GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle : 52329C ECLI:LU:CADM:2025:52329 Inscrit le 5 février 2025 Audience publique du 13 mai 2025 Appel formé par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg contre un jugement du tribunal administratif du 7 janvier 2025 (n° 48448 du rôle) dans un litige l’opposant à la société à responsabilité limitée simplifiée (AA), …, en matière de travail Vu la requête d’appel, inscrite sous le numéro 52329C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 5 février 2025 par Maître Lynn FRANK, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son ministre d’Etat actuellement en fonctions, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Economie sociale et solidaire, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe, dirigée contre le jugement du 7 janvier 2025 (n° 48448 du rôle) par lequel le tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg a déclaré fondé le recours en annulation introduit par la société à responsabilité limitée simplifiée (AA), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, établie et ayant son siège social à L-2610 Luxembourg, 164, route de Thionville, de manière à annuler la décision de la directrice de l’Agence pour le Développement de l’Emploi du 21 novembre 2022 portant refus d’établir une attestation lui certifiant le droit de recruter, pour un poste déclaré vacant, la personne de son choix ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Christine KOVELTER, demeurant à Luxembourg, du 14 février 2025 portant signification de cette requête à la société (AA), préqualifiée ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 3 mars 2025 par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société (AA), préqualifiée ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 21 mars 2025 par Maître Lynn FRANK au nom de l’Etat ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 11 avril 2025 par 1Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS au nom de la société (AA), préqualifiée ;
Vu l’accord des mandataires des parties de voir prendre l’affaire en délibéré sur base des mémoires produits en cause et sans autres formalités ;
Vu les pièces versées au dossier et notamment le jugement entrepris ;
Sur le rapport du magistrat rapporteur, l’affaire a été prise en délibéré sans autres formalités à l’audience publique du 29 avril 2025.
La société à responsabilité limitée simplifiée (AA), ci-après « la société (AA) », déposa une déclaration de poste vacant auprès de l’Agence pour le Développement de l’Emploi, ci-après « l’ADEM », pour un poste de « Cuisinier oriental », le formulaire afférent étant entré à l’ADEM le 6 octobre 2022.
Par courrier électronique du 28 octobre 2022, la société (AA) sollicita la délivrance d’un certificat attestant le droit de recruter la personne de son choix pour le poste déclaré vacant.
Par décision du 21 novembre 2022, la directrice de l’ADEM, ci-après « la directrice », refusa d’établir une attestation certifiant à la société (AA) le droit de recruter, pour le poste déclaré vacant, la personne de son choix. Cette décision est libellée comme suit :
« (…) Tout d’abord, je tiens à vous signaler que l’octroi du certificat est subordonné aux conditions prévues par l’article L.622-4 du Code du Travail. En vertu de cet article, l’Agence pour le développement de l’emploi (ADEM) examine si l’offre d’emploi peut être pourvue par un demandeur d’emploi approprié et disponible, visé à l’article L.622-5 du Code du Travail.
En l’espèce, il appert que des demandeurs d’emploi appropriés remplissant le profil requis pour le poste déclaré vous ont été proposés par les services de l’ADEM.
Au vu de ce qui précède, le certificat sollicité vous est refusé. (…) ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 24 janvier 2023, la société (AA) fit introduire un recours tendant principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision du 21 novembre 2022.
Dans son jugement du 7 janvier 2025, le tribunal administratif reçut le recours principal en annulation en la forme et, au fond, le déclara justifié pour annuler en conséquence la décision précitée de la directrice du 21 novembre 2022 et renvoya l’affaire en prosécution de cause à celle-ci, tout en disant qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en réformation et en condamnant l’Etat aux frais de l’instance.
Le tribunal rejeta de prime abord les critiques de l’ADEM au sujet des spécificités du poste déclaré vacant en ce qu’il y est indiqué que la personne à embaucher devrait avoir une connaissance de la cuisine orientale, en relevant que comme l’ADEM a traité la déclaration de poste vacant en 2proposant des candidats à la société (AA), elle ne pourrait pas refuser la délivrance du certificat litigieux au motif que le profil recherché serait exagéré par rapport aux besoins du marché de l’emploi.
Les premiers juges procédèrent ensuite à l’examen des candidatures et des motifs renseignés sur les formulaires de réponse adressés par la société (AA) à l’ADEM et arrivèrent à la conclusion que la matérialité du motif à la base du refus de délivrer le certificat visé à l’article L.622-4 du Code du travail, à savoir, le fait que la société (AA) se serait vu présenter des candidats au profil requis, ne serait pas établie.
Plus particulièrement s’agissant de la candidature de Madame (A), le tribunal releva que si certes il ressortirait du dossier que contrairement à l’indication de l’employeur sur le formulaire de réponse, celle-ci était cuisinière et non pas femme de ménage et que la société (AA) en avait été informée, l’employeur aurait néanmoins coché tant la case « Le candidat ne sera pas embauché », que celle par rapport au « REFUS de la part du candidat ». Il constata, sur base de l’attestation testimoniale de Madame (A), qu’à la suite d’une discussion des tâches concrètes à effectuer, celle-ci aurait affirmé ne pas avoir la force physique pour porter « au grille une broche aussi imposante », tandis que ledit poste consisterait essentiellement à s’occuper d’une broche de Kebab et à servir les clients. Le tribunal en conclut que la candidate aurait ainsi, certes pour un motif différent de celui avancé par l’employeur, refusé elle-même d’être embauchée au poste litigieux.
Le tribunal constata encore que, s’agissant de la candidature de Monsieur (B), la société (AA) a indiqué dans le formulaire « proposition de candidat-réponse » que l’intéressé ne l’aurait pas contacté. Il retint comme non établie l’affirmation du délégué du gouvernement selon laquelle Monsieur (B) aurait contacté la société (AA) le 14 octobre 2022.
Après avoir relevé que selon l’article L. 622-4, paragraphe (4), alinéa 2, du Code du travail, la période durant laquelle le caractère approprié d’un candidat proposé par l’ADEM doit être vérifié est circonscrite à une période de trois semaines à partir de la déclaration de poste vacant, en l’espèce expirant le 28 octobre 2022, le tribunal constata qu’il ne serait pas établi que Monsieur (B) avait contacté la société (AA) endéans ce délai, dans la mesure où ni la réalité, ni le contenu d’une prétendue entrevue entre Monsieur (B) et son conseiller professionnel ne ressortiraient du dossier administratif et que l’attestation testimoniale de Monsieur (B) ne permettrait pas d’établir que l’intéressé se réfère bien à la société (AA) et à la déclaration de poste vacant de celle-ci, ni n’indiquerait-elle à quelle date Monsieur (B) aurait envoyé son curriculum vitae à la société (AA).
En ce qui concerne la candidature de Monsieur (C), le tribunal retint qu’aucun élément du dossier administratif n’établirait la réalité d’une discussion avec sa conseillère au sein de l’ADEM et plus loin la réalité de l’affirmation de l’Etat selon laquelle il aurait contacté l’employeur le 18 octobre 2022.
En ce qui concerne la candidature de Monsieur (D), le tribunal constata que celui-ci n’aurait contacté l’employeur que le 31 octobre 2022, soit après le délai susvisé de trois semaines, et que, par ailleurs, la partie étatique resterait en défaut de verser un quelconque élément concret 3établissant que l’intéressé ait indiqué être disposé à être embauché pour le poste déclaré vacant.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 5 février 2025, l’Etat a régulièrement relevé appel du jugement du 7 janvier 2025.
1) Quant à l’admissibilité du mémoire en réponse Arguments des parties Dans sa réplique, l’Etat demande le rejet du mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 3 mars 2025 par Maître ONIMUS au motif qu’il n’aurait pas été communiqué dans le délai d’un mois prévu par la loi, qui, d’après l’Etat, commencerait à courir à partir du dépôt de l’acte d’appel au greffe de la Cour administrative, en l’occurrence le 5 février 2025, l’Etat affirmant n’avoir reçu communication dudit mémoire que le 11 mars 2025 à travers le greffe de la Cour administrative, puis le 13 mars 2025 de la part de Maître ONIMUS.
Dans sa duplique, l’intimée se prévaut des articles 50 et 42 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après « la loi du 21 juin 1999 », et estime qu’en termes de respect du délai pour répondre, ce serait le dépôt au greffe de son mémoire le 3 mars 2025 qui serait à prendre en considération à l’égard de l’Etat.
En outre, elle fait valoir que l’Etat n’aurait subi aucun préjudice puisqu’il a déposé un mémoire en réplique.
Analyse de la Cour Les contestations des parties à l’instance soulèvent, d’une part, la question du point de départ du délai pour répondre, et, d’autre part, celle des modalités de communication des mémoires et de l’incidence de celles-ci sur le respect du délai pour répondre et ce en l’occurrence dans l’hypothèse où l’Etat, appelant, est représenté par un avocat et non pas par un délégué du gouvernement, tel que cela est le cas en l’espèce.
Aux termes de l’article 46 de la loi du 21 juin 1999 :
« (1) La partie intimée et le tiers intéressé sont tenus de fournir leur réponse dans le délai d’un mois à dater de la signification de la requête d’appel. (…) (2) Les délais qui sont prévus aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus sont fixés à peine de forclusion. (…) ».
S’agissant des modalités de signification de la requête d’appel, il convient de se référer à l’article 39 de la loi du 21 juin 1999, qui dispose ce qui suit :
« (1) L’appel est interjeté par une requête déposée au greffe de la Cour administrative, dénommée ci-après « Cour », en original et quatre copies et signifiée aux parties ayant figuré en première instance ou y ayant été dûment appelées.
4 (2) Faute par le requérant de signifier son recours dans le mois du dépôt du recours, celui-ci est caduc.
(3) Le dépôt de la requête d’appel vaut signification à l’Etat. Il en est de même pour le dépôt des mémoires subséquents. (…) (4) Les règles établies pour les significations en matière de procédure civile sont applicables (…) ».
L’article 50 de la même loi envisage les modalités de communication particulières de l’acte d’appel lorsque l’appel est interjeté par l’Etat, en ce qu’il dispose ce qui suit :
« Par dérogation à l’article 39, en cas d’appel interjeté de la part de l’Etat, le greffier communique, selon les formalités prévues à l’article 34, aux parties en cause en première instance copie de la requête d’appel, des mémoires et pièces fournies. La partie intimée et le tiers intéressé sont tenus de répondre dans le délai prévu à l’article 46. ».
Enfin, s’agissant des modalités de dépôt et de communication des mémoires, il convient encore de se référer à l’alinéa 1er de l’article 49 de la loi du 21 juin 1999, qui dispose que : « Le dépôt et la communication des mémoires en réponse, en réplique et en duplique produits par les parties autres que celles représentées par le délégué du Gouvernement se font d’après les règles fixées à l’article 39 pour la requête d’appel.
Pour les mémoires présentés par le délégué du Gouvernement, les dispositions prévues à l’article 8, paragraphes 3 à 7 et à l’article 10 sont applicables. », dont il convient de déduire que ces modalités varient selon que la partie est ou non représentée par un délégué du gouvernement, étant relevé que la loi du 21 juin 1999 permet uniquement à l’Etat de se faire représenter par un délégué du gouvernement.
La Cour relève de prime abord qu’au regard des termes clairs de l’article 46, précité, le point de départ du délai pour répondre à la requête d’appel n’est pas, tel que l’Etat le fait plaider, le jour du dépôt de ladite requête au greffe de la Cour administrative, mais celui de sa signification.
C’est ensuite à tort que la partie intimée se prévaut de l’article 42 de la loi du 21 juin 1999, aux termes duquel « au regard des délais de procédure, seule la date du dépôt au greffe est prise en considération », pour affirmer qu’afin de vérifier l’admissibilité de son mémoire en réponse, seule la date du dépôt du mémoire serait à prendre en compte, indépendamment de sa communication.
La Cour rappelle à cet égard la jurisprudence constante selon laquelle la fourniture d’un mémoire dans le délai de la loi implique, implicitement mais nécessairement, l’obligation cumulative de le déposer au greffe et de le communiquer à la partie adverse dans ce délai1, du moins chaque fois que la loi du 21 juin 1999 met la communication des mémoires à charge des 1 Cour adm. 22 octobre 2013, n° 32463C du rôle, Pas. adm. 2024, V° Procédure contentieuse, n° 974, Cour adm.
25 mai 2023, n° 48477C du rôle, Pas. adm. 2024, n° 9745 5parties, étant relevé que ladite loi prévoit un régime dérogatoire à l’égard de l’Etat - qu’il soit destinataire ou déposant de l’acte de procédure - en ce sens que l’article 39, paragraphe (3), de ladite loi instaure une présomption selon laquelle le dépôt de la requête d’appel et des mémoires subséquents valent signification à l’égard de l’Etat et que l’alinéa 1er de l’article 49 de la même loi renvoie aux modalités de communication des mémoires telles que prévues à l’article 39 de la loi du 21 juin 1999 uniquement pour les parties autres que celles représentées par un délégué du gouvernement et impose au délégué du gouvernement seulement l’obligation du dépôt du mémoire, le greffe des juridictions administratives opérant dans ces hypothèses la communication des actes de procédure pour l’Etat, respectivement à l’adresse de l’Etat.
Comme l’Etat n’est, en l’espèce, pas représenté par un délégué du gouvernement, il conviendrait de vérifier si la présomption de l’article 39, paragraphe (3), précité, joue, la communication du mémoire en réponse se faisant alors par la voie du greffe, ou si les règles de l’alinéa 1er de l’article 49 de la même loi devraient jouer, le mémoire étant dans cette hypothèse à communiquer par le mandataire de l’intimée.
A cet égard, la Cour a dans un arrêt du 25 avril 2019, inscrit sous le numéro 42201C du rôle, retenu, à partir des dispositions des articles 39, paragraphe (3), et 49, alinéa 1er, de la loi du 21 juin 1999, dans un esprit d’effet utile et de cohérence, que chaque fois que l’Etat n’est pas représenté par un délégué du gouvernement, les règles de communication entre parties sont celles se dégageant de l’article 49, alinéa 1er, de la loi du 21 juin 1999, de sorte que les mandataires des parties sont responsables du dépôt et de la notification des mémoires respectifs, mais qu’en l’occurrence pour les mémoires pour lesquels l’article 39, paragraphe (3), de la loi du 21 juin 1999 prévoit que le dépôt vaut signification à l’Etat, lorsqu’au moment du dépôt de l’acte en question la notification à la partie étatique de la part du mandataire de l’auteur de l’acte n’est pas vérifiée, le greffe va être appelé, à titre supplétif, à l’opérer, afin que la règle dudit article 39, paragraphe (3), corresponde non pas à une fiction, mais à une réalité et qu’effectivement, l’acte déposé soit parallèlement notifié à l’Etat, dans le respect des droits de la défense2.
Ces principes ayant été retenus, la Cour estime toutefois qu’en l’espèce, la question des modalités de la communication du mémoire en réponse devient superfétatoire au regard de la date de signification de la requête d’appel à prendre en compte comme point de départ du délai pour répondre dans les circonstances particulières de l’espèce.
En effet, il est certes vrai que dans l’hypothèse où l’appel est interjeté par l’Etat, l’article 50, précité, prévoit la communication de la requête d’appel par les soins du greffe, de sorte qu’en application des articles 46, paragraphe (1) et 50 de la loi du 21 juin 1999, le point de départ du délai pour répondre est a priori cette communication, opérée en l’espèce à l’égard de la société (AA) et de son mandataire le 6 février 2025.
La Cour constate toutefois qu’au-delà de la communication opérée par le greffe, l’Etat a pris l’initiative de faire signifier la requête d’appel à la société (AA) par acte d’huissier du 14 février 2025.
2 Pas. adm. 2024, V° Procédure contentieuse, n°1223.
6La Cour est amenée à retenir que lorsque, de la sorte, l’Etat a fait signifier l’acte d’appel par voie d’huissier de justice et si cette signification est postérieure à celle opérée par le greffe en application de l’article 50 de la loi du 21 juin 1999, aucun grief ne saurait être fait à la partie intimée lorsqu’elle se fie à la communication intervenue en dernier, la double communication opérée en l’espèce étant, en effet, susceptible de l’induire en erreur quant au point de départ du délai pour répondre et in fine de porter atteinte aux droits de la défense de l’intimée. Dans de telles conditions, l’Etat ne saurait tirer avantage de cette confusion créée par lui-même et voir écarter un mémoire communiqué compte tenu de la signification de la requête d’appel opérée par lui-même.
La Cour retient dès lors qu’en l’espèce, le délai pour répondre a commencé à courir le 14 février 2025 et a expiré le 14 mars 2025, de sorte qu’indépendamment de la question de savoir si le mémoire en réponse était à notifier par le mandataire de l’intimée ou à communiquer par la voie du greffe, en tout état de cause, la notification du mémoire en réponse opérée par Maître ONIMUS le 13 mars 2025, dernière notification en date, est intervenue dans le délai de la loi.
La demande de l’Etat de voir écarter le mémoire en réponse est partant à rejeter.
2) Quant au bien-fondé de l’appel La Cour relève que si le tribunal avait été saisi de moyens de légalité externe et interne, en instance d’appel, le débat ne porte désormais plus sur les moyens de légalité externe.
Arguments des parties A l’appui de son appel et quant aux faits, l’Etat critique la société (AA) pour avoir refusé l’ensemble des candidats proposés par l’ADEM.
En droit, il maintient que la décision litigieuse avait été motivée à suffisance au sens de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes.
Quant à la légalité interne, l’Etat fait valoir que l’examen du marché de l’emploi local par rapport à des profils susceptibles de répondre à la demande de l’employeur impliquerait également le contrôle de la réalité des critères émis par l’employeur pour un poste vacant.
Par rapport aux critères concrètement exigés par l’employeur en l’espèce, l’Etat fait valoir que si la connaissance de la cuisine orientale/turque pouvait a priori être une exigence technique ou culturelle pertinente dans le cadre d’une activité professionnelle, tel ne serait pas le cas de la vente de kebabs, de sorte que cette exigence posée en l’espèce serait superfétatoire, la viande de kebab étant préfabriquée et la vente des kebabs ne nécessitant pas de connaissances approfondies en cuisine turque, les seules exigences requises étant la découpe et la cuisson de la viande à la broche, la gestion de la cuisson pour assurer une bonne qualité et la possibilité de communiquer avec les clients.
7Le critère d’embauche tenant à la connaissance de plats orientaux, en l’occurrence turques, serait dès lors non justifié, le travail litigieux étant susceptible d’être réalisé par une aide-cuisine quelconque sans autre formation spéciale.
L’Etat est ainsi d’avis qu’en émettant des critères non nécessaires, l’employeur tenterait à contourner la loi.
A cet égard, il souligne que l’ADEM devrait pouvoir vérifier si l’employeur ne cherche pas à pourvoir un poste en imposant des exigences démesurées ou irréalistes au regard des compétences réelles disponibles sur le marché local afin d’éviter des pratiques d’embauche restrictives ou discriminatoires faussant le marché du travail.
L’Etat en conclut que le jugement litigieux reposerait sur une mauvaise interprétation des faits et du droit.
Il reproche encore à la société (AA) d’avoir refusé de mauvaise foi et sans motif valable des candidatures ou d’affirmer de ne pas avoir été contactée.
Ainsi, il ressortirait clairement des pièces versées aux débats que l’ADEM avait proposé des personnes adéquates, tel que prévu à l’article L.622-4 du Code du travail, en l’occurrence Madame (A), possédant plus de cinq ans d’expérience en tant que cuisinière dans divers types de cuisine.
Par ailleurs, l’affirmation que Monsieur (D) aurait déclaré ne pas souhaiter travailler pendant la journée serait non fondée, puisque cette personne se serait inscrite à l’ADEM pour un travail à temps plein dans un régime normal sans préférence particulière en termes d’horaire. Par ailleurs, cette personne aurait indiqué à sa conseillère d’attendre toujours le retour de l’employeur.
Deux autres personnes proposées par l’ADEM, à savoir Monsieur (C) et Monsieur (B), auraient clairement indiqué avoir contacté l’employeur, de sorte que l’affirmation contraire de la société (AA) ne serait pas crédible.
Les premiers juges auraient à tort imposé une charge supplémentaire à l’ADEM en demandant la preuve que des personnes avaient pris contact avec l’employeur.
S’y ajouterait que le tribunal n’aurait pas analysé la déclaration de poste vacant « au niveau de son réalisme et de son applicabilité en l’espèce ».
En somme, en avalisant le comportement de l’employeur en l’espèce, les premiers juges auraient permis un abus des dispositions de l’article L. 622-4, paragraphe (4), du Code du travail, afin de solliciter l’octroi d’un certificat par l’ADEM afin d’engager une personne de son choix, l’Etat réitérant que la déclaration de poste vacant serait trop spécifique par rapport au travail à exécuter.
8Dans sa réplique, l’Etat maintient qu’aucune qualification spécifique ne serait requise pour travailler dans un établissement vendant des kebabs et fait valoir qu’une expérience pratique dans le domaine de la restauration serait suffisante.
Il insiste sur la considération que, contrairement aux dires de la société (AA), l’ADEM aurait proposé des candidats disposant de l’expérience en cuisine, tel que Monsieur (B) qui possèderait un CATP de cuisinier. La plupart des candidats proposés auraient eu une expérience concrète et adaptée aux exigences du travail litigieux.
Par ailleurs, au regard de sa mission, il serait peu probable que l’ADEM ait proposé systématiquement des candidats dépourvus des qualifications requises.
L’Etat reproche encore à la société (AA) de ne pas indiquer la qualification précisément requise, ni d’indiquer les plats requérant une qualification particulière et souligne que dans le domaine de la cuisine, il conviendrait de distinguer entre les établissements offrant des plats dont la préparation requérait une formation spécialisée et ceux dans lesquels une formation spécifique ne serait pas requise, ce qui serait le cas en l’espèce.
S’agissant de Madame (A), l’Etat renvoie à l’attestation de celle-ci pour en conclure qu’elle ne se serait pas présentée comme femme de ménage et qu’elle aurait indiqué savoir cuisiner. Tout en admettant que celle-ci a émis des doutes sur ses capacités de porter une broche de viande de kebab, l’Etat donne à considérer qu’elle n’aurait émis aucun doute sur ses capacités de découper de la viande et de préparer les plats.
La société (AA) conclut au rejet de l’appel tout en se rapportant à prudence de justice quant à la recevabilité de celui-ci.
Elle fait valoir que dans le cadre de son activité de restauration elle aurait besoin d’embaucher un cuisinier pouvant également accueillir la clientèle et gérer la caisse. Elle affirme que parmi les huit candidats lui proposés par l’ADEM, six ne l’auraient pas contactée et parmi les deux ayant pris contact avec elle, l’une aurait été femme de ménage et l’autre, ayant contacté le restaurant le 31 octobre 2022, aurait été embauché mais n’aurait toutefois pas souhaité travailler durant la journée.
En droit, la société (AA) fait valoir que l’ADEM devrait tenir compte des critères repris dans la déclaration de poste vacant.
Face à l’affirmation de l’Etat qu’aucune formation spéciale ne serait requise pour le poste à pourvoir en l’espèce, l’intimée donne à considérer que le profil requis était au moins celui d’un cuisinier et que l’ADEM lui aurait proposé des candidats qui n’avaient aucune formation en cette matière.
Elle insiste sur la considération que les conditions posées par la déclaration de poste vacant ne seraient ni exagérées, ni trop spécifiques pour le poste proposé.
9L’ADEM devrait en outre tenir compte du fait qu’une première personne avait été embauchée, mais qu’elle n’aurait travaillé que quelques heures et serait finalement partie avec le fond de caisse du restaurant.
En ce qui concerne les candidats concrètement proposés, l’intimée expose que Madame (A) se serait présentée comme femme de ménage, de sorte qu’il conviendrait de retenir qu’au moment de la prise contact, elle pouvait considérer que l’intéressée ne disposait pas des qualifications requises pour le poste, l’intimée affirmant qu’à ce moment, elle n’aurait pas disposé du CV de Madame (A).
De toute façon, puisque Madame (A) aurait refusé le poste comme elle aurait précisé ne pas avoir la force physique de porter au grill une broche de viande de kebab, aucun reproche ne saurait lui être fait de ne pas avoir embauché Madame (A).
Tout en affirmant que comme la déclaration de poste daterait du 20 septembre 2022, le délai de trois mois semaines pour l’ADEM de proposer des candidats se serait achevé le 11 octobre 2022, l’intimée fait valoir que l’Etat resterait en défaut de prouver que Monsieur (B) l’avait contactée dans le délai précité.
S’agissant de Monsieur (C), l’intimée fait valoir que, d’une part, l’Etat resterait en défaut de prouver qu’il l’avait contactée le 18 octobre 2022, et, d’autre part, une telle prise de contact serait de toute façon tardive dans la mesure où, selon l’intimée, le délai de présentation des candidats aurait expiré le 11 octobre 2022.
En ce qui concerne Monsieur (D), celui-ci l’aurait contactée seulement le 31 octobre 2022, partant aussi après le délai de trois semaines prévues à l’article L. 622-4 du Code du travail.
Elle aurait dès lors valablement pu constater qu’aucun candidat pertinent ne lui avait été proposé dans le délai prévu par la loi.
Analyse de la Cour Aux termes de l’article L. 622-4 du Code du travail :
« (1) Dans l’intérêt du maintien du plein emploi, de l’analyse du marché de l’emploi et en vue des décisions concernant l’emploi des salariés étrangers, tout poste de travail doit obligatoirement être déclaré à l’Agence pour le développement de l’emploi.
(…) (4) L’Agence pour le développement de l’emploi examine si l’offre d’emploi peut être pourvue par une personne visée à l’article L. 622-5.
Si endéans un délai de trois semaines à compter de la déclaration d’un poste de travail, l’Agence pour le développement de l’emploi n’a pas proposé à l’employeur de candidat remplissant le profil requis pour le poste déclaré, l’employeur peut demander au directeur de 10l’Agence pour le développement de l’emploi une attestation lui certifiant le droit de recruter, pour ce poste, la personne de son choix, sans préjudice des dispositions de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration.
(5) Le certificat doit être établi dans un délai de cinq jours ouvrables à compter de la demande de l’employeur. (…) ».
Il résulte de cette disposition que l’employeur peut demander au directeur de l’ADEM une attestation lui certifiant le droit de recruter pour un poste de travail vacant une personne de son choix pour l’hypothèse où l’ADEM ne lui a pas proposé un candidat remplissant le profil requis endéans un délai de 3 semaines à compter de la déclaration de poste vacant, intervenue en l’espèce, le 6 octobre 2022, correspondant à la date d’entrée de la déclaration de poste vacant au sein de l’ADEM, et non pas la date du 20 septembre 2022, tel que le soutient l’intimée.
Le refus litigieux reposant sur le constat que l’ADEM aurait proposé des candidats remplissant le profil pour le poste déclaré vacant et l’Etat contestant, par ailleurs, le caractère approprié dudit profil et eu égard aux contestations par l’intimée du bien-fondé de ce motif de refus, il appartient à la Cour d’analyser si l’ADEM a proposé à la société (AA) des candidats remplissant le profil pour le poste déclaré.
Force est de constater qu’à la suite de la déclaration de poste vacant, entrée au sein de l‘ADEM le 6 octobre 2022, celle-ci a adressé une carte d’assignation à divers demandeurs d’emploi en date des 14 et 17 octobre 2022, avec l’invitation d’adresser une candidature à l’adresse mail y indiquée.
A travers le formulaire intitulé « proposition de candidat-réponse », rempli le 19 octobre 2022, la société (AA) a informé l’ADEM que la candidate Madame (A) l’aurait contactée le 19 octobre 2022, mais qu’elle ne l’aurait pas embauchée au motif suivant : « Pas cuisinière femme de Ménage », et que celle-ci aurait, pour le même motif, refusé d’être embauchée.
Selon les formulaires « proposition de candidat-réponse » remplis les 24 respectivement 28 octobre 2022, Monsieur (E), Monsieur (F), Monsieur (C), Monsieur (G), Monsieur (B) et Monsieur (H) n’auraient pas contacté la société (AA).
A travers le formulaire « proposition de candidat-réponse » rempli le 31 octobre 2022, la société (AA) a encore informé l’ADEM que le candidat Monsieur (D) l’aurait contactée le 31 octobre 2022, mais qu’il ne serait pas embauché au motif suivant : « ne veut pas travaillé la journée ». L’intimée a encore indiqué « désaccord sur le temps du travail » comme motif de refus d’embauche de la part du candidat.
A l’instar des premiers juges, la Cour retient que l’Etat ne conteste pas que les candidats (F), (H) et (G) n’ont pas contacté l’employeur, de sorte qu’il y a uniquement lieu de vérifier si les candidats (A), (B), (C) et (D) sont susceptibles d’entrer en ligne de compte comme candidats potentiels dont la candidature s’opposerait à la délivrance du certificat sollicité par la société (AA).
11 S’agissant de prime abord du profil requis, la Cour constate que selon la déclaration de place vacante, le poste à pourvoir, à savoir le poste de « cuisinier oriental », est décrit comme suit :
« spécialiste des plats orientales notamment turcs », l’employeur ayant par ailleurs indiqué « néant » sous la rubrique « contraintes éventuelles liées au poste », parmi lesquelles sont énumérées en l’occurrence des « charges lourdes ». Le temps de travail indiqué est un régime de temps complet avec un horaire journalier le matin et l’après-midi. Sous la rubrique « qualifications et formations requises » aucune exigence de diplôme ou de formation n’est indiquée, la société (AA) ayant mentionné uniquement sous la rubrique « autres compétences requises » ce qui suit : « Personne connaissant bien les plats orientales dont turcs ».
La Cour relève que si certes l’employeur est le mieux placé pour définir les qualifications requises du poste à pouvoir, il n’en reste toutefois pas moins que dans l’analyse du profil mis en avant par l’employeur, l’ADEM, dans le cadre de la remise du certificat prévu à l’article L.622-4, point (4), du Code du travail, dispose d’un pouvoir d’appréciation comportant une marge certaine3.
Il s’ensuit que l’Etat fait à juste titre valoir que, dans l’analyse des conditions d’octroi dudit certificat, l’ADEM est en droit d’examiner la concordance de la description du poste et les exigences posées par l’employeur avec le poste à pourvoir et ce même si, tel que cela a été relevé par les premiers juges, l’ADEM a traité sans réserve la déclaration de poste vacant.
La Cour retient qu’au regard du poste à pourvoir, consistant, selon les explications de l’Etat et non remises en cause de façon utile par l’intimée - qui se limite à insister sur la description de poste sans toutefois indiquer quelles seraient concrètement les tâches à exercer qui requerraient des connaissances spécifiques en cuisine orientale - à découper de la viande de kebab, qui est préfabriquée, et de la servir aux clients, les candidats (A), (B), (C) et (D), ayant tous selon leur curriculum vitae remis à l’ADEM de l’expérience en cuisine, doivent être considérés comme répondant au profil requis, l’exigence liée à des connaissances particulières de la cuisine turque, d’ailleurs non invoquée par la société (AA) pour refuser ces candidats, ne se justifiant pas raisonnablement par rapport au poste à occuper.
La Cour retient ensuite que le motif de refus d’embauche avancé par la société (AA) à l’adresse de Madame (A), à savoir qu’elle ne serait pas cuisinière mais femme de ménage, n’est manifestement pas fondé, Madame (A) ayant confirmé dans son attestation testimoniale qu’elle a clairement indiqué lors de son entretien d’embauche qu’elle était cuisinière et son curriculum vitae indiquant qu’elle a de l’expérience en tant que cuisinière.
Si, certes, elle a encore indiqué qu’à l’occasion de l’entretien d’embauche, la question de l’installation de la broche de kebab avait été abordée, en ce qu’elle a affirmé ne pas avoir la force de porter au grill une telle broche, c’est à tort que les premiers juges ont déduit de cette déclaration un motif valable de refus d’embauche de celle-ci. A cet égard, la Cour note de prime abord que des difficultés de porter la broche de kebab n’ont pas été avancées par l’intimée comme motif de refus d’embauche dans sa réponse à l’ADEM, celle-ci ayant au contraire indiqué que le motif de refus qui aurait été avancé par la candidate serait le même que celui de l’employeur, à savoir la qualité de femme de ménage, motif qui ne se trouve toutefois pas vérifié. Par ailleurs, il ne se dégage pas de l’attestation testimoniale de Madame (A) qu’elle aurait refusé le poste lors de son 3 Cour adm. 9 juillet 2019, n° 42201CA du rôle 12entretien, tel que cela est déclaré par la société (AA), mais il semble plutôt que le représentant de celle-ci l’ait découragée en raison de difficultés potentielles d’installer les broches de viande. Or, comme l’employeur n’a pourtant pas jugé cette question comme étant d’une importance particulière puisqu’il ne l’a pas indiqué comme motif de refus dans la réponse à l’ADEM, le caractère sérieux de ce motif de refus, avancé ex post, est sujet à caution. S’y ajoute que, selon la déclaration de poste vacant, la société (AA) a expressément indiqué que le poste ne comporterait pas de charges lourdes, ce dont il convient de déduire que l’installation de la broche ne fait a priori pas partie des tâches indispensables à charge de la personne à embaucher, de sorte que, sous cet aspect encore, le motif de refus d’embauche invoqué en cours d’instance n’est pas de nature à emporter la conviction de la Cour.
Sur base de ces considérations, la Cour estime qu’aucun des motifs de refus d’embaucher Madame (A) tels qu’avancés par la société (AA) n’est justifié et celle-ci doit être considérée, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, comme étant un candidat répondant au profil requis.
S’agissant de Monsieur (B), la Cour constate que celui-ci confirme dans son attestation testimoniale avoir envoyé son curriculum vitae à l’adresse mail indiquée sur la carte d’assignation du 14 octobre 2022 et que l’Etat a produit un courriel du 15 octobre 2022, dont le libellé est certes vague, mais qui néanmoins mentionne la société (AA), adressé par Monsieur (B) à une adresse mail correspondant à celle figurant sur la carte d’assignation comme étant celle à laquelle les candidats sont censés envoyer leur candidature, l’intimée n’ayant d’ailleurs pas pris position par rapport à cette pièce.
Si, pour le surplus et tel que les premier juges l’ont relevé, l’attestation testimoniale de Monsieur (B) est vague en ce qui concerne le déroulement temporel exact et s’il n’en ressort pas à l’abri de tout doute quand Monsieur (B) a eu un entretien, l’intéressé faisant encore référence à un contact avec un restaurant en février, et si Monsieur (B) n’indique pas non plus le nom du restaurant auquel il déclare s’être présenté et dont le responsable lui aurait indiqué ne pas avoir besoin de personnel, la Cour relève néanmoins qu’une analyse conjointe de l’attestation de Monsieur (B) et du courriel du 15 octobre 2022 permet de conclure que celui-ci a pris contact avec l’employeur le 15 octobre 2022, de sorte que le constat s’impose que l’indication sur le formulaire de réponse envoyé le 28 octobre 2022 à l’ADEM selon lequel l’intéressé ne se serait pas manifesté, ne se trouve pas vérifié.
S’il est vrai, tel que cela a été retenu à juste titre par les premiers juges, qu’aucun élément du dossier ne permet d’établir que Monsieur (C) ait contacté l’employeur le 18 octobre 2022 et que Monsieur (D) a contacté l’employeur après le délai de 3 semaines prévu à l’article L.622-4 du Code du travail, la Cour constate néanmoins que deux candidats répondant au profil requis ont été présentés par l’ADEM, à savoir Madame (A) et Monsieur (B), et que la société (AA) n’a pas justifié à suffisance son refus d’embaucher Madame (A) et a fourni des indications erronées par rapport à la prise de contact de la part de Monsieur (B), étant relevé qu’il appartient à l’employeur, qui décide de ne pas retenir les candidatures des personnes lui assignées, de fournir des explications concrètes et plausibles quant aux raisons qui l’amènent à les refuser. A cet égard et tel que les premiers juges l’ont à juste titre relevé, des difficultés éventuelles rencontrées avec des candidats antérieurement envoyés par l’ADEM ne justifient pas non plus les refus opposés en l’espèce par 13l’intimée aux candidats proposés.
Comme le motif de refus de délivrer le certificat litigieux se trouve ainsi vérifié, c’est à tort que les premiers juges ont annulé la décision de la directrice du 21 novembre 2022.
Il y a dès lors lieu de déclarer l’appel étatique fondé et, par réformation du jugement a quo, de rejeter le recours en annulation de la société (AA) comme étant non fondé.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l'égard de toutes les parties ;
reçoit l'appel en la forme ;
au fond, le déclare justifié ;
partant, par réformation du jugement entrepris du 7 janvier 2025, dit que le recours introductif de première instance de la société (AA) dirigé contre la décision du 21 novembre 2022 de la directrice de l’ADEM portant refus d’établir une attestation lui certifiant le droit de recruter, pour un poste déclaré vacant, la personne de son choix laisse d’être fondé et que la partie demanderesse initiale est à en débouter ;
condamne la société (AA) aux dépens des deux instances.
Ainsi délibéré et jugé par:
Herni CAMPILL, vice-président, Martine GILLARDIN, conseiller, Annick BRAUN, conseiller, et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence de la greffière assumée à la Cour Carla SANTOS.
s. SANTOS s. CAMPILL Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 14 mai 2025 Le greffier de la Cour administrative 14
