GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro 48877C du rôle ECLI:LU:CADM:2024:48877 Inscrit le 28 avril 2023 Audience publique du 9 janvier 2024 Appel formé par la société anonyme d’investissement à capital variable (B), …, contre un jugement du tribunal administratif du 17 mars 2023 (no 46074 du rôle) ayant statué sur son recours contre une décision de la Commission de Surveillance du Secteur Financier en matière d’OPC Vu la requête d’appel inscrite sous le numéro 48877C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 28 avril 2023 par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme d’investissement à capital variable (B), établie et ayant son siège social à L-… …, …, rue …, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro …., représentée par son conseil d’administration en fonctions, dirigée contre un jugement du tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg du 17 mars 2023 (n° 46074 du rôle), s’étant déclaré incompétent pour connaître du volet du recours portant sur l’introduction par la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER (CSSF) d’une requête de mise en liquidation auprès du Procureur d’Etat et ayant déclaré non fondé le recours pour autant qu’il était dirigé contre la décision de la CSSF du 19 mai 2021 portant retrait dans son chef de la liste officielle des organismes de placement collectif ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Tessy SIEDLER, en remplacement de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN, demeurant à Luxembourg, du 3 mai 2023, portant signification de ce recours à la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, établissement public de droit luxembourgeois, établie et ayant son siège social à L-1150 Luxembourg, 283, route d’Arlon, représentée par sa direction et/ou son directeur général et/ou ses directeurs actuellement en fonctions, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro J 26 ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 2 juin 2023 par la société à responsabilité limitée RODESCH Avocats à la Cour SARL, ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 7-11, route d’Esch, immatriculée au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro B 265.322, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Albert RODESCH, avocat 1 à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la CSSF, préqualifiée ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 30 juin 2023 par Maître François MOYSE au nom de l’appelante ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 20 septembre 2023 par la société à responsabilité limitée RODESCH Avocats à la Cour Sarl au nom de la CSSF, préqualifiée ;
Vu les avis de la Cour administrative des 10 et 12 octobre et 3 novembre 2023 ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe de la Cour administrative le 3 novembre 2023 par la société à responsabilité limitée RODESCH Avocats à la Cour SARL au nom de la CSSF, préqualifiée ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe de la Cour administrative le 30 novembre 2023 par Maître François MOYSE au nom de l’appelante ;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement dont appel ;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Laurent HEISTEN, en remplacement de Maître François MOYSE, et Maître Virginie VERDANET, en remplacement de Maître Albert RODESCH, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 7 décembre 2023.
Par courrier du 4 mars 2021, la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, ci-après désignée par « la CSSF », notifia à la société anonyme d’investissement à capital variable (B), ci-après désignée par « la (B) », son intention de la retirer de la liste officielle des organismes de placement collectif (OPC), dans les termes suivants :
« (…) Nous nous référons à la société d'investissement (B) (la « (B) »), soumise aux dispositions de la Partie I de la loi modifiée du 17 décembre 2010 relative aux organismes de placement collectif (la « loi du 17 décembre 2010 ») et pour laquelle (D) (…) S.A. (la « société de gestion ») agit en tant que société de gestion au sens du chapitre 15 de la loi du 17 décembre 2010.
Nous nous référons plus particulièrement à notre lettre du 15 décembre 2020 (N/Référence : OPC…….) qui vous a été adressée dans le contexte des décisions de résiliation suivantes :
- résiliation par (F) (…) S.A. du contrat « Depositary and Paying Agent Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et la société de gestion et relatif aux fonctions de dépositaire de la (B), 2 - résiliation par (D) (…) S.A. du contrat « Management Company Services Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et relatif aux fonctions de société de gestion de la (B), - résiliation par (D) (…) S.A. du contrat « Investment Management Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et Ametos Invest GmbH et relatif aux fonctions de gestion de la (B).
Nous retenons que les résiliations précitées sortiront leurs effets au 31 mars 2021.
La Commission de Surveillance du Secteur Financier (la « CSSF ») a pris note du courrier électronique daté du 12 janvier 2021, nous adressé par Monsieur Web, en sa qualité d'administrateur de la (B), par lequel la CSSF est informée que des efforts sont déployés afin de nommer des nouveaux prestataires de service.
Toutefois, sauf erreur ou omission de notre part, nous devons constater qu'à ce jour nous n'avons pas été saisis d'une demande d'agrément en relation avec la reprise des fonctions en question.
Dans ce contexte, nous vous rendons attentif à l'article 33 (1) de la loi du 17 décembre 2010 qui dispose que « Les (B) doivent veiller à ce qu'un seul et unique dépositaire soit désigné (…) ».
En outre, nous vous rappelons que l'article 130 (2) de la loi du 17 décembre 2010 dispose que « l'inscription et le maintien sur la liste visée au paragraphe 1 sont soumis à la condition que soient observées toutes les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles qui concernent l'organisation et le fonctionnement des OPC ainsi que la distribution, le placement ou la vente de leurs titres. ».
En conséquence, la CSSF doit constater qu'à défaut de la reprise effective des fonctions de dépositaire, de société de gestion et de gestion de la (B) par une société faisant preuve des agréments nécessaires à l'accomplissement de ces fonctions, respectivement à défaut de la transformation de la (B) en une société d'investissement autogérée conformément à l'article 27 de loi du 17 décembre 2010, la (B) ne respectera plus les dispositions légales précitées à partir du 31 mars 2021, et la CSSF devra procéder au retrait de la (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif. Vous trouverez en annexe le projet de décision correspondant.
Dès lors, nous devons attirer votre attention sur le fait que la CSSF doit disposer avant le 31 mars 2021, respectivement avant toute autre date effective de résiliation retenue de commun accord entre les parties, d'une copie du ou des contrat(s) dûment signé(s) conclu(s) avec le(s) nouveau(x) prestataire(s) de services présentant les agréments nécessaires à la reprise des fonctions en question respectivement des documents nécessaires et pièces concrètes permettant d'agréer le transformation de la (B) en une société d'investissement autogérée. (…). ».
Un projet de décision de retrait fut annexé au courrier susvisé.
3 Par un courrier du 31 mars 2021, la (B) prit position par rapport au courrier, précité, de la CSSF du 4 mars 2021.
Suite au report, jusqu’au 15 mai 2021, de la date effective de la résiliation des fonctions de dépositaire de la société anonyme (F) (…) S.A., ci-après désignée par « la société (F) », ainsi que des fonctions de société de gestion de la société anonyme (D) S.A., ci-après dénommée « la société (D) », la CSSF s’adressa le 19 mai 2021 à la (B) dans les termes suivants :
« (…) Nous nous référons à la société d'investissement (B) (la « (B) »), soumise aux dispositions de la Partie I de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (la « loi du 17 décembre 2010 ») et pour laquelle (D) (…) S.A. (la « société de gestion ») agit en tant que société de gestion au sens du chapitre 15 de la loi du 17 décembre 2010.
Nous nous référons plus particulièrement aux décisions de résiliation :
- par (F) (…) S.A. du contrat « Depositary and Paying Agent Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et la société de gestion et relatif aux fonctions de dépositaire de la (B), - par (D) (…) S.A. du contrat « Management Company Services Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et relatif aux fonctions de société de gestion de la (B), - par (D) (…) S.A. du contrat « Investment Management Agreement » daté du 1er juillet 2017, conclu avec la (B) et Ametos Invest GmbH et relatif aux fonctions de gestion de la (B).
Nous retenons que les résiliations précitées sont devenues effectives au 15 mai 2021.
Dans ce contexte, nous nous référons, plus particulièrement, à notre lettre du 4 mars 2021 (N/Référence : OPC.21/44250-LBE/LBE 7045) par laquelle nous vous avons notifié l'intention de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (la « CSSF ») de procéder au retrait de la (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif à défaut de la reprise effective, à la date de résiliation effective, des fonctions de dépositaire, de société de gestion et de gestion de la (B) par une ou plusieurs sociétés qui font preuve des agréments nécessaires à l'accomplissement de ces fonctions.
Nous nous référons par ailleurs à notre lettre du 1er avril 2021 (N/Référence :
OPC.21/45316- LBE/LBE 7045) retenant la décision subséquente de (F) (…) S.A. et de (D) (…) S.A. de prolonger les contrats « Depositary and Paying Agent Agreement », « Management Company Services Agreement » et « investment Management Agreement », et ce jusqu'au 15 mai 2021 et par laquelle nous avons rappelé qu'à défaut de la reprise effective des fonctions de dépositaire, d'administration centrale et de domiciliataire par une ou plusieurs sociétés qui font preuve des agréments nécessaires à l'accomplissement de ces fonctions, la (B) ne respectera plus les dispositions légales précitées à partir du 15 mai 2021, respectivement toute autre date effective de résiliation retenue de commun accord entre les parties, et que la CSSF devra procéder au retrait de la (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif tel que notifié par notre lettre du 4 mars 2021 précitée.
4 Dans ce contexte, nous retenons que (F) (…) S.A. et (D) (…) S.A. ont décidé de ne plus prolonger les contrats en question au-delà du 15 mai 2021.
Dès lors, la CSSF vous notifie en annexe la décision de retrait de (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif.
Un recours contre la décision précitée est ouvert auprès du Tribunal Administratif, par un avocat à la Cour inscrit soit au barreau de Luxembourg, soit au barreau de Diekirch. Ce recours doit être introduit sous peine de forclusion dans le délai d'un mois à partir de la notification de la décision en annexe.
Conformément à l'article 142 (3) de la loi du 17 décembre 2010, cette décision de retrait entraîne de plein droit, à partir de sa notification à la société d'investissement (B) et à charge de celle-ci, jusqu'au jour où la décision sera devenue définitive, le sursis à tout paiement par (B) et interdiction sous peine de nullité, de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation de la CSSF qui exerce de plein droit la fonction de commissaire de surveillance.
Nous vous signalons que la CSSF introduira, conformément à l'article 143 (1) de la loi du 17 décembre 2010, une requête de mise en liquidation de (B) auprès du Procureur d'Etat.
Finalement, veuillez trouver ci-attaché une traduction non-officielle de la présente lettre.
En cas de divergences entre la version française et la version anglaise, la version française fait foi.
Dans le cadre de la lutte contre la propagation du Coronavirus (COVID-19), les communications de la CSSF vers l'extérieur ne porteront pas de signatures manuscrites. La décision vous signifiée par la présente a été dûment prise par la Direction en accord avec la loi du 23 décembre 1998 portant création d'une Commission de Surveillance du Secteur Financier et le Règlement d'ordre intérieur de la Direction de la CSSF.
Veuillez recevoir, Messieurs, l'assurance de nos salutations distinguées.
5 COMMISSION de SURVEILLANCE du SECTEUR FINANCIER (G) (H) (I) Directeur Directeur Directeur (J) (K) Directeur Directeur général (…) ».
Était jointe à ce courrier la décision portant retrait de la (B) de la liste officielle des OPC sous les dispositions de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, ci-après désignée par « la loi du 17 décembre 2010 », ladite décision étant libellée comme suit :
« Décision de retrait de la société d'investissement (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif Vu la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (la « loi du 17 décembre 2010 »), Vu la décision de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (la « CSSF ») d'inscrire, avec effet au 6 mai 2011, la société d'investissement (B) (la « (B) ») sur la liste officielle des organismes de placement collectif conformément à l'article 130 (1) de la loi du 17 décembre 2010, Considérant que la (B), constituée le 20 avril 2011, est en particulier soumise aux dispositions du « Chapitre 3 - Des (B) en valeurs mobilières » de la « Partie I : Des OPCVM » de la loi du 17 décembre 2010, Considérant que l'article 33 (1) de la loi du 17 décembre 2010 dispose que « Les (B) doivent veiller à ce qu'un seul et unique dépositaire soit désigné (…) », Considérant que (F) (,,,) S.A. a résilié avec effet au 31 mars 2021, le contrat « Depositary and Paying Agent Agreement » conclu avec la (B), et relatif aux fonctions de dépositaire de la (B), Considérant que (D) (…) S.A. a résilié, avec effet au 31 mars 2021, les contrats « Management Company Services Agreement » et « Investment Management Agreement » relatifs aux fonctions de société de gestion et de gestion de la (B), Considérant que la CSSF a demandé au conseil d'administration de la (B), par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mars 2021 (N/Référence : OPC……), la transmission avant le 31 mars 2021, respectivement avant toute autre date effective de résiliation retenue de commun accord entre les parties, d'une copie du ou des contrat(s) dûment signé(s) conclu(s) avec le(s) nouveau(x) prestataire(s) de services présentant les agréments nécessaires à la reprise des fonctions en question respectivement des documents nécessaires et pièces concrètes permettant 6 d'agréer la transformation de la (B) en une société d'investissement autogérée, respectivement des preuves concrètes actant la mise en liquidation volontaire de la (B), Considérant que par lettre du 1er avril 2021 (N/Références : OPC…….), la CSSF a pris note des décisions de (F) (….) S.A. et de (D) (….) S.A. de reporter la date effective de résiliation des contrats « Depositary and Paying Agent Agreement », « Management Company Services Agreement » et « Investment Management Agreement » jusqu'au 15 mai 2021, Considérant que (F) (….) S.A., respectivement (D) (….) S.A., ont confirmé leur décision par lettre datée du 10 mai 2021, respectivement du 11 mai 2021, de ne plus prolonger les contrats en question au-delà du 15 mai 2021 et ce notamment au vu du fait que la (B) ne les a pas informés sur des avancées en relation avec la désignation d'un prestataire de service qui reprendrait les fonctions en question, Considérant que par lettre du 14 mai 2021, de la part de l'étude d'avocats Moyse & Associates en sa qualité de conseiller juridique de la (B), la CSSF est informée que la (B) considère les résiliations comme irrégulières, Considérant qu'en réponse à des demandes de prolongations, respectivement des éléments soulevés en relation avec l'irrégularité des résiliations, de la part de Moyse & Associates pour compte de la (B), (F) (….) S.A., respectivement (D) (….) S.A., ont confirmé ne pas accorder de prolongation supplémentaire au-delà du 15 mai 2021 et maintenir leurs décisions de résiliation, Considérant que nonobstant tout différent contractuel entre parties privées, la CSSF doit, eu égard aux dispositions légales en vigueur au Luxembourg, constater que (F) (….
) S.A., respectivement (D) (….) S.A., confirment dès lors ne plus exercer la fonction de dépositaire, respectivement de société de gestion tel que prévu par les articles 33 (1) et 27 de la loi du 17 décembre 2010 à partir du 15 mai 2021, Considérant dès lors que la CSSF ne peut pas réserver de suites favorables à la demande du 14 mai 2021 de la part de Moyse & Associates de reporter la décision de retrait de la liste dont l'intention avait été notifiée par lettre du 4 mars 2021, Considérant que, dès lors les résiliations contractuelles des contrats « Depositary and Paying Agent Agreement », « Management Company Services Agreement » et « Investment Management Agreement » sont devenues effectives au 15 mai 2021, Considérant que la (B) n'a pas désigné de dépositaire en remplacement de (F) (…) S.A., Considérant que la (B) n'a pas désigné de société de gestion en remplacement de (D) (…) S.A., Considérant que la (B) n'a pas procédé à la transformation de la (B) en une société d'investissement autogérée au sens de l'article 27 de la loi du 17 décembre 2010, 7 Considérant que la CSSF ne dispose pas des preuves concrètes actant la mise en liquidation de la (B), Considérant que l'article 130 (2) de la loi du 17 décembre 2010 dispose que « l'inscription et le maintien sur la liste visée au paragraphe 1 sont soumis à la condition que soient observées toutes les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles qui concernent l'organisation et le fonctionnement des OPC ainsi que la distribution, le placement ou la vente de leurs titres. », La CSSF conclut, en application de l'article 130 (2) de la loi du 17 décembre 2010, que les conditions d'octroi de l'agrément ne sont plus remplies.
Au vu de ce qui précède, la CSSF arrête les mesures suivantes à l'égard de l'organisme de placement collectif (B) :
1.
Le retrait de l'organisme de placement collectif (B) de la liste officielle des organismes de placement collectif en application de l'article 147 (2) k) de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif.
2.
L'introduction d'une requête de mise en liquidation auprès du Procureur d'Etat conformément à l'article 143 (1) de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif.
Un recours contre la décision précitée est ouvert auprès du Tribunal Administratif, par un avocat à la Cour inscrit soit au barreau de Luxembourg, soit au barreau de Diekirch. Ce recours doit être introduit sous peine de forclusion dans le délai d'un mois à partir de la notification de la présente décision.
Luxembourg, le 19 mai 2021 COMMISSION de SURVEILLANCE du SECTEUR FINANCIER (G) (H) (I) Directeur Directeur Directeur (J) (K) Directeur Directeur général ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 31 mai 2021, inscrite sous le numéro 46074 du rôle, la (B) fit introduire un recours tendant à la réformation sinon à l’annulation de la décision précitée de la CSSF du 19 mai 2021 décidant de son retrait de la liste officielle des OPC et l’informant que sa mise en liquidation sera demandée auprès du Procureur d’Etat.
Par un jugement du 17 mars 2023, le tribunal se déclara incompétent pour connaître du volet du recours portant sur l’introduction, par la CSSF, d’une requête de mise en liquidation de la 8 (B) auprès du Procureur d’Etat, en déniant le caractère décisionnel à ce volet du courrier de la CSSF du 19 mai 2021.
Il se déclara compétent en application de l’article 142, paragraphe (2), de la loi du 17 décembre 2010 pour connaître du recours principal en réformation dirigé contre la décision de la CSSF du 19 mai 2021 portant retrait dans son chef de la liste officielle des OPC, tout en retenant qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation, et déclara non fondé le recours en réformation. Il rejeta, en outre, les demandes tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure formulées par la demanderesse, respectivement par la CSSF, et condamna la demanderesse aux frais et dépens de l’instance.
Pour ce faire, le tribunal rejeta le moyen fondé sur une irrégularité tenant à l’absence de signatures manuscrites des membres de la direction de la CSSF figurant sur la décision litigieuse, en relevant que le défaut de signature n’aurait pas de répercussion sur l’existence de l’acte, qui en l’espèce ne serait pas contestée, ni d’ailleurs la compétence de son auteur.
Le tribunal rejeta ensuite le moyen fondé sur une violation de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010 et sur un excès de pouvoir, en retenant (i) que la CSSF avait l’obligation de procéder au retrait de la liste officielle des OPC d’un tel organisme qui ne dispose plus de dépositaire, sans disposer à cet égard d’une marge d’appréciation, et rejeta les critiques de la (B) sur un caractère éventuellement disproportionné de son retrait eu égard aux circonstances de l’espèce, (ii) que le point de départ du délai de deux mois visé au point a) de l’article 36, précité, était à situer à la date de la manifestation de la volonté de mettre un terme au contrat de dépositaire et non pas à la fin du préavis, le tribunal ayant qualifié le délai de deux mois énoncé par la loi comme un délai de préavis minimum à respecter par le dépositaire, (iii) qu’en l’espèce, en application des articles 36, point a) et 130 de la loi du 17 décembre 2010 – sans qu’il n’y ait lieu d’examiner les conditions d’application du point b) de l’article 36, précité, visant la cessation des fonctions de la société de gestion - et à défaut par la (B) d’avoir disposé au 16 mai 2021 d’un dépositaire et au vu du constat qu’au moment du prononcé du jugement, la (B) ne disposait toujours pas de dépositaire, la décision de la CSSF de procéder au retrait de la (B) de la liste des OPC était justifié, sans que cette conclusion ne soit énervée par la circonstance que le dépositaire a l’obligation de prendre des mesures conservatoires en application de l’article XXX, paragraphe (6), lettre b) du contrat de dépositaire, voire en application de l’article 36, point b) de la loi du 17 décembre 2010, au motif qu’il ne s’agirait que de mesures provisoires qui ne pourraient faire revivre la qualité de dépositaire.
Le tribunal rejeta, en outre, le moyen fondé sur une violation des articles 130 et 147, paragraphe (2), de la loi du 17 décembre 2010 au motif que ce moyen reposerait sur une interprétation erronée de l’article 36 de la même loi, qui avait été rejetée par lui.
Par requête d’appel déposée au greffe de la Cour administrative le 28 avril 2023, inscrite sous le numéro 48877C du rôle, la (B) a régulièrement relevé appel du jugement du 17 mars 2023, en sollicitant, selon le dispositif de la requête d’appel, par réformation du jugement a quo, la réformation de la décision de la CSSF du 19 mai 2021 portant son retrait de la liste officielle des OPC et de la décision ainsi qualifiée portant introduction d’une requête de mise en liquidation, en ce sens qu’elle soit réinscrite sur ladite liste et qu’il y aurait lieu de « suspendre la décision quant 9 à l’introduction d’une requête de mise en liquidation auprès du Procureur d’Etat en attendant l’obtention d’une décision définitive dans le cadre des procédures engagées à l’encontre des anciennes banque dépositaire et société de de gestion ».
A l’appui de sa requête d’appel, après avoir rappelé les faits et rétroactes de l’affaire tels que relatés ci-avant et tels que développés en première instance et repris dans le jugement a quo, l’appelante se prévaut des moyens suivants :
(i) violation des formes destinées à protéger les intérêts privés en raison d’un défaut de signature identifiable des membres de la direction de la CSSF sur le courrier du 19 mai 2021, (ii) violation de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010, (iii) violation des articles 130, paragraphe (2), et 147, paragraphe (2), point k), de la loi du 17 décembre 2010, (iv) nécessité de réformer la décision litigieuse afin de faciliter la recherche d’un nouveau dépositaire et d’une nouvelle société de gestion et afin de permettre à l’appelante de maintenir le contrôle sur les procédures judiciaires engagées pour éclairer les fraudes dont elle serait devenue victime.
La CSSF conclut au rejet de ces moyens.
1) Quant à la saisine du Procureur d’Etat d’une demande en liquidation de la (B) La Cour constate que si l’appelante déclare que son appel est dirigé contre l’ensemble du dispositif du jugement a quo, y compris la décision des premiers juges de se déclarer incompétents pour connaître du volet du recours portant sur la saisine du Procureur d’Etat d’une demande en liquidation, le constat s’impose que l’appelante n’a formulé aucune critique concrète par rapport à ce denier point du jugement.
A défaut de moyen concret, la Cour ne peut que confirmer l’analyse des premiers juges selon laquelle le courrier de la CSSF du 19 mai 2021 ne véhicule aucun élément décisionnel en relation avec la saisine du Procureur d’Etat en vue d’une mise en liquidation de la (B), la CSSF s’étant, en effet, limitée à informer l’appelante qu’elle « introduira » une requête de mise en liquidation et de l’informer des dispositions de l’article 143, paragraphe (1), de la loi du 17 décembre 2010, aux termes duquel « Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale prononce sur la demande du procureur d’État, agissant d’office ou à la requête de la CSSF, la dissolution et la liquidation des OPC visés par les articles 2 et 87, dont l’inscription à la liste prévue à l’article 130 paragraphe 1 aura été définitivement refusée ou retirée.», ladite disposition légale ne prévoyant d’ailleurs pas de pouvoir décisionnel en la matière de la CSSF, mais uniquement que l’OPC concerné, une fois son retrait de la liste officielle OPC revêtu de l’autorité de la chose décidée, voire jugée, fera l’objet d’une liquidation judiciaire à prononcer par le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale suite à sa saisine par le ministère public agissant à sa propre initiative ou sur demande de la CSSF.
10 Les premiers juges se sont dès lors à juste titre déclarés incompétents pour connaître du recours dirigé contre le volet du courrier du 19 mai 2021 annonçant un projet de saisine du Procureur d’Etat en vue d’une liquidation judiciaire.
L’appel est dès lors à rejeter pour autant qu’il porte sur ce volet du jugement.
2) Quant à la légalité externe de la décision portant retrait de la (B) de la liste des OPC Arguments des parties L’appelante critique les premiers juges pour ne pas avoir accueilli son moyen qu’elle qualifie comme étant fondé sur une violation des formes destinées à protéger les intérêts privés et tenant à l’absence de signature manuscrite figurant sur la décision litigieuse et fait valoir que, contrairement à ce qui semblerait avoir été retenu par les premiers juges, l’introduction d’un recours contentieux ne pourrait pas impliquer la reconnaissance de l’existence de la décision attaquée et de sa régularité, au risque de mettre à néant le cas d’ouverture relatif à la violation des formes destinées à protéger les intérêts privés.
Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir pris position par rapport à son moyen, tout en soulignant que si elle ne mettait pas en question la compétence de l’auteur de la décision ni son existence, elle critiquerait la procédure d’adoption de celle-ci. Dans ce contexte, elle estime qu’elle serait en droit de vérifier que tous les membres de la direction de la CSSF ont bien signé la décision, qu’ils l’ont prise en conformité avec la législation applicable et en ont bien eu connaissance, tout en insistant sur la considération que la signature d’une décision administrative constituerait une formalité substantielle.
A défaut (i) de signature manuscrite et (ii) de signature électronique au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/C, ci-après désigné par « le règlement 910/2014 », les mentions figurant sur le courrier du 19 mai 2021 ne prouveraient pas que la décision avait été adoptée en bonne et due forme, c'est-à-dire par tous les membres de la direction de la CSSF. En tout cas, le communiqué du 17 mars 2020 adressé par la CSSF au public, dans lequel elle avait déclaré que, dans le cadre de la lutte contre la propagation de la Covid-19, ses communications vers l’extérieur se feraient par courriels et ne porteraient pas de signature manuscrite, ne pourrait pas constituer un instrument suffisant - rentrant dans les prévisions des articles 108bis de la Constitution, actuels articles 128 et 129 de la Constitution révisée, et 9 de la loi du 23 décembre 1998 fixant le cadre légal endéans lequel la CSSF peut prendre des règlements -, permettant de déroger au principe général de droit selon laquelle toute décision administrative devrait être signée.
Il en serait de même de la mention figurant sur le courrier lui-même, qui n’aurait aucune base légale. L’appelante fait ainsi valoir qu’il serait important pour elle de pouvoir vérifier si la CSSF a été légalement engagée par les personnes autorisées par la loi à adopter une décision et en l’occurrence si les membres de la direction indiqués sur le courrier du 19 mai 2021 avaient bien connaissance de la décision litigieuse et l’ont approuvée.
11 La CSSF conclut au rejet de ce moyen et à la confirmation du jugement de première instance sur ce point.
Elle affirme en substance que ce qui importerait serait que la décision soit prise par l’autorité compétente, ce qui serait établi du moment que l’acte comporte un signe distinctif individualisé attestant que l’autorité légalement compétente a fait sien l’acte. En espèce, la mention dactylographiée des noms des cinq membres de sa direction serait suffisante pour les distinguer et les individualiser de façon précise. En tout cas, rien ne requérait que figure sur les décisions prises par sa direction une signature au sens classique du terme ou sinon une signature électronique. Ni sa loi organique, ni aucune autre loi, ni son règlement d’ordre intérieur adopté par la direction le 1er février 2019 et approuvé par le conseil le 26 novembre 2019 sur base de l’article 12 de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier, ci-après désignée par « la loi du 23 décembre 1998 », ni la jurisprudence n’imposeraient une forme spécifique aux signatures de ses actes. En substance, la CSSF est ainsi d’avis qu’à côté de la signature manuscrite et de la signature électronique, il pourrait y avoir une troisième voie, à savoir un « signe distinctif » permettant d’identifier l’auteur de l’acte, de sorte qu’en l’espèce la mention dactylographiée des noms des membres du comité de direction seraient suffisante. En l’occurrence, la décision du 19 mai 2021 comporterait la mention de l’intégralité des membres de son comité de direction, tous nommément cités, de même que leurs titres, les noms étant précédés de la mention « commission de surveillance du secteur financier », organe compétent en vertu des dispositions de l’article 9, paragraphes (1) et (2), de la loi du 23 décembre 1998, la décision ayant par ailleurs été communiquée sur son papier à en-tête officiel et dans une enveloppe comportant son sigle. En outre, elle renvoie à la mention figurant sur le courrier litigieux selon laquelle ses communications, dans le contexte de la lutte contre la propagation de la Covid 19, ne porteraient pas de signature manuscrite.
En guise de conclusion, la CSSF souligne qu’elle n’aurait à aucun moment contesté que la décision émane d’elle-même, ni qu’elle n’aurait pas été signée, ni que les cinq signataires n’en auraient pas eu connaissance et l’auraient approuvée. Il serait au contraire clair que (i) il s’agirait d’une décision émanant d’elle-même, (ii) prise par sa direction en tant qu’organe collégial, (iii) conformément aux règles applicables, et (iv) que si le courrier du 19 mai 2021 ne comportait pas les signatures manuscrites, il serait néanmoins signé au sens de la jurisprudence des juridictions administratives à travers l’apposition d’un signe distinctif permettant d’identifier l’auteur de l’acte, en l’occurrence par la mention des cinq membres de sa direction.
Dans sa réplique, l’appelante maintient ses contestations fondées sur l’absence de signature manuscrite, tout en insistant sur la considération que la jurisprudence des juridictions administratives requérait l’existence d’une signature. Elle reprend, pour le surplus, en substance ses arguments développés dans la requête d’appel et maintient qu’il n’existerait aucune preuve établissant que les directeurs de la CSSF aient eu connaissance de la décision litigieuse. En tout cas, les difficultés alléguées liées à la pandémie ne permettraient pas de justifier de déroger au droit applicable.
Dans sa duplique, la CSSF maintient ses contestations tout en renvoyant à cinq courriels datés du 19 mai 2021 par lesquels chacun de ses directeurs aurait individuellement donné son accord exprès et écrit avec la décision de retirer l’appelante de la liste officielle des OPC.
12 Analyse de la Cour Force est de constater que les parties à l’instance s’accordent pour retenir que c’est la direction de la CSSF qui est compétente pour prendre une décision de retrait d’un organisme de la liste officielle des OPC, ce en application des dispositions l'article 9, paragraphes (1) et (2), de la loi du 23 décembre 1998, l’appelante ayant d’ailleurs expressément relevé qu’elle ne conteste pas la compétence de l’auteur de la décision attaquée.
Force est ensuite de constater que l’appelante ne conteste pas non plus l’existence même de la décision attaquée, mais se limite à questionner si les membres de la direction de la CSSF mentionnés dans le courrier du 19 mai 2021, dont elle ne conteste ni la compétence ni leur qualité, avaient bien connaissance de la décision et l’avaient bien approuvée.
Il n’est pas contesté que la décision du 19 mai 2021, annexé au courrier de la CSSF du même jour, ne comporte ni signature manuscrite des membres de la direction de la CSSF, ni une signature électronique au sens du règlement 910/2014, d’ailleurs non invoquée par la CSSF.
Il est certes vrai, tel que les premiers juges l’ont relevé, qu’en principe, en droit administratif général, la signature d’une décision administrative constitue une formalité substantielle puisqu’elle atteste l’exercice d’une compétence. L’expression du consentement de l’auteur à travers la signature permet ainsi de distinguer l’acte véritable du simple projet d’acte.
La signature est non seulement un critère d’identification de l’acte, mais aussi de détermination de la compétence, la signature permettant en effet de déterminer l’existence d’un acte véritable et d’identifier son auteur1.
D’autre part, la Cour relève, à l’instar des premiers juges, qu’il n’existe aucune condition de forme à remplir par un acte, afin de déterminer s'il constitue une décision, de manière qu’une décision administrative peut être purement orale, pourvu que son existence puisse être établie2.
En l’espèce, si la décision du 19 mai 2021, jointe au courrier de notification du même jour, ne comporte pas de signature manuscrite, elle porte en revanche la mention du nom de chacun des membres de la direction de la CSSF ayant participé à la prise de la décision et leur fonction, de sorte que le libellé de l’écrit du 19 mai 2021 permet d’identifier l’organe ayant pris la décision et les membres le composant.
Le courrier de notification du 19 mai 2021 porte, en outre, la mention expresse que de manière générale, en raison des contraintes liées à la lutte contre la pandémie à la Covid-19, les communications de la CSSF vers l’extérieur ne comportent pas de signature manuscrite, de même que la confirmation expresse que la décision notifiée à travers le courrier du 19 mai 2021 a bien été prise par la direction de la CSSF, de sorte que le destinataire du courrier a été informé que la communication se situe dans le contexte particulier de la pandémie et des contraintes liées à cette époque.
1 Rép. Dalloz, Contentieux administratif, T. IV, V° Vice de forme, n° 43.
2 Rappelé par Cour adm. 29 octobre 2009, n° 25768C du rôle, Pas. adm. 2022, V° Impôts, n° 995.
13 La Cour constate ensuite qu’en cours de procédure, la CSSF a produit un échange de courriels datés du 19 mai 2021 entre les membres de sa direction, mentionnés comme étant les auteurs de la décision litigieuse (farde de pièces n° II déposée en annexe de la duplique), dont la force probante n’a pas autrement été remise en question par l’appelante, qui confirme que ceux-ci ont bien approuvé chacun la décision de procéder au retrait de l’appelante de la liste des OPC et que par suite de l’accord des membres de la direction, la décision était à inscrire dans le registre afférent.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, les doutes émis par l’appelante quant à la régularité de la prise de la décision litigieuse, qui se limitent à la question de savoir si les membres de la direction mentionnées ont bien pris la décision dont l’existence en tant que telle n’est pas contestée, ont été dissipés à suffisance.
Indépendamment de la question de la valeur légale du communiqué du 17 mars 2020, soulevée par l’appelante, la Cour est amenée à retenir que dans les circonstances de l’espèce telles que relevées ci-avant, devant le contexte de la pandémie due à la Covid 19 et des contraintes en découlant au niveau de la prise des décisions au sein de la CSSF, et à défaut de contestation par l’appelante sur l’existence même de la décision ou sur la compétence de son auteur, le défaut de signature du courrier du 19 mai 2021 ne conduit pas à l’annulation de la décision litigieuse.
Le moyen afférent est partant à rejeter et le jugement a quo à confirmer sur ce point.
3) Quant à la légalité interne Arguments des parties Quant au moyen fondé sur une violation de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010 L’appelante préconise une distinction à faire entre les obligations incombant, en application de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010, au dépositaire et celles incombant à la société de gestion.
Quant au dépositaire, celui-ci devrait, en application de l’article 36, paragraphe (2), point a), de la loi du 17 décembre 2010, continuer à prendre des mesures nécessaires à la conservation des intérêts des porteurs de parts durant une période de deux mois.
Ce délai de deux mois commencerait à courir à partir de la date de la cessation des relations contractuelles, sans être inclus dans le préavis, l’appelante reprochant aux premiers juges d’avoir interprété l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010 contra legem. Dès lors, elle aurait dû disposer d’un délai jusqu’au 15 juillet 2021 pour trouver un nouveau dépositaire, de sorte que son retrait de la liste des OPC le 19 mai 2021 aurait été prématuré.
Elle fait, en outre, valoir qu’entre la prise d’effet de la résiliation du contrat jusqu’au 15 juillet 2021, la banque dépositaire aurait dû prendre toutes les mesures nécessaires à la conservation des intérêts des porteurs de parts non seulement en application de l’article 36, précité, mais encore qu’elle aurait dû le faire sans limitation dans le temps en application de l’article XXX, 14 paragraphe (6), lettre b), du contrat signé avec la banque dépositaire, qui, selon l’appelante, irait au-delà des obligations de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010.
Elle ajoute que comme son conseil d’administration aurait en date du 23 octobre 2020 décidé de suspendre ses activités, ces mesures conservatoires au sens de l’article 36, précité, auraient été suffisantes.
L’appelante conclut que vu cette suspension de ses activités, vu les obligations légales de conservation des intérêts des porteurs de parts inscrites à la loi et vu les dispositions précitées de son contrat avec la banque dépositaire, elle disposerait toujours d’un dépositaire.
S’agissant, d’autre part, des obligations de la société de gestion, celles-ci seraient maintenues en application de l’article 36, point b), de la loi du 17 décembre 2010 jusqu’au remplacement de la société de gestion.
L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir répondu du tout à son moyen, en faisant valoir qu’à défaut de remplacement de la société de gestion, l’ancienne société de gestion serait toujours tenue par ses obligations légales, de sorte qu’elle disposerait toujours d’une société de gestion. Dès lors, en la retirant de la liste des OPC, la CSSF aurait violé l’article 36, point b) de la loi du 17 décembre 2010.
Elle poursuit qu’au lieu de la retirer de la liste, la CSSF aurait dû informer la société (D) de son obligation légale de continuer à remplir ses obligations de société de gestion.
En ordre principal, l’appelante demande sa réinscription sur la liste par réformation de la décision déférée. Subsidiairement, elle demande son annulation pour violation de l’article 36, points a) et b), de la loi du 17 décembre 2010.
La CSSF conclut au rejet de ce moyen.
Elle insiste sur la considération que face au constat que la (B) ne disposait plus de banque dépositaire ni de société de gestion, elle n’aurait eu aucune marge d’appréciation et aurait été obligée de procéder au retrait de la liste. Dans ce contexte, la CSSF demande encore la confirmation du jugement attaqué ayant retenu que le délai de deux mois prévus par la loi court à partir de la manifestation de la volonté du dépositaire de mettre un terme à la relation contractuelle, tout en insistant sur le délai dont l’appelante aurait disposé de facto pour retrouver un nouveau dépositaire respectivement une nouvelle société de gestion.
Elle insiste, par ailleurs, sur la distinction qu’il conviendrait de faire entre la mission de conservation des intérêts de porteurs de parts au sens de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 et les fonctions de dépositaire découlant de la mission générale de garde des actifs selon l’article 33, paragraphe (1), de la même loi.
Elle maintient qu’à défaut pour la (B) de disposer d’une banque dépositaire, elle aurait dû procéder au retrait de celle-ci de la liste des OPC sans disposer de marge d’appréciation à cet égard.
15 Le même raisonnement s’appliquerait en ce qui concerne le défaut constaté de disposer d’une société de gestion, sauf à être autogéré conformément à l’article 27 de la loi du 17 décembre 2010, ce qui ne serait pas le cas de l’appelante à défaut de demande introduite en ce sens.
Concernant le point de départ du délai de deux mois prévu par la loi, la CSSF renvoie à un jugement du tribunal administratif du 26 novembre 2021, n° 43554 du rôle, tout en insistant sur la considération qu’elle aurait toujours informé l’appelante de son interprétation des dispositions légales quant au point de départ du délai de deux mois.
Elle demande encore la confirmation du jugement attaqué selon lequel un report de la date d’effet de la résiliation n’aurait pas pour effet le report du point de départ du délai de préavis minimum tel que qualifié par le tribunal, mais s’analyserait en une prolongation contractuelle de la durée du préavis.
Dans sa réplique, l’appelante critique l’analyse de la CSSF et reproche aux premiers juges d’avoir procédé à une confusion entre le préavis contractuel pour procéder à la résiliation du contrat et le délai légal durant lequel le remplacement du dépositaire doit avoir lieu avant que la (B) ne fasse l’objet d’un retrait de la liste officielle des OPC.
Pour le surplus, elle maintient son argumentation selon laquelle à la suite de la suspension de ses activités, la mise en œuvre des mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des investisseurs au sens de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 suffirait pour la maintenir dans sa situation actuelle.
Sachant que le dépositaire doit prendre les mesures nécessaires à la conservation des intérêts des investisseurs et que la société de gestion doit continuer ses activités jusqu’à son remplacement, l’appelante est d’avis qu’elle disposerait, selon le raisonnement de la CSSF d’après lequel à partir du moment de la notification de la résiliation du contrat, la banque dépositaire ne prendrait plus que des mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des investisseurs, toujours d’une banque dépositaire et d’une société de gestion, dont les prestations actuelles satisferaient parfaitement à ses besoins compte tenu de la suspension de ses activités.
Dans sa duplique, la CSSF prend note des enseignements à dégager d’un arrêt de la Cour administrative du 4 juillet 2023, inscrit sous le n° 48540C du rôle, et de l’interprétation faite par la Cour des dispositions légales pertinentes quant au point de départ du délai de deux mois prévu par la loi pour procéder au remplacement du dépositaire, certes par rapport à l’article 36 de la loi modifiée du 13 février 2007 relative au fonds d’investissement spécialisés, mais transposable à l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010, étant donné que la rédaction des dispositions légales afférentes serait similaire.
Selon cette interprétation, le délai de deux mois, tel que prévu par l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010, aurait en l’espèce commencé à courir le 15 mai 2021 pour se terminer le 15 juillet 2021 et non pas à partir du courrier de résiliation, la CSSF déclarant prendre note de cette interprétation et des conséquences à en déduire l’espèce.
16 Néanmoins par référence à la solution retenue par la Cour dans l’arrêt précité du 4 juillet 2023, la CSSF est d’avis que si le jugement du 17 mars 2023 devait être réformé en ce qui concerne l’interprétation de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 quant au point de départ du délai dans lequel un dépositaire et une société de gestion doivent être remplacés suite à la résiliation des relations contractuelles, il n’en resterait pas moins que sa décision du 19 mai 2021 ne devrait pas être réformée dans la mesure où les conditions légales nécessaires au maintien de l’appelante sur la liste des OPC n’auraient pas été remplies au 15 juillet 2021, ni ne le seraient-elles à ce jour.
Dans son mémoire supplémentaire du 3 novembre 2023, déposé sur autorisation afférente de la Cour, la CSSF fait état de l’article 43 de la loi du 21 juillet 2023 portant modification notamment de la loi du 17 décembre 2010, ci-après désigné par « la loi du 21 juillet 2023 », et fait valoir que l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010, tel que modifié par cette loi, ne prévoirait dorénavant plus de délai de deux mois endéans lesquels le dépositaire doit être remplacé et dont le point de départ a été querellé en première instance, faute de précision de la loi, mais indiquerait désormais que le dépositaire doit être remplacé dans le délai de préavis contractuel figurant dans le contrat de désignation de dépositaire. Dès lors, en l’espèce, à défaut de remplacement du dépositaire à l’expiration du délai de préavis contractuel, donc à la date à laquelle est devenue effective la résiliation contractuelle, soit le 15 mai 2021, elle aurait pu prendre sa décision de retrait, de sorte qu’il y aurait lieu de confirmer le jugement attaqué.
Selon le dispositif du mémoire additionnel, la CSSF demande à la Cour de statuer conformément au mémoire additionnel, sinon au mémoire en réponse et à titre plus subsidiaire de statuer conformément à son mémoire en duplique.
L’appelante fait valoir dans son mémoire supplémentaire que les développements de la CSSF n’énerveraient en rien ses propres moyens par rapport à la législation applicable, tout en reprochant à la CSSF de vouloir appliquer en l’espèce la loi du 21 juillet 2023 de façon rétroactive et partant de façon contraire à l’article 2 du Code civil, alors que cette loi ne serait pas applicable en l’espèce. Par ailleurs, l’appelante relève que la CSSF aurait confirmé dans son mémoire en duplique son moyen quant à l’interprétation de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010.
Quant à la violation des articles 130, paragraphe (2) et 147, paragraphe (2), point k) de la loi du 17 décembre 2010 Tout en admettant qu’au vu des dispositions légales invoquées par la CSSF, celle-ci serait en droit de retirer de la liste des OPC une (B) ne remplissant plus les conditions légales, l’appelante fait valoir qu’aussi longtemps que l’organisme dispose d’un dépositaire et d’une société de gestion, le retrait de la liste ne serait pas possible. A cet égard, elle réitère que même après la résiliation des contrats respectifs conclus avec un dépositaire et une société de gestion, ceux-ci resteraient tenus de prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des porteurs de parts durant les deux mois suivant le jour où la résiliation du contrat a pris fin.
En ce qui concerne la banque dépositaire, l’appelante réitère son renvoi à l’article 36, point a) de la loi du 17 décembre 2010 et à l’article XXX, paragraphe (6), lettre b), du contrat ayant 17 été conclu avec la banque dépositaire, prévoyant une obligation contractuelle de continuer à prester les services jusqu’à la désignation du nouveau dépositaire.
Elle en conclut qu’au moment de l’adoption de la décision litigieuse de la CSSF, elle aurait toujours disposé d’une banque dépositaire tant en vertu de la loi qu’en vertu du contrat de dépositaire.
De même, pour ce qui est de la société de gestion, l’article 36, point b), de la loi du 17 décembre 2010 prévoirait que celle-ci resterait liée par ses obligations contractuelles jusqu’à son remplacement, de sorte qu’elle aurait toujours disposée d’une société de gestion au moment de l’adoption de la décision par la CSSF.
La CSSF aurait dès lors commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant qu’elle ne disposait plus de banque dépositaire et de société de gestion et aurait partant violé non seulement les articles 36, points a), et b), de la loi du 17 décembre 2010, mais aussi les articles 130, paragraphe (2), et 147, paragraphe (2), point k), de la même loi.
L’appelante donne encore à considérer que comme la décision litigieuse de la CSSF serait intervenue à un moment où elle aurait toujours dû bénéficier des prestations de son dépositaire et de sa société de gestion, la CSSF l’aurait mise dans une situation peu confortable pour entamer des négociations avec un nouveau dépositaire respectivement avec une nouvelle société de gestion.
Dès lors, par réformation du jugement, il y aurait lieu à titre principal de réformer la décision litigieuse et de la réinscrire sur la liste officielle des OPC et, à titre subsidiaire, de réformer la décision pour violation de la loi.
La CSSF conclut au rejet de ce moyen et demande la confirmation du jugement sur ce point.
Pour le surplus, elle insiste sur la considération que l’appelante ne contesterait pas ne plus remplir à ce jour les conditions de l’article 130 de la loi du 17 décembre 2010 à défaut de disposer à l’heure actuelle d’une société de gestion respectivement d’une banque dépositaire, la CSSF soulignant qu’elle n’aurait fait que constater ce fait et aurait pris sa décision en vertu d’une compétence liée.
Elle réfute encore la position de l’appelante selon laquelle elle aurait toujours disposé le 19 mai 2021 d’un dépositaire ou d’une société de gestion, en lui reprochant de se méprendre sur la portée des dispositions de la loi du 17 décembre 2010, tout en insistant sur la considération que la mission de conserver les intérêts des porteurs des parts devant être assurée pendant le délai de deux mois prévus par la loi différerait de la fonction de dépositaire, qui elle devrait être considérée comme ayant pris fin à l’expiration du délai de préavis contractuel. Dès lors, au 15 mai 2021, l’appelante n’aurait plus respecté l’article 33, paragraphe (1), de la loi du 17 décembre 2010.
Dans sa réplique, l’appelante reproche à la CSSF d’adopter une argumentation contradictoire en ce que, d’un côté, elle affirmerait que le délai de deux mois prévus par la 18 législation n’équivaudrait qu’à un délai de préavis minimal à respecter, alors que, d’autre part, elle considérerait que ce même délai s’appliquerait après l’expiration du délai de préavis contractuel.
Quant à la nécessité de réformer la décision litigieuse pour faciliter la recherche d’un nouveau dépositaire et d’une nouvelle société de gestion.
L’appelante reproche enfin aux premiers juges d’avoir retenu que la CSSF avait une compétence liée et ne pouvait pas prendre en compte d’autres considérations et d’avoir rejeté son moyen selon lequel la décision administrative de saisine du Procureur d’Etat d’une requête de mise en liquidation ne relèverait pas d’une compétence liée.
Elle réitère qu’au moment de l’adoption de la décision de la CSSF, elle ne se serait pas trouvée dans une situation irrégulière puisqu’elle aurait toujours disposé d’une banque dépositaire et d’une société de gestion en application de l’article 36, points a), et b), de la loi du 17 décembre 2010, en renvoyant à son argumentation développée par rapport aux moyens précités.
Ainsi, au lieu de la retirer de la liste officielle des OPC et de décider d’introduire une procédure de liquidation, la CSSF aurait dû rappeler leurs obligations légales à la banque dépositaire et à la société de gestion afin de faire respecter la législation en vigueur.
Cette décision serait aggravée par l’inaction de la CSSF vis-à-vis des reproches avancés à l’encontre de la (L) et (M), qui auraient commis des actes illégaux lui ayant causé un préjudice considérable. La CSSF serait restée inactive par rapport aux informations qui lui auraient été transmises, l’appelante relevant qu’une enquête diligentée par la CSSF aurait pu clarifier la situation, ce qui lui aurait évité d’engager des frais d’expertise et de justice afin de clarifier elle-
même la situation et ce qui lui aurait encore évité de se retrouver dans la situation dans laquelle elle se trouve actuellement pour trouver des nouveaux cocontractants, les dépositaires et sociétés de gestion potentielles étant réticents à conclure des contrats avec elle. La décision litigieuse aurait ainsi aggravé sa situation, de sorte qu’elle serait manifestement disproportionnée et constituerait un excès de pouvoir, l’appelante faisant valoir qu’un établissement de droit public ne pourrait contribuer à l’aggravation de la situation d’une entité de droit privé pour utiliser cette situation comme prétexte afin de demander la liquidation de celle-ci. S’y ajouterait que la CSSF aurait été au courant des procédures engagées par elle à l’encontre de ses anciennes banque dépositaire et société de gestion. Au lieu d’introduire une requête de mise en liquidation, ce qui compromettrait le bon déroulement de ces procédures, la CSSF aurait dû lui permettre de mener la procédure à bien jusqu’à l’adoption d’une décision définitive, tout en soulignant qu’en cas de procédure de liquidation et par suite de la nomination d’un liquidateur, elle perdrait le contrôle des procédures judiciaires en cours.
Elle se verrait ainsi privée de ses droits les plus fondamentaux et du droit de mener et de contrôler la procédure à l’encontre de ces anciens cocontractants, ce qui serait contraire à l’article 6, paragraphe (1), de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), à défaut de disposer d’une influence sur le bon déroulement des procédures judiciaires qu’elle aurait déclenchées.
19 En décidant d’introduire une requête de mise en liquidation devant le Procureur d’Etat, la CSSF aurait adopté une décision manifestement contraire à ses intérêts et à ceux de ses investisseurs, tandis que suivant « l’économie générale de la législation luxembourgeoise en vigueur », elle aurait dû tout faire pour protéger les intérêts des porteurs de parts. Une telle décision nuirait à la renommée de la place financière à défaut pour la CSSF de faire preuve d’engagement suffisant pour la protection des investisseurs. Dans ce contexte, l’appelante renvoie aux compétences de la CSSF selon l’article 3-2 de la loi du 23 décembre 1998, dont elle déduit que la CSSF ne pourrait pas prendre des décisions qui pourraient avoir un impact sur la stabilité du système financier au niveau national. La CSSF devrait ainsi éviter toute décision susceptible de faire en sorte que les investisseurs doutent du bon fonctionnement du système financier luxembourgeois.
La décision d’introduire une requête de mise en liquidation constituerait dès lors un excès de pouvoir.
La CSSF conclut au rejet de ce moyen.
Analyse de la Cour La Cour est amenée à analyser de façon conjointe les moyens de légalité interne tels que présentés par l’appelante, qui se rejoignent en substance en ce qu’ils reposent sur la prémisse selon laquelle au 16 mai 2021, l’appelante aurait toujours disposé d’un dépositaire et d’une société de gestion.
Il convient d’emblée de rejeter les moyens liés à la question de l’introduction d’une requête de mise en liquidation, la Cour ayant confirmé les premiers juges pour avoir retenu qu’aucune décision en ce sens n’avait été prise.
La Cour rappelle ensuite qu’elle statue dans le cadre d’un recours en réformation, qui est l’attribution légale au juge administratif de la compétence spéciale de statuer à nouveau, en lieu et place de l’administration, sur tous les aspects d’une décision administrative querellée. Dans le cadre d’un tel recours, le jugement, respectivement l’arrêt se substituent à la décision litigieuse en ce qu’ils la confirment ou la réforment. Cette attribution formelle de compétence par le législateur appelle le juge de la réformation à ne pas seulement contrôler la légalité de la décision que l’administration a prise sur base d’une situation de droit et de fait telle qu’elle s’est présentée à elle au moment où elle a été appelée à statuer, mais encore à vérifier si son appréciation se couvre avec celle de l’administration et, dans la négative, à substituer sa propre décision à celle de l’administration, indépendamment de la légalité de la décision déférée3, le juge de la réformation opérant son analyse au jour où lui-même est appelé à statuer et ce par rapport à la situation en fait et en droit telle qu’elle existe à ce moment.
Il est constant que l’appelante est régie par la partie I de la loi du 17 décembre 2010.
3 Cour adm. 6 mai 2008, n° 23341C, Cour adm. 23 novembre 2010, n° 26851C, Pas. adm. 2020, V° Recours en réformation, n° 12 et les autres références y visées.
20 Les premiers juges ont de façon pertinente cadré le litige par renvoi aux dispositions légales suivantes, dont le libellé n’a pas changé depuis la prise de la décision litigieuse, sous réserve de l’article 36 de la loi du 17 décembre 2010 ayant été modifié par la loi du 21 juillet 2023 :
Aux termes de l’article 130 de la loi du 17 décembre 2010 :
« (1) Les OPC agréés sont inscrits par la CSSF sur une liste. Cette inscription vaut agrément et est notifiée par la CSSF à l’OPC concerné. (…) (2) L’inscription et le maintien sur la liste visée au paragraphe 1 sont soumis à la condition que soient observées toutes les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles qui concernent l’organisation et le fonctionnement des OPC ainsi que la distribution, le placement ou la vente de leurs titres. ».
Aux termes de l’article 147, paragraphes (1) et (2), point k), de la même loi :
« (1) Aux fins de l’application de la présente loi, la CSSF est investie de tous les pouvoirs de surveillance et d’enquête nécessaires à l’exercice de ses fonctions.
(2) Les pouvoirs de la CSSF incluent le droit : (…) k) de retirer l’agrément octroyé à un OPC, à une société de gestion ou à un dépositaire ; (…) ».
L’article 33, paragraphe (1) de la loi du 17 décembre 2010 dispose quant à lui que :
« (1) Les (B) doivent veiller à ce qu’un seul et unique dépositaire soit désigné conformément aux dispositions du présent article et des articles 34 à 37. (…) », tandis que l’article 34, paragraphe (3), de la même loi précise que « La garde des actifs de la (B) doit être confiée à un dépositaire, (…) ».
La Cour relève encore qu’il se dégage d’une lecture a contrario de l’article 27 de la loi du 17 décembre 2010 qu’une (B) doit disposer d’une société de gestion.
Aux termes de l’article 36 de la même loi, en sa version applicable au moment de la prise de la décision du 19 mai 2021, « Les fonctions du dépositaire ou de la société de gestion dans le cas d’une (B) ayant désigné une société de gestion prennent respectivement fin à l’égard de la (B) :
a) en cas de retrait du dépositaire intervenu de sa propre initiative ou de celle de la (B) ; en attendant le remplacement du dépositaire qui doit avoir lieu dans les deux mois, le dépositaire doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des porteurs de parts ;
b) en cas de retrait de la société de gestion désignée intervenu de sa propre initiative ou de celle de la (B), à condition qu’elle soit remplacée par une autre société de gestion agréée conformément à la directive 2009/65/CE ; (…) ».
21 Il se dégage de ces dispositions que le maintien de l’inscription d’un OPC sur la liste visée à l’article 130 de la loi du 17 décembre 2010 est subordonné à l’observation de toutes les dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles concernant l’organisation et le fonctionnement des OPC, parmi lesquelles figure en l’occurrence l’obligation de disposer d’un dépositaire conformément à l’article 33 de la même loi.
Il en découle encore que la CSSF est en droit de retirer de la liste des OPC un organisme qui ne dispose en l’occurrence plus de dépositaire.
La Cour rejoint les premiers juges dans leur constat que la CSSF, en présence d’un tel organisme dépourvu de dépositaire, ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire mais d’une compétence liée4. En effet, comme le maintien sur la liste officielle des OPC est soumis au respect des dispositions légales les régissant et comme l’obligation de disposer d’un dépositaire est libellée selon l’article 33 de la loi du 17 décembre 2010 de façon claire et sans exception, la CSSF n’a pas d’autre choix que de procéder au retrait d’un OPC de la liste afférente face au constat qu’il ne dispose plus de dépositaire. Tel est en l’occurrence le cas si, comme en l’espèce, l’ancien dépositaire a résilié son contrat et si aucun nouveau dépositaire n’a repris sa mission.
La Cour retient encore que la CSSF peut fonder sa décision de retrait sur le seul constat objectif de l’existence ou non d’un dépositaire, sans que ne puissent entrer en ligne de compte des considérations tenant aux circonstances ayant conduit à la situation de ne plus disposer de dépositaire ou encore tenant aux responsabilités encourues à cet égard5.
En l’espèce, il n’est pas contesté que le dépositaire (F) a résilié le contrat de dépositaire avec effet au 31 mars 2021, la fin du préavis ayant été reportée jusqu’au 15 mai 2021.
Il n’est pas non plus contesté que l’appelante n’a, d’ailleurs jusqu’à ce jour, pas procédé à son remplacement.
Dans ce contexte, l’appelante n’est pas fondée à affirmer qu’au regard de la suspension de ses activités, les obligations légale et conventionnelle de conservation des intérêts des porteurs de parts seraient suffisantes, de sorte qu’il conviendrait d’admettre qu’elle disposerait toujours d’un dépositaire, dans la mesure où, tel que la CSSF le fait valoir à juste titre, il convient de distinguer entre la mission de dépositaire au sens de l’article 33 de la loi du 17 décembre 2010, qui a pris fin du fait de la résiliation du contrat de dépositaire, et la conservation des intérêts des porteurs de parts énoncée à l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010. Tel que les premiers juges l’ont relevé, ces obligations, survivant à la résiliation du contrat de dépositaire, ne sont que des mesures provisoires nécessaires à la conservation des intérêts des porteurs de parts de la (B), lesquelles ne sauraient faire revivre la qualité de dépositaire au sens de la loi du 17 décembre 2010 avec toutes les fonctions et obligations y rattachées.
Au regard des dispositions précitées de la loi du 17 décembre 2010, la Cour est amenée à retenir que la décision de la CSSF de retrait de la liste des OPC est justifiée à suffisance par le seul 4 Par analogie par rapport à la réglementation visant les fonds d’investissements spécialisés : Cour adm. 4 juillet 2023, n° 48540C du rôle.
5 Idem.
22 constat d’un défaut de dépositaire, de sorte qu’il est surabondant d’examiner les contestations de l’appelante au sujet des conséquences à déduire du défaut, constaté par ailleurs par la CSSF, de disposer d’une société de gestion. Sous cet aspect, les premiers juges ne sont pas non plus à critiquer en ce qu’ils ont limité leur analyse au motif de retrait tenant à l’absence de dépositaire.
Au vu de la délimitation de la marge d’appréciation de la CSSF, telle que retenue ci-avant, face au constat qu’un OPC ne dispose plus de dépositaire, la Cour est encore amenée à confirmer les premiers juges pour avoir rejeté le moyen de l’appelante fondé sur la prise d’une mesure disproportionnée ou sur la commission d’un excès de pouvoir.
Sous cet aspect, les considérations de l’appelante relatives à un éventuel comportement fautif de la CSSF en relation avec les problèmes résultant de l’exécution des contrats l’ayant liée à ses précédents dépositaire et gestionnaire - l’appelante reprochant, en effet, à la CSSF d’être restée inactive - ne sont pas pertinents, tel que les premiers juges l’ont relevé à bon droit. A cet égard, la Cour relève encore qu’au-delà du fait que la décision portant retrait de la liste des OPC relève d’une compétence liée, sans que d’autres considérations ne puissent entrer en ligne de compte, force est encore de relever qu’elle n’est pas saisie du contrôle, de façon générale, du comportement de la CSSF, ni de celui de la situation administrative de l’appelante, les juridictions administratives étant saisies du contrôle de l’acte administratif et non pas de celui du comportement de l’autorité administrative, de sorte que son analyse porte exclusivement sur la légalité et le bien-fondé de la décision portant retrait de l’appelante de la liste des OPC.
La Cour constate ensuite, à l’instar des premiers juges, que les parties se trouvent encore en litige sur la date à laquelle il faut se positionner pour pouvoir conclure à l’absence d’un dépositaire au sens de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 et partant sur le moment à partir duquel la CSSF a pu procéder à la radiation de l’appelante à défaut de disposer d’un dépositaire.
Tandis que l’appelante affirme qu’il y aurait lieu de prendre en compte un délai de deux mois après la fin du préavis accordé, la CSSF, selon le dernier état de ses conclusions, a pris une position mitigée en ce sens que si dans sa duplique elle s’était ralliée à l’interprétation opérée par la Cour administrative de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 dans son arrêt précité du 4 juillet 2023, de sorte à avoir en substance reconnu que la décision de retrait de la liste officielle des OPC n’a pu intervenir qu’au 15 juillet 2021, elle fait dans son mémoire additionnel valoir que dans la mesure où l’article 36, point a), tel qu’issu de la loi du 21 juillet 2023, ne prévoit plus de délai de deux mois endéans lequel le dépositaire doit être remplacé, mais requiert que celui-ci soit remplacé endéans le délai du préavis contractuel, elle aurait valablement pu procéder au retrait de l’appelante de la liste des OPC à la fin du préavis contractuel, à savoir au 15 mai 2021, tout en revenant dans son mémoire additionnel à titre subsidiaire à sa position défendue initialement quant à l’interprétation à donner à l’article 36, point a), avant sa modification et en ne se ralliant à l’interprétation de cette disposition, telle que retenue dans l’arrêt du 4 juillet 2023, qu’à titre tout à fait subsidiaire.
Il convient de prime abord de clarifier si la question de savoir à partir de quel moment la CSSF a pu procéder au retrait de l’appelante de la liste des OPC est à trancher par rapport à l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 en sa version applicable au jour de la prise de 23 la décision litigieuse ou par rapport à sa version issue de la modification opérée à travers la loi du 21 juillet 2023.
L’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 a, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 21 juillet 2023, la teneur suivante :
« Les fonctions du dépositaire ou de la société de gestion dans le cas d’une (B) ayant désigné une société de gestion prennent respectivement fin à l’égard de la (B) :
a) en cas de retrait du dépositaire intervenu de sa propre initiative ou de celle de la (B) dans les conditions prévues par le contrat de désignation du dépositaire. Le contrat doit prévoir un délai de préavis permettant le remplacement du dépositaire. À défaut de désignation d’un nouveau dépositaire à l’expiration du délai de préavis, la CSSF procède au retrait de la (B) de la liste prévue à l’article 130, paragraphe 1er. L’établissement qui agissait en dernier en qualité de dépositaire prendra toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des porteurs de parts, y compris l’obligation de maintenir ouverts ou d’ouvrir tous les comptes nécessaires pour la garde des différents actifs de la (B) et ce jusqu’à la clôture des opérations de liquidation de la (B); ».
Selon le commentaire de l’article 42 du projet de loi à la base de la loi du 21 juillet 2023, venu modifier l’article 36, point a), précité, celui-ci « réplique pour les (B) les modifications apportées à l’article 21, lettre b), de la loi OPC en ce qui concerne les FCP. Il est renvoyé au commentaire des articles 5 et 37 du présent projet de loi » et selon le commentaire de l’article 5 dudit projet de loi « La modification apportée vise à supprimer la référence au délai de deux mois dans le texte actuel et à introduire en lieu et place la référence aux conditions prévues dans le contrat de désignation du dépositaire. Il est prévu que les parties au contrat doivent prévoir, parmi les conditions de résiliation du contrat, un délai de préavis suffisant pour permettre le remplacement du dépositaire. Afin d’assurer la protection des investisseurs, il apparaît également important de préciser dans la loi qu’à défaut de désignation d’un nouveau dépositaire à l’expiration du délai de préavis, le dernier établissement agissant en qualité de dépositaire devra prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des porteurs de titres ou parts d’intérêts, y compris l’obligation de maintenir ouverts ou d’ouvrir tous les comptes nécessaires pour la garde des différents actifs de la SICAR et ce jusqu’à la clôture des opérations de liquidation de la SICAR consécutives au retrait de celle-ci de la liste prévue à l’article 13, paragraphe 1er, de la loi SICAR. Cette modification consacre dans la loi SICAR la pratique administrative de la CSSF en la matière. Enfin, il apparaît opportun de préciser qu’en l’absence de désignation d’un nouveau dépositaire à l’expiration du délai de préavis par le contrat, la CSSF procède au retrait de la SICAR de ladite liste. ».
Force est de constater qu’à défaut de dispositions transitoires figurant dans la loi du 21 juillet 2023, celle-ci est entrée en vigueur 3 jours à la suite de sa publication au Mémorial.
Tel que cela a été relevé ci-avant, la Cour statue dans le cadre d’un recours en réformation, de sorte à opérer son analyse par rapport à la situation en fait et en droit telle qu’elle existe au moment où elle statue, ce qui implique en l’espèce qu’elle fait en principe application de la loi du 17 décembre 2010 en sa version telle qu’en vigueur au moment où elle statue.
24 Néanmoins, si la question du bien-fondé du retrait de l’appelante de la liste des OPC est à examiner par rapport à la situation de fait et de droit existant au moment où elle statue, il en est autrement de la procédure d’adoption de la décision de la CSSF qu’elle est amenée à contrôler6, qui reste régie par la loi en vigueur au moment de la prise de la décision. Il en est en l’espèce de même du moment à partir duquel cette décision a pu intervenir et partant du moment à partir duquel l’autorité de contrôle était en droit de constater le défaut de disposer d’un dépositaire tel que requis par la loi et d’en tirer les conséquences en ce qui concerne l’inscription de l’OPC sur la liste officielle afférente. Il convient, en effet, sous peine de donner à l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010, tel que modifié par la loi du 21 juillet 2023, un effet rétroactif, non prévu en tant que tel par le législateur, de faire application de l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010 en sa version telle qu’applicable au moment où la décision litigieuse a été prise.
La Cour relève ensuite que, dans son arrêt du 4 juillet 2023, inscrit sous le n° 48540C du rôle, elle a retenu que les dispositions de l’article 36, point a), de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés doivent être lues en ce sens que lorsque le mandat du dépositaire prend fin, à l’initiative de la (B) ou à celle du dépositaire lui-même, la (N) dispose d’un délai de deux mois pour se conformer à l’obligation de disposer d’un dépositaire selon les termes de l’article 33 de la loi du 13 février 2007, période durant laquelle l’ancien dépositaire, qui n’est plus lié par ses obligations contractuelles, demeure néanmoins tenu de prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des investisseurs et que la conséquence légale du défaut de disposer d’un dépositaire conformément à l’article 33 de la loi du 13 février 2007, à savoir le retrait de la (N) de la liste des fonds d’investissement spécialisés en application 43, paragraphe (2), de la même loi, ne peut pas être tirée dès le lendemain de la cessation de la fonction de l’ancien dépositaire, mais qu’elle ne peut l’être que lorsqu’après écoulement du délai de deux mois que la loi accorde en son article 36, sub a) pour pourvoir au remplacement de l’ancien dépositaire, la (B) ne dispose toujours pas de dépositaire.
Dans la mesure où l’article 36, point a), de la loi du 17 décembre 2010, en sa version antérieure à sa modification à travers la loi du 21 juillet 2023, a été conçu dans des termes similaires que l’article 36, point a), de la loi du 13 février 2007, la solution retenue à travers l’arrêt du 4 juillet 2023, précité, est parfaitement transposable en l’espèce, tel que la CSSF le reconnaît d’ailleurs dans sa duplique.
Dès lors, il convient de retenir que, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, la décision de retrait n’a pu intervenir en l’espèce qu’au plus tôt le 15 juillet 2021.
S’il est vrai qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que la CSSF n’a pas attendu jusqu’au 15 juillet 2021 pour procéder à la radiation de l’appelante de la liste des OPC, ce constat n’est pas de nature à lui seul à apporter la solution recherchée par l’appelante, à savoir sa réinscription sur la liste des OPC.
En effet, la Cour constate que selon les explications concordantes des parties à l’instance, l’ancien dépositaire de l’appelante n’a toujours pas été remplacé, de sorte que cette dernière ne 6 Voir en ce sens à propos de la loi loi du 25 février 2022 relative au patrimoine culturel ayant abrogé la loi modifiée du 18 juillet 1983 concernant la conservation et la protection des sites et monuments nationaux : Cour adm.
21 septembre 2023, n° 48686C du rôle.
25 dispose actuellement toujours pas de dépositaire. Il s’ensuit qu’au jour où la Cour statue en tant que juge de la réformation, dans la mesure où l’appelante se trouve toujours en situation de non-respect de l’article 33 de la loi du 17 décembre 2010, sa radiation de la liste des fonds d’investissement spécialisés n’est pas sujette à critique.
En conséquence, la Cour ne saurait faire droit à la demande de l’appelante tendant à réformer la décision litigieuse en ce sens que, par réformation du jugement entrepris, elle est à réinscrire sur la liste officielle des OPC, étant relevé que l’erreur de la date à partir de laquelle l’appelante a pu être rayée de la liste des OPC n’est, au regard de ce que la Cour vient de retenir par rapport au fait que l’appelante ne dispose toujours pas de dépositaire et à défaut de toute autre demande de l’appelante que celle de la réinscrire sur la liste des OPC, pas de nature à impliquer sa réinscription sur ladite liste et reste sans conséquences en l’espèce.
Il suit de l'ensemble des considérations qui précèdent que le jugement attaqué est à confirmer en ce que les premiers juges se sont déclarés incompétents pour connaître du volet du courrier du 19 mai 2021 portant sur l’introduction d’une requête auprès du Procureur d’Etat d’une requête en liquidation judiciaire et ont rejeté le recours en réformation dirigé contre la décision de retrait de l’appelante de la liste des OPC.
Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par l’appelante et par la CSSF, chacune de 3.000 euros, sont à rejeter, les conditions légales n’étant pas remplies en cause.
Encore que la Cour vient de retenir que le retrait litigieux n’avait pu être prononcé qu’avec effet au 15 juillet 2021, dans la mesure où la Cour vient de confirmer le bien-fondé du retrait dans son principe, l’appelante est à condamner au paiement des frais et dépens de l’instance.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit l’appel du 28 avril 2023 en la forme ;
au fond, le dit non fondé, partant en déboute ;
rejette les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure formulées tant par l’appelante que par la CSSF ;
condamne l’appelante aux dépens de l’instance d’appel.
26 Ainsi délibéré et jugé par :
Henri CAMPILL, vice-président, Lynn SPIELMANN, premier conseiller, Annick BRAUN, conseiller, et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier assumé …….
s. …….
s. CAMPILL Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 10 janvier 2024 Le greffier de la Cour administrative 27
