GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle : 49096C ECLI:LU:CADM:2024:49096 Inscrit le 29 juin 2023
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Audience publique du 12 mars 2024 Appel formé par Monsieur (A), …., contre un jugement du tribunal administratif du 23 mai 2023 (n° 45897 du rôle) en matière de recrutement Vu la requête d’appel, inscrite sous le numéro 49096C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 29 juin 2023 par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur (A), fonctionnaire auprès de l’(B), demeurant à L-… …., .. rue …, dirigée contre le jugement rendu par le tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg le 23 mai 2023 (n° 45897 du rôle) par lequel ledit tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître de son recours en réformation, sinon en annulation, dirigé contre « une décision du Directeur général de la (D) du 11 janvier 2021 ayant refusé sa candidature au poste de « (F) » », tout en rejetant sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et en le condamnant aux frais;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Laura GEIGER, demeurant à Luxembourg, du 7 juillet 2023 portant signification de ladite requête à la (D), ci-après la « (D) », société commerciale à statut légal spécial de droit luxembourgeois, établie et ayant son siège social à L-…. …., …., …., inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …., représentée par ses organes statutaires en fonctions;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 4 octobre 2023 par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de la (D), préqualifiée;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 2 novembre 2023 en nom et pour compte de l’appelant;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 1er décembre 2023 en nom et pour compte de la (D);
Vu les pièces versées au dossier et notamment le jugement entrepris;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Jonathan HOLLER, en remplacement de Maître Jean-Marie BAULER, et Maître Cathy MALLICK, en remplacement de Maître Eliane SCHAEFFER, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 22 février 2024.
Suite à un appel à candidatures -lancé dans le cadre de la ….. interne des agents de la (D)- pour un poste de (F), service …… - Carrière S, auprès de la (D), ci-après la « (D) », en date du 8 juin 2020, Monsieur (A), fonctionnaire auprès de l’(B), ci-après l’« (B) », posa, par voie d’un formulaire interne de la (D) intitulé « Demande de mutation », sa candidature pour ledit poste en date du 11 juin 2020.
Par courriel du 14 juillet 2020, Monsieur (A) fut invité à une entrevue le 24 juillet 2020, laquelle fut oralement annulée par la suite.
Par courriel du 26 août 2020, le service recrutement et …. de la (D) rejeta sa candidature pour le poste de (F).
Par courrier de son mandataire du 28 septembre 2020, Monsieur (A) pria la (D) de reconsidérer le rejet de sa candidature et de l’admettre au poste de (F), tout en demandant des précisions quant aux motifs soutenant le refus de sa candidature, décision qu’il qualifia d’« illégale ».
Par courrier du 11 janvier 2021, le Directeur général de la (D) prit position comme suit par rapport au courrier de Monsieur (A) du 28 septembre 2020 :
« Nous accusons réception de votre courrier daté du 28 septembre 2020 nous informant de votre intervention en tant que conseil de M. (A) et vous prions de bien vouloir nous excuser pour le retard avec lequel nous vous répondons.
Votre mandant a été transféré, à sa demande en février 2011, à l’(B) conformément à l’article 10 de la loi du 22 juillet 2009 sur la sécurité …..
Ce transfert étant définitif au vu dudit article, d’ailleurs adapté suite à l’avis du Conseil d’Etat du 8 janvier 2009, la candidature de votre mandant n’a dès lors pas pu être prise en considération. (…) ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 14 avril 2021, Monsieur (A) fit introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la « décision du Directeur général de la (D) du 11 janvier 2021 ayant refusé sa candidature au poste de « (F) » ».
Par jugement du 23 mai 2023, le tribunal administratif se déclara incompétent pour connaître de ce recours, le tout avec condamnation aux frais du demandeur et avec rejet de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.
Pour arriver à cette conclusion, les premiers juges retinrent que l’acte critiqué par le demandeur, s’il avait bien un caractère décisionnel, n’émanait cependant pas d’une autorité administrative, de sorte que la décision visée était exempte de caractère administratif et comme telle ne pourrait pas être soumise au contrôle du juge administratif.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 29 juin 2023, Monsieur (A) a régulièrement relevé appel dudit jugement.
L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu que la décision critiquée par lui n’émanerait pas d’une autorité administrative.
Selon lui, le fait que, d'après ses statuts, la (D) est soumise aux dispositions applicables aux sociétés commerciales, n’aurait pas d’incidence sur sa qualification en tant que personne morale de droit public. De même, le fait de déployer une activité commerciale ou industrielle ne serait pas pertinent au niveau de sa qualification d'établissement public ou de personne morale de droit public laquelle ne tiendrait qu’aux seuls critères de la mission de service public et à la présence de prérogatives de puissance publique dans l'exercice de la mission qui lui est confiée.
En effet, à défaut de qualification expresse par le législateur, il reviendrait au juge d’examiner si une entité n’agit pas pour autant en tant qu'autorité administrative, circonstance susceptible d’être dégagée de différents indices (affectation d'un patrimoine par l'Etat, mission de service public, mission exclusive/monopole, soumission à la législation sur les marchés publics ou à la législation sur la comptabilité publique, financement par des fonds publics, présence d'agents administratifs ou de fonctionnaires au sein des instances dirigeantes, contrôle ou tutelle par des services de l'Etat ou directement par un ministère et surtout, existence de prérogatives de puissance publique).
Or, pareils indices seraient vérifiés en l’espèce, les premiers juges ayant eux-mêmes pointé à bon escient que la (D) serait soumise au « contrôle de la part de l'Etat », qu’elle « répond à un besoin d'intérêt général » et « gère un service public du (G) », de sorte qu’elle constituerait bien une autorité administrative et que ses actes relèveraient de la compétence exclusive des juridictions de l'ordre administratif.
L’appelant soutient que ce serait à tort que les premiers juges ont considéré que l'acte déféré du 11 janvier 2021, ayant pour objet le rejet de sa candidature à un poste de (F), serait étranger à l'exercice par la (D) de son service public du (G) en commun et ne relèverait que de la gestion de son personnel, contentieux soumis comme tel à la compétence des tribunaux du travail.
En effet, selon l’appelant, la question du transfert d'un agent de de la (D) vers l'(B), ou inversement comme en l'espèce, relèverait de l'exercice de ses pouvoirs exorbitants du droit commun et de l’exercice de sa mission de service public.
Il pointe l'article 10 de la loi modifiée du 22 juillet 2009 sur la sécurité …., ci-après la « loi du 22 juillet 2009 », aux termes de laquelle « Afin d'assumer les missions, responsabilités et obligations qui sont dévolues à l'Administration par les dispositions de la présente loi, des agents des (D) qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, sont chargés de tâches relevant de la compétence de l'Administration ou qui disposent des qualifications requises, peuvent être transférés sur une base volontaire à l'Administration selon les modalités prévues à l'article 7 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat.
L'agent transféré à l'Administration garde son statut de personnel des …….. avec tous les droits et prérogatives que cela implique.
Avant d'entrer en fonctions, l'agent transféré à l'Administration prête devant le Ministre ou son délégué le serment qui suit :
« Je jure fidélité au Grand-Duc, obéissance à la Constitution et aux lois de l'Etat. Je promets de remplir mes fonctions avec intégrité, exactitude et impartialité » Le Trésor rembourse aux (D) les traitements, indemnités, salaires, charges sociales patronales et la quote-part des pensions des agents en question ».
L’appelant cite encore les documents parlementaires relatifs à ladite loi et, plus particulièrement, l'avis du Conseil d'Etat du 8 avril 2008, aux termes duquel « Si le Conseil d'Etat peut marquer son accord à ce que pour la première constitution de l'Administration celle-ci recrute le personnel auprès des (D), il ne peut pas donner son aval à ce que des agents des (D), ayant rejoint l'administration nouvelle, retournent auprès des (D).
L'impartialité et la neutralité de l'administration à créer seraient attaquées à la première occasion. Il faudrait, dans ce contexte, parler obligatoirement d'un „transfert" et non d'un „détachement" des agents. Ensuite, si dans un deuxième temps un ancien agent des (D) veut retourner auprès de son employeur initial, il devra obligatoirement démissionner auprès de l'Administration et, le cas échéant, réintégrer les (D). Le Conseil d'Etat ne saurait accorder la dispense du second vote si les auteurs maintenaient leur position quant à ce point » pour en dégager que « force est d'admettre que le fait de devoir démissionner préalablement d'une AAI (l'(B) dans notre espèce) pour une autre AAI (les (D) dans notre espèce) ne saurait être qualifié de « gestion de son personnel », mais au contraire de l'exercice d'un pouvoir exorbitant du droit commun, donc de l'exercice de prérogatives appartenant à la seule sphère administrative, c'est-à-dire de « décision administrative » au sens de la jurisprudence en la matière ».
Sur ce, il entend insister sur le fait qu’il n’a pas un contrat de travail avec l'(B) ou avec la (D), mais bénéficierait d'un régime statutaire (à savoir celui des « (D) ») et la décision litigieuse concernerait l'application, par les (D) d'une mesure exorbitante du droit commun prévue par l'article 10 de la loi 22 juillet 2009 sur la sécurité …..
Ainsi, « le pouvoir de considérer, à tort, que le transfert de Monsieur (A) au sein de l'(B) est « définitif », sur le fondement de « l'article 10 de la loi 22 juillet 2009 sur la sécurité …. » est à considérer comme l'exercice par l'intimée d'une prérogative de puissance publique lui [i.e. le Directeur général de la (D)] attribuée par la loi ».
Le jugement serait de la sorte à réformer en conséquence et il y aurait lieu de déclarer recevable son recours introductif de première instance.
Au fond, pour le cas où la Cour entendrait évoquer le fond, l’appelant déclare maintenir ses moyens de première instance, moyens qu’il réitère par la suite pour conclure in fine à l’annulation de la décision critiquée.
La (D), partie intimée, conclut en substance au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement a quo.
La compétence du tribunal administratif est déterminée par l’article 2, paragraphe (1), de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, ci-après la « loi du 7 novembre 1996 », en ce qu’il dispose que :
« Le tribunal administratif statue sur les recours dirigés pour incompétence, excès et détournement de pouvoir, violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, contre toutes les décisions administratives à l’égard desquelles aucun autre recours n’est admissible d’après les lois et règlements ».
C’est à bon droit que les premiers juges ont relevé qu’en visant les recours contre les « décisions administratives », ledit article 2, paragraphe (1), de la loi du 7 novembre 1996 subordonne la compétence du tribunal administratif à la réunion de deux conditions cumulatives, à savoir, d’une part, que l’acte entrepris ait force décisionnelle affectant les droits et intérêts de la personne qui la conteste et, d’autre part, qu’il ait un caractère administratif, c’est-à-dire qu’il doit être l’œuvre d’une autorité administrative légalement habilitée à prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés.
De façon additionnelle, il convient encore de relever qu’au-delà et plus fondamentalement, ledit article conditionne encore la compétence dudit tribunal par l’absence d’une autre voie de recours ouverte à l’encontre de pareille décision par les lois et règlements.
Ceci dit, en l’espèce, Monsieur (A) entend entreprendre une décision du Directeur général de la (D) portant refus de recevoir et faire droit à sa demande de « mutation » à un poste de (F), service ………. - Carrière S ouvert auprès de la (D), étant précisé que l’intéressé, initialement engagé comme agent de la (D), avait, au moment de la création de l’(B)1, demandé et obtenu, avec effet au 1er mai 2011, son transfert auprès de l’administration nouvellement mise en place, entend donc en substance vouloir retourner auprès de son employeur initial.
Il est donc patent qu’il n’entreprend pas une décision de l’administration, l’(B), dont il relève, par l’effet de son transfert, en tant que fonctionnaire et qu’il entend quitter pour aller travailler à nouveau auprès de la (D), la décision critiquée étant celle refusant de faire droit à sa demande de « mutation » afférente.
La question primaire est donc celle de savoir quelle est la nature juridique de la décision ainsi visée -le caractère décisoire dudit acte de refus étant indiscutable et indiscuté-, laquelle est essentiellement fonction de la question de savoir si elle émane d'une autorité administrative légalement habilitée à prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés.
L’autorité administrative peut être définie comme étant celle qui met en œuvre un pouvoir administratif, c’est-à-dire qui soit participe à l’exécution de la puissance publique, soit gère un service public ou une mission d’intérêt général.
En règle générale, ce sont les organismes de droit public créés par le législateur et investis du droit de prendre des décisions unilatérales opposables aux destinataires et exécutoires, au besoin, par voie de contrainte.
En l’espèce, il convient de constater que la (D) n’a pas été expressément créée en tant qu’organe de droit public, mais elle appert s’analyser en une simple personne morale de droit privé.
En effet, il se dégage de ses statuts, approuvés par la loi du 28 mars 1997 1º approuvant le protocole additionnel du 28 janvier 1997 portant modification de la Convention belgo-franco-luxembourgeoise relative à l’exploitation des ……… du Grand-Duché, signée à Luxembourg, le 17 avril 1946; 2º approuvant les statuts modifiés de la (D) ((D));
3º concernant les interventions financières et la surveillance de l’Etat à l’égard des (D) et 4º portant modification de la loi du 10 mai 1995 relative à la gestion de l’infrastructure …., qu’elle a été constituée sous la forme d’une société commerciale, certes à statut légal spécial de droit luxembourgeois, jouissant de la personnalité morale et qu’elle est régie, sous certaines réserves, par ses statuts et les lois relatives aux sociétés commerciales, de même que ses engagements sont réputés commerciaux. Elle n’appert pas être spécialement investie de prérogatives de puissance publique et ni le statut spécial dont elle bénéficie, ni le fait que notamment l’Etat luxembourgeois détient une participation importante en son capital, n’empreignent la (D) de la nature d’une personne morale de droit public.
Il reste à vérifier si bien que non créée comme organisme de droit public, la (D) ne se voit pas pour autant investie de la gestion d’un service public ou d’une mission d’intérêt général, étant donné que ce critère de distinction secondaire, s’il n’est pas de nature à faire qualifier l’organisme de droit privé concerné d'autorité administrative à part entière, il n’en 1 par la loi prévisée du 22 juillet 2009 relative à la sécurité ….
reste pas moins que les actes par lui déployés dans le cadre de l’exercice de pareille mission de service public ou d’intérêt général seraient à considérer comme des actes relevant de la sphère du droit administratif.
Ceci dit, à l’instar des premiers juges, la Cour se doit de constater que si la (D), largement financée par des deniers publics, répond à un besoin d’intérêt général moyennant la gestion du service public du (G) en commun, d’ailleurs essentiellement gratuit, et que ce faisant, elle est amenée à agir sous un certain contrôle des pouvoirs publics, de sorte que les actes accomplis directement dans le cadre de l’exercice dudit service public du (G) en commun apparaissent relever de la sphère du droit administratif, il n’en reste pas moins que l’acte visé par l’appelant, à savoir une décision de ne pas faire droit à sa « demande de mutation », respectivement sa candidature pour un poste vacant, partant un acte relevant de la gestion du personnel de la (D), n’apparaît quant à lui pas être à considérer comme relevant directement de l’exercice dudit service public.
Le recours dont il est question en cause ne visant pas une décision de l’(B), administration où l’appelant est engagé, les considérations avancées par lui autour de la nécessité de devoir démissionner en tant que fonctionnaire de l’(B) afin de pouvoir retourner travailler auprès de la (D) ne sont pas pertinentes pour empreindre la décision querellée de la (D) de l’exercice d’une prérogative de puissance publique.
Il s’ensuit que dès lors que la décision critiquée n’est pas à considérer comme émanant d’une autorité administrative, elle ne constitue pas une décision administrative et c’est à bon droit que les premiers juges se sont déclarés incompétents ratione materiae pour en connaître.
D’ailleurs, même si la décision litigieuse avait dû être qualifiée de décision administrative, il aurait fallu avoir égard au tempérament additionnel apporté par l’article 2, paragraphe (1), de la loi du 7 novembre 1996 à la compétence du tribunal administratif pour en connaître, mis en évidence ci-avant, à savoir la non-existence d’une autre voie de recours ouverte à son encontre prévue par une loi ou un règlement.
Or, force aurait été, dans ce cas, de constater que l’article 62 du statut du personnel de la (D) soumet expressément le contentieux de la gestion par la (D) de son personnel, dont la « demande de mutation », respectivement de candidature pour un poste vacant, appert faire partie, à la compétence des tribunaux du travail.
Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel est à rejeter comme n’étant pas fondé.
Au vu de l’issue du litige, les demandes en allocation d'une indemnité de procédure, pour la première instance et pour l’instance d’appel, chaque fois d’un import de 1.250.- €, encore formulées par l’appelant sont à rejeter.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l'égard de toutes les parties;
reçoit l’appel en la forme;
au fond, le déclare non justifié et en déboute;
partant, confirme le jugement entrepris du 23 mai 2023;
déboute l’appelant de ses demandes en allocation d'une indemnité de procédure;
condamne l'appelant aux dépens de l'instance d'appel.
Ainsi délibéré et jugé par :
Henri CAMPILL, vice-président, Martine GILLARDIN, conseiller, Annick BRAUN, conseiller, et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier assumé de la Cour …… s. …..
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