| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 28 janvier 2021, 19-22718 et suivant

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

JL

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 28 janvier 2021

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 147 F-D

Pourvois n°
M 19-22.718
U 19-23.829 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 28 JANVIER 2021

I- La société Labourdonnais, société civile de construction vente, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 19-22.718 contre un arrêt rendu le 14 juin 2019 par la cour d'appel de Saint-Denis (chambre civile, tribunal de grande instance), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société B et L, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Hirou, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SCCV Labourdonnais,

3°/ à la société Banque française commerciale Océan indien (BFCOI), société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

II- La société B et L, société à responsabilité limitée, a formé le pourvoi n° U 19-23.829 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Hirou, société d'exercice libéral à responsabilité limitée,

2°/ à la société Labourdonnais, société civile de construction vente,

3°/ à la société Banque française commerciale Océan indien (BFCOI), société anonyme,

défenderesses à la cassation.

La demanderesse au pourvoi n° M 19-22.718 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi n° U 19-23.829 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Renard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société Labourdonnais, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société B et L, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Banque française commerciale Océan indien, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Renard, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 19-22.718 et n° U 19-23.829 sont joints.

Désistement partiel

2. Il est donné acte à la société B et L du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Banque française commerciale Océan indien.

Faits et procédure

3. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 14 juin 2019), la société civile de construction vente (SCCV) Anjou II, devenue la SCCV Labourdonnais, a confié à la société B et L des travaux de gros oeuvre d'une opération immobilière portant sur des logements d'étudiants, locaux commerciaux et parkings, pour un montant de 5 425 000 euros.

4. La société Banque française commerciale Océan indien a garanti ce marché pour un montant initial de 3 500 000 euros.

5. Le 18 février 2009, la société B et L a notifié à la SCCV Labourdonnais un sursis à exécution du chantier pour défaut de paiement des travaux exécutés.

6. Le 3 juillet 2009, les parties ont conclu une transaction.

7. Le protocole n'ayant pas été exécuté, la société B et L a, après expertise, assigné la SCCV Labourdonnais et la société Banque française commerciale Océan indien en paiement des sommes restant dues.

Examen des moyens

Sur le second moyen du pourvoi n° M 19-22.718, ci-après annexé

8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi n° M 19-22.718

Énoncé du moyen

9. La SCCV Labourdonnais fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en annulation du protocole du 3 juillet 2009 et en conséquence de la condamner à payer à la société B et L la somme de 747 421,69 euros avec intérêts, alors :

« 1°/ qu'une transaction implique l'existence de concessions réciproques des parties ; qu'en retenant, pour décider que le protocole d'accord du 3 juillet 2009 comportait des concessions réciproques des parties, que la société B et L avait accepté de figer les intérêts moratoires de sa créances à la date du 31 juillet 2009 et qu'elle s'était engagée à réaliser d'une part, les travaux de finition du gros oeuvre réalisé à la date du 18 février 2009, d'autre part, l'ensemble des travaux et prestations de son marché et de ses différentes évolutions, de troisième part, les travaux de finition (hors parking) des travaux de gros oeuvre réalisés à la date du 18 février 2009 dans un délai maximum de trois mois après démarrage de son intervention, enfin, le solde de ses travaux et prestations du contrat et de ses évolutions suivant le délai contractuel du marché et de ses avenants, cependant, d'une part, que hormis l'arrêt du cours des intérêts moratoires à la date du 31 juillet 2009, ces engagements correspondaient purement et simplement aux obligations contractuelles de la société B et L résultant du marché de travaux, qu'elle était d'ores et déjà tenue d'exécuter, d'autre part, que l'arrêt du cours des intérêts moratoires au 31 juillet 2009 était totalement dérisoire, la cour d'appel a violé l'article 2044 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle ;

2°/ que l'exploitation abusive par un cocontractant de la situation de contrainte économique de l'autre partie, celle-ci résulterait-elle de circonstances extérieures, est de nature à caractériser une violence ; qu'en subordonnant néanmoins l'annulation du protocole d'accord du 3 juillet 2009 pour violence à la preuve de l'existence d'une situation de dépendance économique de la SCCV Labourdonnais à l'égard de la société B et L, la cour d'appel a violé les articles 1111 et 1112 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ;

3°/ que l'exploitation abusive par un cocontractant de la situation de contrainte économique de l'autre partie, celle-ci résulterait-elle de circonstances extérieures, est de nature à caractériser une violence ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'arrêt des travaux n'avait pas placé la SCCV Labourdonnais dans une situation de contrainte économique que la société B et L avait exploitée pour amener celle-ci à signer le protocole d'accord du 3 juillet 2009, dont les conditions sont défavorables à la SCCV Labourdonnais, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1111 et 1112 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. »

Réponse de la Cour

10. D'une part, la cour d'appel a relevé que la société B et L avait accepté un paiement échelonné de sa créance, tout en reprenant les travaux suspendus pour défaut de paiement des travaux exécutés, ainsi que l'arrêt des intérêts moratoires.

11. Elle en a souverainement déduit l'existence de concessions de la société B et L.

12. D'autre part, la cour d'appel a relevé que la reprise des travaux était conditionnée à un premier paiement et à l'obtention d'une garantie complémentaire et retenu que la SCCV Labourdonnais, qui avait sous-estimé le coût financier de l'opération, aurait pu refuser de conclure le protocole si elle se savait dans l'impossibilité de l'exécuter, qu'elle ne pouvait craindre aucune menace d'abandon des travaux puisqu'il avait déjà été sursis à l'exécution du chantier et que la société B et L avait également intérêt à poursuivre le marché.

13. Elle en a souverainement déduit, procédant à la recherche prétendument omise, que l'existence d'une situation de dépendance économique et son exploitation abusive n'étaient pas démontrées.

14. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.

Sur le moyen unique du pourvoi n° U 19-23.829

Énoncé du moyen

15. La société B et L fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en réparation d'un préjudice complémentaire au titre d'un défaut de couverture de frais généraux et d'une perte de bénéfice, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, pour débouter la société B et L de sa demande de réparation du préjudice complémentaire, au titre du défaut de couverture des frais généraux et de la perte de bénéfice, la cour d'appel énonce que les taux de couverture et de marge invoqués par la société B et L sont censés être attestés par le cabinet d'expertise comptable de l'entreprise en annexe 33 de la pièce n° 20, mais que cette attestation est manquante ; qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de l'annexe 33 de la pièce n° 20, qui figurait pourtant au bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions de la société B et L, et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

16. La cour d'appel a relevé que l'attestation du cabinet d'expertise comptable de l'entreprise portant sur le taux de couverture et la marge, invoquée par la société B et L dans ses conclusions comme faisant l'objet d'une annexe 33 de la pièce n° 20, était manquante.

17. Cette pièce n'étant pas visée au bordereau annexé aux dernières conclusions de la société B et L, qui mentionnait seulement des « annexes au mémoire de réclamation » et la SCCV Labourdonnais n'ayant formulé aucune observation sur ce chef de demande, la cour d'appel n'était pas tenue d'inviter les parties à s'expliquer sur l'absence de cette pièce au dossier.

18. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à la SCCV Labourdonnais et à la société B et L la charge des dépens afférents à leurs pourvois ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° M 19-22.718 par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour la société SCCV Labourdonnais

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande formée par la SCCV Labourdonnais en annulation du protocole d'accord du 3 juillet 2009 et de l'avoir en conséquence condamnée à payer à la société BetL la somme de 747 421,69 euros outre intérêts moratoires au taux de 0,60 % mensuel à compter du 1er juillet 2010 et jusqu'à parfait paiement ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

" Sur le protocole d'accord du 3 juillet 2009

L'article 1112 du Code civil, dans sa version applicable au litige, dispose en son 1er alinéa qu'"il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent" ;

L'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique peut vicier le consentement d'une personne lorsqu'elle est entreprise pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement ses intérêts ;

En l'espèce, la S.A.R.L. BetL et la S.C.C.V. ANJOU II, aux droits de laquelle vient la S.C.C.V. LABOURDONNAIS, ont passé un protocole d'accord le 3 juillet 2009 ;

Ce protocole rappelle l'existence d'un marché à forfait de 5.425.000,00 € TTC ayant fait l'objet de trois avenants du 2 juin 2008 (328.280,41 € HT), du 24 octobre 2008 (176.845,97 € HT) et du 2 juillet 2009 (463.430,41 € HT), ainsi que de factures d'immobilisations et d'intérêts moratoires portant le coût total du marché à la somme de 7.235.023,04 € HT, soit 7.850.000,00 € TTC ;

La S.C.C.V. ANJOU II et la S.A.R.L. BetL étaient en effet convenues le 2 juillet 2009 d'un "avenant de modification n° 3" prévoyant des travaux supplémentaires et rappelant les deux précédents avenants, lesquels avaient déjà été visés tant par la S.C.C.V. ANJOU II que son maître d'œuvre à l'occasion de différentes situations de travaux, notamment le 28 octobre 2008 et le 25 novembre 2008, ainsi que le confirme encore l'expert judiciaire U....

Le protocole d'accord, qui avait "pour objet de fixer les conditions de reprise (techniques et financières) des travaux de gros œuvre de l'opération S.C.C.V. ANJOU II", rappelle également que, "suite à une situation économique très défavorable, la S.C.C.V. ANJOU II n'a plus été en mesure d'assurer les paiements à l'entreprise BetL conformément aux modalités de paiement précisées dans l'acte d'engagement du marché. De ce fait et par courrier en LRAR en date du 18 février 2009, l'entreprise BetL a notifié au maître d'ouvrage le sursis à exécution du marché de travaux gros œuvre qui lui avait été confié" ;

Il convient de rappeler que la S.C.C.V. ANJOU II est un promoteur immobilier qui, pour cette opération, s'était entouré d'un maître d'ouvrage délégué en la personne de la société Réunion Promotion et d'un maître d'œuvre chargé de l'organisation, du pilotage et de la coordination en la personne de la société Projet Carré ;

Dans son courrier recommandé du 18 février 2009, la S.A.R.L. BetL avait en effet notifié au maître de l'ouvrage le "sursis à l'exécution du marché de travaux du lot gros œuvre" compte tenu de l'absence de suite donnée aux différentes mises en demeure de procéder au règlement des travaux correspondant aux situations n° 7, 8 et 9 pour une créance actualisée de 2.630.997,04 € ;

Non seulement la S.C.C.V. ANJOU II n'a pas protesté aux manquements ainsi invoqués par la S.A.R.L. BetL, mais encore, reconnaissant l'état de ses impayés, elle a consenti à signer le protocole litigieux ;

Devant l'expert judiciaire U..., aucune réponse n'a d'ailleurs été apportée par le maître de l'ouvrage aux raisons de l'absence de paiement, son conseil se contentant alors d'indiquer que la S.C.C.V. ANJOU II avait "signé les situations sans vérifier réellement les quantités" ; L'expert considère à juste titre que" la commercialisation du programme n'a pas équilibré les financements à mettre en place pour assurer la trésorerie de l'opération, ce qui a amené le maître d'ouvrage à décaler ses échéances vis-à-vis des entreprises" ; Il est à noter que, de son côté, l'expert W... a confirmé les difficultés financières de la S.C.C.V. ANJOU II, également en procédure pour non-paiement des honoraires d'architecte prévus au contrat ;

Or, aux termes du protocole d'accord, il existait bien des concessions réciproques puisqu'il était prévu :

- d'une part, que la S.C.C.V. ANJOU II :

* dès sa signature, paiera à la S.A.R.L. BetL la somme de 227.500,00 €, à partir des réitérations de vente des logements ;

* s'engage à payer à la S.A.R.L. BetL la somme complémentaire de 1.400.000,00 € TTC avant le 31 juillet 2009, à partir du crédit d'accompagnement complémentaire mis en place par la SA Banque Française Commerciale Océan Indien ;

* s'engage à mettre en œuvre une garantie de paiement complémentaire d'un montant de 1.557.442,98 € en faveur de la S.A.R.L. BetL couvrant le solde du marché à payer au 31 juillet 2009, sous forme de promesse de vente d'appartements du programme ou de caution solidaire d'un établissement bancaire ;

- d'autre part, que la S.A.R.L. BetL :

* fige les intérêts moratoires de la créance existante et à venir à la date du 31 juillet 2009 ;

* s'engage à réaliser les travaux de finition du gros œuvre réalisé à la date du 18 février 2009 ;

* s'engage à réaliser l'ensemble des travaux et prestations de son marché et de ses différentes évolutions ;

* s'engage à réaliser les travaux de finition (hors parking) des travaux de gros œuvre réalisée (sic) à la date du 18 février 2009 dans un délai maximum de trois mois après démarrage de son intervention ;

* s'engage à réaliser le solde de ses travaux et prestations du contrat et de ses évolutions suivant le délai contractuel du marché et de ses avenants ;

C'est vainement que la S.C.C.V. LABOURDONNAIS, venant aux droits de la S.C.C.V. ANJOU II, invoque une violence économique qui aurait conduit cette dernière à signer le protocole sous la pression, dès lors que la reprise des travaux était en toute hypothèse conditionnée à un premier paiement et à l'obtention d'une garantie complémentaire ;

La S.C.C.V. ANJOU II, qui avait manifestement sous-dimensionné l'opération d'un point de vue financier, pouvait donc refuser un tel protocole si elle se savait dans l'impossibilité d'exécuter sa part d'obligation dans le délai imparti ;

Le maître de l'ouvrage ne pouvait craindre aucune menace d'abandon des travaux puisqu'il avait déjà été sursis à l'exécution du chantier, de sorte que la S.A.R.L. BetL, qui avait également intérêt à poursuivre le marché, n'a pas pu abuser d'une situation de dépendance économique qui n'est au surplus pas démontrée ;

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la S.C.C.V. LABOURDONNAIS de sa demande d'annulation du protocole d'accord du 3 juillet 2009" ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

"Sur l'annulation du" protocole d'accord du 3 juillet 2009 :

Attendu en droit que les articles 1111 et 1112 du Code civil disposent que : "La violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation, est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.

Il y a violence, lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent.

On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes ;

Qu'en outre il doit être rappelé qu'il appartient au demandeur à l'annulation de prouver tant les faits de violence (menace d'un mal considérable et présent) que le caractère déterminant et illicite de ces faits ;

Attendu en l'espèce qu'aux termes de ses dernières écritures, la SCCV se borne à indiquer au soutien de sa demande d'annulation de la convention du mois de juillet 2009 que : "Il est indispensable de se replacer dans le contexte de l'époque où (elle) était dos au mur en raison de l'arrêt du lot gros œuvre. La construction n'avançait pas ce qui occasionnait de très graves difficultés notamment pour la commercialisation (...). Acculée, (elle) qui voyait son chantier arrêté n'avait d'autre choix que d'accepter de régulariser ce contrat pour espérer un déblocage. (...) La pression mise par l'arrêt du chantier par BetL pour obtenir une forme de reconnaissance de dette et de régularisation des situations sont des circonstances de fait impliquant une contrainte injuste et illicite. D'ailleurs le rapport W... démontrera qu'elle n'avait aucune raison de signer un tel document si ce n'est pour espérer un déblocage de la situation ;

Qu'à ce titre il doit être liminairement rappelé que ce "protocole" précisait en préambule que "suite à une situation économique très défavorable, la SCCV n'a plus été en mesure d'assurer les paiements à l'entreprise BetL conformément aux modalités de paiements précisées dans l'acte d'engagement du marché. De ce fait par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 février 2009, l'entreprise BetL a notifié au maître d'ouvrage le sursis à exécution du marché" de sorte que l'objet de ce contrat est de fixer les conditions de reprise (techniques et financières) des travaux de gros œuvre de l'opération SCCV ANJOU II ;

Que, s'agissant de l'extorsion du consentement, il doit être rappelé que la défenderesse n'est pas un simple profane dans le domaine de la construction ; qu'en effet sa forme sociale porte en elle-même son caractère de professionnel averti de la construction ; Qu'ainsi la convention aujourd'hui litigieuse constitue un acte passé entre deux professionnels de la construction visant à fixer les conditions de reprises de leurs relations Qu'au-delà de cette circonstance, il ne peut qu'être noté que la SCCV s'est entourée, pour la réalisation de cette opération de compétences diverses pour l'assister et notamment d'un maître d'ouvrage délégué, la société REUNION PROMOTION ainsi que, selon ses propres écritures d'un maître d'œuvre d'exécution/coordination la société PROJET CARRE ;

Qu'ainsi, lorsqu'elle a conclu ce protocole, il ne peut aucunement être considéré que la défenderesse se trouvait dans une situation de dépendance avérée à l'égard de la demanderesse, dès lors qu'elle pouvait parfaitement faire établir par ses propres assistants à l'acte de construire le caractère infondé des prétentions de l'entreprise de gros-œuvre ;

Qu'au-delà de cette circonstance, il doit être rappelé que s'il est constant que la contrainte économique se rattache à la violence, seule l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique, entreprise pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier son consentement ; Qu'ainsi et comme il l'a été mentionné plus haut, la défenderesse est un professionnel averti de la construction qui a au surplus su s'adjoindre des compétences tierces de sorte que la situation de dépendance économique ne peut être établie par le seul fait que l'une ait interrompu les travaux en raison de la revendication de paiement d'une créance ;

Que dans ces conditions l'inégalité dans les situations économiques, seule de nature à créer des liens de dépendance, n'est pas établie, de sorte que la crainte d'un mal présent de nature à impressionner une personne normalement raisonnable, n'est aucunement démontrée en l'espèce et la demande en annulation du protocole d'accord ne peut qu'être rejetée " ;

1°) ALORS QU'une transaction implique l'existence de concessions réciproques des parties ; qu'en retenant, pour décider que le protocole d'accord du 3 juillet 2009 comportait des concessions réciproques des parties, que la société BetL avait accepté de figer les intérêts moratoires de sa créances à la date du 31 juillet 2009 et qu'elle s'était engagée à réaliser d'une part, les travaux de finition du gros œuvre réalisé à la date du 18 février 2009, d'autre part, l'ensemble des travaux et prestations de son marché et de ses différentes évolutions, de troisième part, les travaux de finition (hors parking) des travaux de gros œuvre réalisés à la date du 18 février 2009 dans un délai maximum de trois mois après démarrage de son intervention, enfin, le solde de ses travaux et prestations du contrat et de ses évolutions suivant le délai contractuel du marché et de ses avenants, cependant, d'une part, que hormis l'arrêt du cours des intérêts moratoires à la date du 31 juillet 2009, ces engagements correspondaient purement et simplement aux obligations contractuelles de la société BetL résultant du marché de travaux, qu'elle était d'ores et déjà tenue d'exécuter, d'autre part, que l'arrêt du cours des intérêts moratoires au 31 juillet 2009 était totalement dérisoire, la cour d'appel a violé l'article 2044 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle ;

2°) ALORS QUE l'exploitation abusive par un cocontractant de la situation de contrainte économique de l'autre partie, celle-ci résulterait-elle de circonstances extérieures, est de nature à caractériser une violence ; qu'en subordonnant néanmoins l'annulation du protocole d'accord du 3 juillet 2009 pour violence à la preuve de l'existence d'une situation de dépendance économique de la SCCV Labourdonnais à l'égard de la société BetL, la cour d'appel a violé les articles 1111 et 1112 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ;

3°) ALORS QUE l'exploitation abusive par un cocontractant de la situation de contrainte économique de l'autre partie, celle-ci résulterait-elle de circonstances extérieures, est de nature à caractériser une violence ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'arrêt des travaux n'avait pas placé la SCCV Labourdonnais dans une situation de contrainte économique que la société BetL avait exploitée pour amener celle-ci à signer le protocole d'accord du 3 juillet 2009, dont les conditions sont défavorables à la SCCV Labourdonnais, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1111 et 1112 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SCCV Labourdonnais au paiement à la société BetL de la somme de 747 421,69 euros, outre intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 1er juillet 2010 et jusqu'à parfait paiement ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

"Sur le compte entre les parties

1 - la créance de la S.A.R.L. BetL :

- la créance retenue par l'expert :

En vertu du protocole d'accord du 3 juillet 2009 précédemment validé, le montant total du marché, en ce compris les avenants, les factures d'immobilisation et les intérêts moratoires, est de 7.850.000,00 € TTC ;

Dans son rapport du 23 mai 2012, l'expert U... a pu constater que la première tranche du bâtiment (106 logements et 5 commerces) était habitée et commercialisée à 90%, seuls les terrassements de la deuxième tranche (79 logements et 3 commerces) ayant été réalisés, ainsi que les fondations et certains voiles des parkings ;

Tenant compte de la réalité de l'avancement des travaux, de la validation des travaux facturés à hauteur de 6 719 377,03 €, de l'état des paiements pour une somme de 6.162.996,37 €, des intérêts moratoires contractuellement prévus (48.768,44 €) et des coûts d'immobilisation des matériels restés sur place après travaux (142.272,60 €), l'expert judiciaire a pu arrêter la créance de la S.A.R.L. BetL à hauteur de 747.421,69 € ;

De son côté, l'expert W..., missionné par la S.A. Banque Française Commerciale Océan Indien dans le cadre de sa garantie financière d'achèvement, a pu constater le même état d'avancement du chantier concernant les deux bâtiments ;

La S.C.C.V. LABOURDONNAIS ne verse qu'un exemplaire tronqué du rapport W... (pages 1 à 25 sur les 106 pages) tout en stigmatisant les "surfacturations" relevées par ce dernier, de sorte que la Cour ne dispose pas de ses conclusions, annoncées pages 99 à 106 ; La S.A. Banque Française Commerciale Océan Indien, qui avait pourtant commandé cette expertise, n'en produit pas davantage le rapport ;

Le rapport U... n'en fait par ailleurs état qu'à la marge, indiquant seulement que M. W... n'avait fait que mesurer l'état d'avancement des travaux par rapport au marché initial, sans tenir compte des situations intermédiaires de travaux, par hypothèse provisoires, ni du sursis à l'exécution du chantier qui ne permettait pas d'établir le décompte général définitif ;

Le chef du jugement ayant retenu une créance de la S.A.R.L. BetL à hauteur de 747.421,69 €, outre les intérêts moratoires depuis le 30 juin 2010, sera donc confirmé" ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

"Sur les demandes formées à l'encontre de la SCCV :

Attendu en droit que les articles 1134 et 1315 du Code civil disposent que : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi" ;

"Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation";

Attendu en l'espèce que la convention dénommée protocole d'accord conclue au cours du mois de juillet 2009 entre les parties stipule notamment : "Dès signature du présent protocole, le SCCV ANJOU II payera la somme de 227 500 euros TTC au profit de la SARL BetL à partir des réitérations de vente des logements.

Le SCCV ANJOU II s'engage à payer à l'entreprise BetL la somme complémentaire de 1 400 000 € TTC avant le 31 juillet 2009, pour combler partiellement la dette de la SCCV ANJOU II, à partir du crédit d'accompagnement complémentaire mis en place par la BFCOI.

La SCCV ANJOU II s'engage à mettre en œuvre une garantie de paiement complémentaire, en faveur de la société BetL, couvrant le solde du marché à payer, déduction faite du règlement de 1 627 500 € TTC, soit d'un montant de 1 757 442, 96 € TTC au 31/07/2009 sous forme de promesse de vente d'appartements (...) ou de caution solidaire d'un établissement bancaire.

La société BetL s'engage à figer les intérêts moratoires de la créance existante et à venir à la date du 31/07/2009 sous réserve que la SCCV ANJOU II honore les règlements en sa faveur suivant l'échéancier de paiement présenté en annexe I. Si ce planning de paiement n'est pas respecté, cette disposition particulière concernant les intérêts moratoires sera caduque (...).

En contrepartie l'entreprise BetL s'engage à réaliser les travaux de finitions (...) dès lors que les conditions suivantes seront effectives :

- Virement de 227.500 € TTC au profit de l'entreprise BetL ;
- Mise en place de la garantie de paiement complémentaire (
).

L'entreprise BetL s'engage à réaliser l'ensemble des travaux et prestations de son marché et de ses différentes prestations dès lors que les conditions listées ci-dessous seront effectives :

- Virement effectif de 1 627 500 € TTC au profit de l'entreprise BetL ;
- Mise en place de la garantie de paiement complémentaire" ;

Qu'ainsi par cette convention les parties ont manifesté leur volonté de fixer le montant des sommes dues à la demanderesse et les conditions dans lesquelles cette dernière se devait de reprendre les travaux ;

Que dans ces conditions, et peu important la réalité des travaux réalisés ou d'éventuelles surfacturations, force est de constater que la SCCV reconnaissait devoir au jour du protocole d'accord une somme de 1 627 500 euros (227 500 € + 1 400 000 €) pour les travaux d'ores et déjà entrepris ;

Qu'il ne résulte aucunement de ses écritures ni des pièces par elle produites qu'elle se soit acquittée de l'intégralité de cette somme de plus de 1 600 000 euros ;

Qu'à ce titre il ne peut qu'être noté que la SCCV ne forme aucune observations quant au montant des prétentions de la SARL BetL qui correspondent aux conclusions de l'expert judiciaire s'agissant des sommes dues par la défenderesse ;

Que dans ces conditions, elle doit être condamnée au paiement :

- de la somme de 747.421,69 euros comprenant 556.380,65 euros au titre du solde de facturation 48.768,44 euros au titre des intérêts moratoires arrêtés au 30 juin 2010 outre 142.272,60 euros correspondant aux frais d'immobilisation de matériels (sommes telles que résultant de l'expertise judiciaire),

- des intérêts moratoires ayant continué à courir à compter du 1er juillet 2010 jusqu'à parfait paiement des sommes dues " ;

ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressort du bordereau de communication de pièces annexé aux dernières conclusions d'appel de la SCCV Labourdonnais, que celle-ci produisait, sous le numéro 1, le " Pré-Rapport de Monsieur G... W... et ses annexes " ; que ce rapport était ainsi produit dans son intégralité ; qu'en affirmant néanmoins que la SCCV Labourdonnais ne versait qu'un exemplaire tronqué du rapport W..., limité aux pages 1 à 25 sur 106, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions de la SCCV Labourdonnais, en violation du principe ci-dessus rappelé.

Moyen produit au pourvoi n° U 19-23.829 par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société B et L

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société B et L de sa demande de réparation du préjudice complémentaire, à hauteur de 143.023,81 € HT au titre du défaut de couverture des frais généraux, et de 212.557,12 € HT au titre de la perte de bénéfice ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le compte entre les parties : 1- la créance de la SARL BetL : [
]- le défaut de couverture des frais généraux et la perte de bénéfices : aux termes de l'article 1794 du code civil, « le maître (de l'ouvrage) peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise » ; la S.A.R.L. BetL demande paiement : - de la somme de 143.023,81 € HT plus TVA avec intérêts au taux contractuel à compter du "jugement à intervenir" au titre du défaut de couverture des frais généraux, - de la somme de 212.557,12 € HT plus TVA outre l'actualisation de cette somme plus intérêts au taux contractuel à compter du "jugement à intervenir" ; elle considère en effet n'avoir : - pas pu couvrir l'ensemble de ses frais généraux (frais fixes et frais de fonctionnement), ce manque de couverture s'élevant à 12,65% du montant du marché augmenté de ses avenants, actualisation et travaux supplémentaires et diminué du montant des situations 1 à 12 correspondant aux travaux réalisés, - perdu les bénéfices attendus, ce manque s'élevant à 18,80% du marché ; les premiers juges ont rejeté ces demandes au motif que toutes les pièces nécessaires à leur analyse n'avaient pas été produites ; l'expert U... indique dans son rapport (page 17) que le solde positif en faveur de la S.A.R.L. BetL tel que retenu plus haut ne comprend pas les éventuelles indemnités comme les pertes de bénéfices et les frais généraux ; si l'on prend en considération le coût du marché initial et de ses avenants (6.747.820,92 €) et les situations de travaux validés par le maître de l'ouvrage (5.617.197,95 €), le chiffre d'affaires non réalisé par la S.A.R.L. BetL peut être estimé à la somme de 1.130.622,97 € ; le taux de couverture de 12,65% et la marge de 18,80% que la S.A.R.L. BetL calcule sur cette dernière somme sont censés être attestés par le cabinet d'expertise comptable de l'entreprise en annexe 33 de la pièce n° 20 ; la Cour constate que cette attestation demeure manquante ; le jugement sera donc confirmé en ce qu'il déboute la S.A.R.L. BetL du surplus de ses demandes formées à l'encontre de la S.C.C.V. LABOURDONNAIS » (arrêt pp. 10 et 11) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « s'agissant des sommes HT de 143.023,81 € et 212.506,56 € sollicitées au titre du défaut de couverture des frais généraux et de la perte de bénéfice, force est de constater qu'au soutien de cette prétention la demanderesse présente dans ses écritures, un décompte sous forme de tableaux correspondant à ceux qui sont présentés au sein de sa pièce n° 20 intitulée « réclamation BetL CONSTRUCTION contre SCCV ANJOU II et ses associés en présence de la BFCOI », dont le rédacteur est inconnu ; qu'au-delà de cette circonstance et à la lecture de la pièce n°20, et en explication des tableaux présentés comme les récapitulatifs du défaut de couverture des frais généraux et de la perte de bénéfice, il est mentionné :

- « le pourcentage de frais généraux de 12,65% représente les frais généraux de BetL sur 2009 comme en témoigne l'attestation fournie par le cabinet d'expertise comptable MDA en charge de la surveillance comptable de la société BetL (pièce 33) », - « le pourcentage de marge de 18,80% représente le résultat net de BetL sur 2009 comme en témoigne l'attestation fournie par le cabinet d'expertise comptable MDA en charge de la surveillance comptable de la société BetL (pièce 33) » ; que cependant, les annexes à ce document de réclamation ne sont pas toutes produites à la procédure de sorte que la présente juridiction n'ayant que les documents numérotés de 1 à 21 à l'exclusion de la pièce n°18 ne peut que constater que la société BetL ne démontre aucunement que le montant de sa part de frais généraux et de sa perte de bénéfice s'élève aux sommes qu'elle présente ; que dans ces conditions, ses deux dernières demandes doivent être rejetées » (jugement, pp. 8 et 9) ;

ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, pour débouter la société B et L de sa demande de réparation du préjudice complémentaire, au titre du défaut de couverture des frais généraux et de la perte de bénéfice, la cour d'appel énonce que les taux de couverture et de marge invoqués par la société B et L sont censés être attestés par le cabinet d'expertise comptable de l'entreprise en annexe 33 de la pièce n° 20, mais que cette attestation est manquante ; qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de l'annexe 33 de la pièce n° 20, qui figurait pourtant au bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions de la société B et L, et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.