Cour suprême du Canada
McGarey c. R., [1974] R.C.S. 278
Date: 1972-05-01
Richard McGarey (Plaignant) Appelant;
et
Sa Majesté La Reine (Deféndeur) Intimée.
1972: le 29 février; 1972: le 1er mai.
Présents: Le Juge en Chef Fauteux et les Juges Martland, Judson, Hall et Spence.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
APPEL d’un jugement de la Cour d’appel de l’Ontario, confirmant la déclaration de culpabilité enregistrée contre l’appelant. Appel rejeté.
H.E. Stafford, c.r., pour l’appelant.
Ian Cartwright, pour l’intimée.
Le jugement de la Cour a été rendu par
LE JUGE SPENCE — Il s’agit d’un pourvoi, sur autorisation de cette Cour, à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario rendu le 17 mai 1971. Dans cet arrêt, la Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’appel de la déclaration de culpabilité prononcée contre l’appelant par un juge de la Cour provinciale le 10 décembre 1970 sous l’accusation suivante:
[TRADUCTION] Richard McGarey, vous êtes accusé d’avoir, le 9 mai 1970 ou vers cette date, dans la ville de Ajax, dans le comté et la province de l’Ontario, avec l’intention de frauder un nommé Barry Nolan, illégalement triché en pratiquant un jeu, savoir: le jeu qui consiste à renverser des bouteilles de lait, en contravention de l’art. 181 du Code criminel du Canada.
L’article 181 du Code criminel du Canada (maintenant S.R.C. 1970, c. C-74, art. 192) décrète:
Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de deux ans, quiconque, avec l’intention de frauder quelqu’un, triche en pratiquant un jeu, ou en tenant des enjeux ou en pariant.
L’appelant, comme préposé d’un nommé Watson, exploitait à la foire de la Légion canadienne, dans la ville de Ajax, un jeu qui consiste à renverser des bouteilles de lait. Le dénonciateur, l’agent Nolan, assistait à la foire à la demande de ses supérieurs et surveillait ce jeu lorsque l’accusé l’a invité à jouer. Il l’a fait en lançant quatre balles et en payant la somme de
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$0.75, soit le prix régulier de 25¢ pour le premier lancer et de 50¢ pour les trois suivants.
A cette occasion, le jeu des bouteilles était organisé de la façon suivante: trois bouteilles métalliques étaient disposées sur une plateforme se trouvant à environ 1½ pouce du sol, deux l’une à côté de l’autre mais légèrement séparées et la troisième posée sur les deux premières pour former le sommet de la pyramide. Le joueur se tenait à environ 8½ ou 10 pieds de la pyramide de bouteilles qui avaient toutes exactement la même apparence. Il lançait en direction de la pyramide une balle très semblable à celle qu’on utilise au base-ball, dans le but de renverser les trois bouteilles. S’il réussissait, il recevait un prix qui, à ce qu’on disait, valait $2.75. Comme je l’ai dit, les bouteilles avaient toutes la même apparence, mais cette apparence était trompeuse. La bouteille posée sur les deux autres au sommet de la pyramide pesait un peu moins de trois livres. De fait, celle qui servait au jeu pratiqué par l’agent de police pesait 2 livres et 15 onces. Les deux bouteilles situées à la base de la pyramide, sur lesquelles était posée la bouteille légère, étaient beaucoup plus lourdes; en l’occurrence, elles pesaient 8 livres et 7 onces et il y avait une différence de poids semblable dans les deux autres postes de jeu installés de chaque côté de celui dont s’est servi l’agent de police. Au premier essai, l’agent a touché la bouteille du bas à droite et celle du haut, qui sont toutes deux tombées, mais celle du bas, à gauche, est restée debout; au deuxième essai, il a manqué la pyramide complètement. Au troisième essai, il a manqué la pyramide elle-même, mais il a touché la base. Évidemment, lors de ces deux derniers essais, aucune des bouteilles n’est tombée. Au quatrième et dernier essai, l’agent a renversé la bouteille du haut et les deux du bas sont restées debout. L’agent a fait venir d’autres policiers. L’accusé a été mis en état d’arrestation et inculpé. Après procès, le savant juge de la Cour provinciale a déclaré l’appelant coupable et lui a imposé une sentence d’un an avec sursis. L’appelant a interjeté appel à la Cour d’appel de
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l’Ontario qui a rejeté son appel sans donner de motifs. L’appelant, après autorisation, se pourvoit en cette Cour. Il invoque les quatre moyens d’appel suivants dans sa plaidoirie:
[TRADUCTION] (1) Que l’appelant n’a pas commis d’infraction, étant donné la preuve que l’agent Nolan a joué à renverser des bouteilles de lait après avoir reçu des renseignements et des directives de personnes autres que l’appelant.
(2) Que le jeu qui consiste à renverser des bouteilles de lait est un jeu d’adresse et n’est pas un jeu visé par l’art. 181 et défini par l’art. 168(1)f) du Code criminel.
(3) Que l’appelant ne «pratiquait pas un jeu» au sens des termes de l’art. 181 du Code criminel.
(4) Que le fait de placer les deux bouteilles plus lourdes à la base de la pyramide avait comme seule conséquence d’augmenter le degré d’adresse nécessaire pour gagner, mais ne constituait pas une intention frauduleuse de soutirer de l’argent à l’agent Nolan par une supercherie, en pratiquant un jeu.
J’ai l’intention d’étudier ces moyens l’un après l’autre. Premièrement, l’appelant soutient que parce que l’agent Nolan est allé à cette foire avec mission de surveiller ce jeu et d’y participer, la sollicitation faite par l’appelant n’avait pas eu d’influence sur la décision de l’agent d’y participer. Je crois que l’examen des mots de l’article qui crée l’infraction: «Quiconque, avec l’intention de frauder quelqu’un, triche» réfute entièrement cette prétention. C’est l’intention de l’accusé et non celle de la victime qui est en cause en vertu de cet article. L’accusé ne savait pas que l’agent Nolan observait le jeu et qu’il y a participé sur les instructions de ses supérieurs. A la connaissance de l’accusé, l’agent Nolan n’était qu’un assistant de plus qui pouvait être amené à dépenser son argent en participant à ce jeu et l’accusé, dans le but de soutirer de l’argent de celui qui s’est révélé être l’agent Nolan, a amené celui-ci à débourser de l’argent et à participer au jeu. Dans le deuxième moyen d’appel, on prétend que le jeu qui consiste à renverser des bouteilles de lait est un jeu d’adresse et, par conséquent, n’est par un jeu visé par l’art. 181 et défini à l’art. 168(1)f) du Code criminel. Ce dernier alinéa définit le mot «jeu» pour les fins de la Partie 5 du Code criminel comme suit:
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«jeu» signifie un jeu de hasard ou un jeu où se mêlent le hasard et l’adresse;
Je suis prêt à convenir avec l’avocat de l’appelant que si le jeu qui consiste à renverser des bouteilles de lait avait été ce qu’il paraissait être au client qui s’approchait du kiosque, qui payait le prix et pratiquait le jeu, il aurait été un jeu d’adresse pure. A l’exception du fait qu’on lance la balle au lieu de la faire rouler, le jeu ressemble au jeu de quilles. Bien sûr, la boule que fait rouler le joueur le long de l’allée ne touche pas toutes les quilles, qu’il y en ait cinq ou dix. En réalité, il est impossible de les toucher toutes. Pourtant, il arrive très fréquemment que par son adresse, le joueur fasse tomber toutes les quilles, par suite de ce que les joueurs appellent «l’effet» lorsqu’une quille touchée par la boule en fait tomber une autre et cette dernière, une troisième, puis une quatrième et une cinquième, jusqu’à ce qu’elles tombent toutes. Ainsi, en apparence, le joueur qui essayait de renverser les bouteilles de lait pouvait compter uniquement sur «l’effet» entre les trois bouteilles qui constituaient cet «arrangement» pour faire tomber toutes les bouteilles même si la balle n’en touchait qu’une seule. La difficulté que rencontre l’appelant et dont je reparlerai plus loin en étudiant le quatrième moyen d’appel est celle-ci: ce n’était pas la situation qui se présentait pour le client. Les deux bouteilles à la base de la pyramide avaient plusieurs fois le poids de celle du haut. En conséquence, elles ne pouvaient avoir «l’effet» sur lequel un joueur de quilles peut compter et sur lequel le joueur de ce jeu était en droit, en s’appuyant sur toutes les apparences, de compter, et grâce auquel les trois bouteilles seraient renversées même si une seule d’entre elles était touchée, que ce soit la bouteille du haut de la pyramide ou l’une ou l’autre des bouteilles de la base. En conséquence, par cet expédient, le tenancier, employeur de l’accusé, a transformé un jeu de pure adresse en un jeu mixte d’adresse et de hasard. Un coup chanceux placé entre les deux bouteilles du bas pouvait renverser les trois bouteilles, mais ce coup n’était pas plus habile
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que celui qui touchait le bord extérieur de l’une ou l’autre des bouteilles du bas et qui, si ces bouteilles avaient eu le même poids, aurait forcément engendré «l’effet» qui aurait amené la chute des trois bouteilles. Dans Ross, Banks et Dyson c. La Reine[1], M. le Juge Pigeon dit, à la p. 791:
[TRADUCTION] Toutefois, lorsque la loi parle du hasard par opposition à l’adresse, il est clair qu’elle ne vise pas les impondérables qui peuvent occasionnellement faire échec à l’adresse, mais le recours systématique à la chance que comportent de nombreux jeux, par exemple, l’action de jeter les dés ou la donne aux cartes.
C’est en utilisant des bouteilles de poids sensiblement différents que le jeu d’adresse en apparence présenté au client avait été changé en jeu mixte d’adresse et de hasard et, de fait, le hasard défavorisait tout à fait le client.
Comme troisième moyen, l’appelant soutient qu’il ne jouait pas, de fait, et que le seul joueur était Nolan. Dans son mémoire, l’avocat de l’appelant décrit l’attitude de l’appelant comme une simple présence passive pendant la pratique du jeu. Je suis d’avis que les circonstances ne corroborent pas cette prétention. C’est l’accusé qui a incité l’agent à pratiquer le jeu. C’est lui qui a perçu l’argent du policier quand ce dernier a payé le prix exigé. C’est l’accusé qui était chargé de placer les trois bouteilles en pyramide et c’est lui qui aurait dû remettre un prix si l’agent avait eu la chance de renverser les trois bouteilles. A mon avis, l’accusé était un participant actif et non un spectateur passif.
J’ai déjà examiné en partie le quatrième moyen d’appel invoqué par l’avocat de l’appelant, selon lequel le fait de placer les deux bouteilles plus lourdes à la base de la pyramide avait comme seule conséquence d’augmenter le degré d’adresse nécessaire pour gagner, mais ne constituait pas une intention frauduleuse de soutirer de l’argent à l’agent Nolan par une super-
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cherie dans la pratique d’un jeu. À mon avis, le fait de placer les bouteilles lourdes de cette façon avait beaucoup d’autres conséquences que celle d’augmenter le degré d’adresse nécessaire. C’eût été la seule conséquence si la différence de poids avait été clairement indiquée sur les trois bouteilles. En n’indiquant pas les poids, comme je l’ai souligné, on a ajouté, ou autrement dit, on a incorporé à ce jeu d’adresse pure un élément de hasard, et en réalité de hasard très défavorable. Le fait de se servir de bouteilles plus pesantes sans le signaler au client constitue-t-il une tricherie? Encore là, il faut se reporter aux termes mêmes de l’article en vertu duquel l’accusé a été inculpé: «Quiconque, avec l’intention de frauder quelqu’un, triche». La Cour du Banc de la Reine de la province de Québec, division d’appel, s’est prononcée sur l’intention de frauder dans l’arrêt Re Rosen[2]. Dans cette affaire-là, le Juge Martin, qui a rendu le jugement majoritaire de la Cour, dit en parlant du jeu de bonneteau, à la p. 382:
[TRADUCTION] L’essence de l’infraction reprochée dans la présente affaire est d’avoir triché, c’est-à-dire d’avoir commis une fraude ou manœuvre répréhensible quelconque ou utilisé quelque moyen illégal dans la pratique d’un jeu.
L’infraction est d’avoir triché avec intention de frauder et la fraude est analysée par le Juge Buckley, dans Re London & Globe Finance Corporation, Ltd.[3]:
[TRADUCTION] Tromper c’est, comme je l’entends, amener quelqu’un à croire vraie une chose fausse que la personne qui cherche à tromper sait ou croit être fausse. Frauder c’est dépouiller par tromperie, c’est induire quelqu’un à agir à son détriment. Avec plus de concision, on peut dire que tromper c’est provoquer un état d’esprit grâce à une fausseté, frauder c’est provoquer l’exécution d’une action par tromperie.
Bien que cet énoncé soit un obiter, il a été généralement reçu comme exprimant la distinction entre tromper et frauder. Dans la présente affaire, l’intention de l’accusé n’était pas seulement de provoquer un état d’esprit chez le joueur, mais de provoquer l’exécution d’une
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action par la suggestion de cet état d’esprit et en conséquence je suis d’avis que le savant juge provincial a eu raison de conclure que l’accusé a eu l’intention de frauder. Alors la question se pose de savoir si l’accusé a triché. J’ai cité plus haut la définition donnée par le Juge Martin à la tricherie dans Re Rosen, [TRADUCTION] «d’avoir commis une fraude ou manœuvre répréhensible quelconque ou utilisé quelque moyen illégal dans la pratique d’un jeu». Ici, l’accusé a fait en sorte que trois bouteilles métalliques d’apparence identique soient disposées de façon que les deux bouteilles beaucoup plus lourdes soient à la base de la pyramide et la plus légère au sommet. D’après l’apparence de cette pyramide, on aurait pu croire qu’il serait très facile de renverser les trois bouteilles. Le témoin Slavnick a dit que si toutes les bouteilles avaient eu le même poids et si elles avaient toutes été légères, le tenancier n’aurait pu demeurer en affaires puisqu’un enfant de quatre ans aurait pu les renverser. C’était pourtant exactement l’impression visuelle qu’avait un joueur éventuel lorsqu’il regardait la pyramide et c’était cette impression visuelle qui l’incitait à jouer. C’était [TRADUCTION] «commettre une fraude ou manœuvre répréhensible quelconque» pour employer une fois de plus les mots du Juge Martin. C’est cet élément que le juge de la Cour provinciale a souligné dans ses motifs en disant:
[TRADUCTION] Ce qui compte, c’est ce qu’ils (une quantité énorme de jeunes gens) croient et ce qu’on ne leur dit pas. Je crois qu’un jeune, en général, voit ces douze bouteilles et se dit — sans les examiner, puisqu’il n’a pas la possibilité de le faire — et se dit qu’elles sont toutes identiques… En réalité, elles ne sont pas identiques. Si quelque signe ou annonce sur ces bouteilles indiquait que telle bouteille pesait plusieurs fois le poids de telle autre, ou si la chose était affichée sur un panneau de sorte que le public sache comment s’y prendre, il n’y aurait pas de fraude.
Le savant juge de la Cour provinciale a conclu que la similitude apparente des bouteilles qui, en réalité, différaient considérablement de poids, constituait une tromperie et que cette tromperie tendait à inciter le joueur à débourser de l’argent et, qu’en conséquence, le tenancier a commis une tricherie à l’endroit du joueur. Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter l’appel.
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Appel rejeté.
Procureur de l’appelant: H.E. Stafford, St. Thomas.
Procureur de l’intimée: Le Procureur général de l’Ontario, Toronto.
[1] [1968] R.C.S. 786, [1969] 1 C.C.C. 1, 70 D.L.R. (2d) 606.
[2] (1920), 37 C.C.C. 381, 61 D.L.R. 500, 33 B.R. 104.
[3] [1903] 1 Ch. 728.
