Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616 (25 mars 1975)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616

Date : 1975-03-26

Dr. Henry Morgentaler Appelant;

Sa Majesté la Reine Intimée;

Le procureur général du Canada et autres

Intervenants.

1974: les 2, 3, 4 et 7 octobre; 1975: le 26 mars.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Ritchie, Spence, Pigeon, Dickson, Beetz et de Grandpré.

EN APPEL DE LA COUR DU BANC DE LA REINE, PROVINCE DE QUÉBEC

APPEL d’un jugement de la Cour du Banc de la Reine[1], province de Québec, écartant le verdict d’acquittement d’un jury et consignant un verdict de culpabilité sans ordonner de nouveau procès. Appel rejeté, le juge en chef Laskin et les juges Judson et Spence étant dissidents.

Claude A. Sheppard, Charles E. Flam et Y. Bolduc, pour l’appelant.

Louis Guy Robichaud, c.r., pour l’intimée.

John Scollin, c.r., et G. F. Pinos, pour le Procureur général du Canada.

Clayton Ruby, pour la Foundation for Women in Crisis.

Edward Greenspan, pour le Canadian Civil Liberties Association.

B. Finlay, pour l’Alliance for life.

E. Colas, c.r., pour l’Association des médecins du Québec et le Front Commun pour le Respect de la vie.

James. O’Reilly, pour la Fondation pour la vie.

[Page 621]

Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Judson et Spence a été rendu par

LE JUGE EN CHEF (dissident) — Ce pourvoi, qui est devant la Cour de plein droit en vertu du par. (2) de l’art. 618 du Code criminel, présente la situation très inusitée, sinon singulièrement exceptionnelle, d’une cour d’appel consignant elle-même un verdict de culpabilité en écartant le verdict d’acquittement du jury. L’appelant, le Dr Henry Morgentaler, a été acquitté par un jury d’avoir illégalement procuré l’avortement d’une personne du sexe féminin, contrairement à l’art. 251 du Codé criminel. Ce verdict a été écarté et une déclaration de culpabilité a été consignée par la Cour d’appel du Québec qui n’a pas jugé nécessaire d’ordonner un nouveau procès. Les cinq juges qui constituaient le banc, unanimes dans leur conclusion mais non dans leurs motifs, n’ont examiné que les deux moyens de défense soumis au jury par le juge du procès, un moyen fondé sur l’art. 45 du Code criminel et un moyen de common law excipant de la nécessité, maintenu par le par. (3) de l’art. 7 du Code criminel. La Cour d’appel fut d’avis que l’art. 45 n’était pas un moyen de défense admissible contre une accusation portée en vertu de l’art. 251 (ou, selon l’opinion d’au moins l’un des juges, s’il était admissible, il n’était pas applicable en l’espèce) et que le moyen de défense de nécessité, dans la mesure où en l’espèce il différait de l’art. 45 et pouvait en être distinct, n’était fondé sur aucune preuve susceptible de le mettre en jeu devant les faits de l’espèce quant à l’un au moins, sinon à tous les éléments à l’égard desquels il fallait, pour s’en prévaloir, soulever un doute raisonnable.

Le pourvoi à l’encontre de la déclaration de culpabilité prononcée par la Cour d’appel du Québec est fondé non seulement sur les moyens de défense soumis au jury par le juge du procès, mais aussi sur un certain nombre d’autres points, énoncés ci-dessous, touchant le bien-fondé de l’accusation et celui de l’acquittement prononcé au procès. En plus, l’appelant a mis en cause la validité consitutionnelle [sic] de l’art. 251 et il en a aussi contesté l’effet en regard de la Déclaration canadienne des droits. Sur ces questions, des demandes d’intervention ont été faites par le Procureur général

[Page 622]

du Canada, la Canadian Civil Liberties Association, la Foundation for Women in Crisis, l’Alliance for Life, la Fondation de la Vie, le Front Commun pour le Respect de la Vie et l’Association des Médecins du Québec pour Le Respect de la Vie et elles ont été admises.

L’art. 251 du Code criminel, dans sa forme actuelle, qui est telle qu’elle était lorsque le Dr Morgentaler a été inculpé, se lit comme suit:

251. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité, quiconque, avec l’intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, qu’elle soit enceinte ou non, emploie quelque moyen pour réaliser son intention.

(2) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de deux ans, toute personne du sexe féminin qui, étant enceinte, avec l’intention d’obtenir son propre avortement, emploie, ou permet que soit employé quelque moyen pour réaliser son intention.

(3) Au présent article, l’expression «moyen» comprend

a) l’administration d’une drogue ou autre substance délétère,

b) l’emploi d’un instrument, et

c) toute manipulation.

(4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas

b) à une personne du sexe féminin qui, étant enceinte, permet à un médecin qualifié d’employer, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen mentionné à l’alinéa a) aux fins de réaliser son intention d’obtenir son propre avortement, si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décision de la majorité des membres du comité et lors d’une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné,

c) a déclaré par certificat qu’à son avis la continuation de la grossesse de cette personne du sexe féminin mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière, et

d) a fait remettre une copie de ce certificat au médecin qualifié.

[Page 623]

(5) Le ministre de la Santé d’une province peut, par ordonnance,

a) requérir un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital, dans cette province, ou un autre membre de ce comité, de lui fournir une copie d’un certificat mentionné à l’alinéa (4)c) émis par ce comité, ainsi que les autres renseignements qu’il peut exiger au sujet des circonstances entourant l’émission de ce certificat, ou

b) requérir un médecin qui, dans cette province, a procuré l’avortement d’une personne de sexe féminin nommée dans un certificat mentionné à l’alinéa (4)c), de lui fournir une copie de ce certificat, ainsi que les autres renseignements qu’il peut exiger au sujet de l’obtention de l’avortement.

(6) Aux fins des paragraphes (4) et (5) et du présent paragraphe,

«comité de l’avortement thérapeutique» d’un hôpital désigne un comité formé d’au moins trois membres qui sont tous des médecins qualifiés, nommé par le conseil de cet hôpital pour examiner et décider les questions relatives aux arrêts de grossesse dans cet hôpital;

«conseil» désigne le conseil des gouverneurs, le conseil de direction ou le conseil d’administration ou les trustees, la commission ou une autre personne ou un autre groupe de personnes ayant le contrôle et la direction d’un hôpital accrédité ou approuvé;

«hôpital accrédité» désigne un hôpital accrédité par le Conseil canadien d’accréditation des hôpitaux, dans lequel sont fournis des services de diagnostic et des traitements médicaux, chirurgicaux et obstétricaux;

«hôpital approuvé» désigne un hôpital approuvé aux fins du présent article par le ministre de la Santé de la province où il se trouve;

«médecin qualifié» désigne une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province dans laquelle est situé l’hôpital mentionné au paragraphe (4);

«ministre de la Santé» désigne

a) dans les provinces, d’Ontario, de Québec, du Nouveau-Brunswick, du Manitoba, d’Alberta, de Terre-Neuve et de l’Île-du-Prince-Édouard, le ministre de la Santé

b) dans la province de la Colombie-Britannique, le ministre des Services de santé et de l’assurance-hospitalisation,

c) dans les provinces de, Nouvelle-Écosse et de Saskatchewan, le ministre de la Santé publique, et,

d) dans le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest, le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social.

[Page 624]

(7) Rien au paragraphe (4) ne doit s’interpréter de manière à faire disparaître la nécessité d’obtenir une autorisation ou un consentement qui est ou peut être requis, autrement qu’en vertu de la présente loi, avant l’emploi de moyens destinés à réaliser une intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin.

Cette disposition comprend des clauses d’interdiction, par. (1) et (2), et des clauses d’immunité, par. (4) et (5). Le reste consiste en définitions et accessoires. La source législative des clauses d’interdiction est l’art. 60 de l’Acte concernant les offenses contre la Personne, 1869 (Can.), c. 20, qui lui-même était tiré du Offences against the Person Act, 1861 (R.U.), c. 100, art. 58. Les clauses d’immunité ont été édictées en 1969 par l’art. 18 du c. 38 de 1968-69 (Can.).

A la conclusion des plaidoiries des avocats de l’appelant, de la Canadian Civil Liberties Association et de la Foundation for Women in Crisis, la Cour a déclaré qu’elle n’avait pas besoin d’entendre le ministère public, intimé, ni les autres intervenants sur la question constitutionnelle et sur l’effet de la Déclaration canadienne des droits parce que, sur ces questions, l’on n’avait rien dit qui nécessitait une réponse. Il n’en est pas moins important, à mon avis, d’énoncer pourquoi la contestation de la validité et de l’effet de l’art. 25i a été rejetée.

— II —

D’abord, sur la validité. Seul l’appelant a soulevé la prétention que l’art. 251 serait invalide, comme empiétant sur la compétence législative des provinces à l’égard des hôpitaux et de la réglementation de la profession médicale et de la pratique de la médecine. Il soutient que l’art. 251 ne répond pas au critère de validité des lois de nature criminelle

[Page 625]

énoncé par M. le juge Rand dans le renvoi relatif à la margarine, Renvoi relatif à la validité de l’al. a) de l’art. 5 de la Loi concernant l’industrie laitière[2], où le savant juge a dit (aux pp. 49-50):

[TRADUCTION] Un crime est un acte que la loi défend en y attachant des sanctions pénales appropriées; mais comme les interdictions ne sont pas promulguées en vase clos, nous pouvons à bon droit rechercher quel mal ou effet public préjudiciable ou indésirable est visé par la loi. Cet effet peut viser des intérêts sociaux, économiques ou politiques; et la législature a eu en vue la suppression du mal ou la sauvegarde des intérêts menacés.. .

L’interdiction est-elle alors édictée en vue d’un intérêt public qui peut lui donner un fondement la rattachant au droit criminel? Paix, sécurité, santé, moralité, ordre public: telles sont les fins visées ordinairement mais non exclusivement par ce droit-là, .. .

A mon avis, les dispositions de l’art. 251 modifiées en 1969 répondent très bien au critère auquel aurait fait appel le regretté juge Rand pour mesurer dans un cas particulier la validité de l’exercice de la compétence législative fédérale en droit criminel.

La portée étendue de ce pouvoir fédéral exclusif a été constamment reconnue dans les arrêts pertinents du Conseil privé quand il était le tribunal canadien de dernière instance, aussi bien que dans ceux de cette Cour. Le Parlement, lorsqu’il attribue un caractère criminel à un certain comportement, à une certaine conduite ou à une certaine activité en l’interdisant sous peine de sanctions, exerce un jugement qui n’est pas constitutionnellement attaquable simplement parce qu’il est susceptible de susciter un mouvement d’opposition chez une partie de la population. Le remède ou le recours, selon le cas, est du ressort du Parlement et non de la Cour à moins qu’on ne démontre clairement à la Cour que la sanction pénale est un moyen spécieux ou oblique d’inclure dans le champ du droit criminel fédéral des mesures qui n’y ressortissent pas, soit parce qu’elles visent essentiellement la réglementation de matières de compétence provinciale exclusive soit parce qu’elles ressortissent autrement de cette compétence exclusive.

[Page 626]

L’avocat de l’appelant a prétendu que, quel que fût le fondement historique de la législation contre l’avortement lorsqu’elle fut édictée en Angleterre par le Lord Ellenborough’s Act, 1803 (R.U.), c. 58, le mal alors visé s’était considérablement atténué en raison des meilleurs méthodes médicales et chirurgicales maintenant connues et appliquées, et en particulier en raison de la méthode très répandue de la succion chirurgicale, méthode qu’utilise l’appelant pour interrompre une grossesse. L’avocat a invoqué les jugements récents de la Cour suprême des Etats-Unis dans Roe v. Wade[3] et Doe v. Bolton[4]. Il s’agit d’arrêts touchant la portée des garanties constitutionnelles des quatorzième et neuvième amendements de la Constitution américaine, et ils ne sont fondés sur aucune question touchant les limites des compétences législatives respectives du fédéral et des États. D’ailleurs, l’avocat de l’appelant a admis qu’en l’absence de toute question de garanties constitutionnelles, il n’y rien dans ces arrêts qui permette d’attaquer la constitutionnalité de la législation des États sur l’avortement en alléguant qu’elle empiète sur la compétence législative du Congrès. (On doit se rappeler que le Congrès n’a aucune compétence législative générale en droit criminel mais que cette compétence appartient plutôt aux États, sous réserve seulement du pouvoir que le Congrès tire de ses pouvoirs assignés.)

Ce que l’avocat a cherché à déduire de Roe v. Wade et Doe v. Bolton c’est qu’on ne pourrait plus soutenir que le présent art. 251 du Code criminel est une loi de protection de la santé de la femme enceinte, et que par conséquent cette considération ne pourrait plus justifier la présence de l’art. 251 dans le Code criminel. Mais cela revient à prêter au Parlement une préoccupation particulière, à vrai dire exclusive, pour la santé, à l’exclusion de tout autre motif qui ferait de l’article un exercice valide du pouvoir de légiférer en matière criminelle. Je ne puis accepter cette façon de considérer le fondement de l’art. 251. La question prendrait peut-être un aspect différent si nous trouvions ici le genre de données qui ont porté les tribunaux dans

[Page 627]

le renvoi sur la margarine (Renvoi relatif à la validité de l’al. a) de l’article 5 de la Loi concernant l’industrie laitière)[5], à décider qu’on ne pouvait plus justifier l’al. a) de l’art. 5 en le tenant pour fondé sur la protection de la santé. De plus, dans cette affaire-là on ne pouvait s’appuyer sur aucun autre but (sauf le pouvoir du Parlement de contrôler l’exportation et l’importation de la margarine). Ce qui est évident à la lecture de la partie de l’art. 251 qui porte interdiction, c’est que le Parlement, exerçant son jugement, a décrété que l’intervention d’une autre personne, voire de la mère elle-même, dans le cours ordinaire de la conception constitue une conduite socialement indésirable et passible de sanctions. C’est là un jugement que le Parlement pouvait porter dans l’exercice de son pouvoir législatif plénier en matière criminelle, et le fait qu’il puisse exister des moyens sûrs d’interrompre une grossesse ou qu’une ou plusieurs femmes prétendent à un droit individuel de poser ce geste, n’est aucunement pertinent. Je n’ai pas besoin de citer de précédents pour affirmer que le Parlement peut déterminer ce qui n’est pas criminel aussi bien que ce qui l’est, et qu’il peut par conséquent introduire dans ses lois pénales des dispenses ou des immunités. Il l’a fait dans le domaine des jeux et paris en permettant l’exploitation légale du pari mutuel (art. 188), en exemptant les foires ou expositions agricoles de certaines interdictions qui frappent les loteries et jeux de hasard (art. 189, par. (3)) et en permettant expressément des loteries sous certaines conditions (art. 190). Je cite aussi la Loi sur le dimanche, S.R.C. 1970, c. L-13 comme exemple d’une loi fédérale tirant validité de la compétence criminelle et où sont édictées diverses immunités.

Ainsi, je ne vois rien dans les par. (4) et (5) de l’art. 251, considérés seuls ou en relation avec l’art. 251 dans son ensemble, qui laisse planer quelque doute sur sa validité. Il y a, enfin, le point très pertinent que, compte tenu de l’aspect résiduaire des pouvoirs législatifs fédéraux, l’art. 251 ne peut être déclaré invalide à moins qu’on ne démontre qu’il relève d’un chef énuméré de pouvoir législatif provincial exclusif. Les seules bases possibles de nullification soumises par l’appelant ont été les

[Page 628]

pouvoirs exclusifs des législatures provinciales en vertu des par. (7), (13) et (16) de l’art. 92. La brève réponse à ces prétentions c’est que, dans la mesure où l’art. 251 a quelque relation avec l’établissement d’hôpitaux ou la réglementation de la profession ou de la pratique médicale, cette relation est tellement incidente qu’elle en est presque illusoire.

— III —

J’examinerai maintenant les prétentions de l’avocat de l’appelant et de ceux de la Canadian Civil Liberties Association et de la Foundation for Women in Crisis quant à l’effet sur l’art. 251 de la Déclaration canadiennes des droits. Ces prétentions s’appuient, surtout, sur l’al. a) de l’art. 1 ainsi que sur l’al. b) de l’art. 1 et l’al. b) de l’art. 2 et, sous un aspect particulier, sur l’al. e) de l’art. 2. Ces disposotions [sic] lisent comme suit:

1. Il est par les présentes reconnu et déclaré que les droits de l’homme et les libertés fondamentales ci-après énoncés ont existé et continueront à exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe:

a) le droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne ainsi qu’à la jouissance de ses biens, et le droit de ne s’en voir privé que par l’application régulière de la loi;

b) le droit de l’individu à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi;

2. Toute loi au Canada, à moins qu’une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu’elle s’appliquera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s’interpréter et s’appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l’un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s’interpréter ni s’appliquer comme

b) infligeant des peines ou traitements cruels et inusités, ou comme en autorisant l’imposition;

e) privant une personne du droit à une audition impartiale de sa cause, selon les principes de justice fondamentale, pour la définition de ses droits et obligations;

Avant de résumer et considérer les diverses prétentions basées sur la Déclaration canadienne des droits il est une question soulevée par l’appelant quant à la portée de cette Déclaration sur laquelle

[Page 629]

je désire faire des observations. Son avocat a prétendu que le texte de l’al. a) de l’art. 1 et de l’al. b) de l’art. 1 sur lequel il s’appuie, a sa source dans la Constitution des États-Unis et il a soutenu qu’en conséquence l’adoption du texte implique l’adoption de la jurisprudence sur son exégèse et son application. Puisque l’avocat de l’appelant a renoncé à toute prétention que la règle stare decisis doit s’appliquer, son argument équivaut à ceci, savoir que les arrêts de la Cour suprême des États-Unis devraient être d’un grand poids dans l’examen des dispositions de la Déclaration canadienne des droits.

La Cour a considéré dans le passé que ces arrêts pouvaient être utiles et elle continue à accepter volontiers qu’on les lui cite, mais ils n’ont d’autre autorité qu’une force de persuasion selon leur pertinence à la lumière du contexte, en tenant dûment compte des différences qui existent manifestement entre le caractère statutaire de la Déclaration canadienne des droits et celui des garanties de la Constitution des États-Unis. Le fait de considérer avec respect les arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis ne nous entraîne pas dans la théorie de la loi adoptée qu’avance l’appelant. Une théorie de ce genre pourrait se défendre dans un cas où une loi provinciale, déjà interprétée par la Cour, aurait été édictée par la législature d’une autre province. Elle ne joue pas en l’espèce comme le voudrait l’appelant.

Les prétentions fondées sur la Déclaration canadienne des droits sont que: (1) en vertu de l’al. a) de l’art. 1 les femmes ont droit à l’intimité, ce qui impliquerait au moins un certain droit d’interrompre leur grossesse, particulièrement dans les premiers trois mois; (2) le droit à la sécurité de la personne en vertu de l’al. a) de l’art. 1 serait enfreint par l’art. 251 sans application régulière de la loi parce que le critère du par. (4) de l’art. 251 («mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière») est tellement vague, tellement imprécis et tellement subjectif pour différents médecins et différents comités d’avortement thérapeutique qu’il constitue une dénégation de l’application régulière de la loi; (3) il y aurait eu violation additionnelle de l’application régulière de la loi dans l’omission de prévoir

[Page 630]

des garanties de procédure adéquates permettant à une requérante de comparaître et plaider sa cause, avec un avocat si elle le désire, devant un comité de l’avortement thérapeutique; (4) de plus, puisqu’il y a droit à l’avortement dans certaines circonstances sans risque de sanction pénale, il y aurait un droit à audition équitable sur le sujet conformément aux principes de justice fondamentale, sous le régime de l’al. e) de l’art. 2 de la Déclaration canadienne des droits; (5) il y aurait eu violation du droit à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi sous le régime de l’al. b) de l’art. 1, parce que le par. (4) de l’art. 251, en permettant l’établissement de comités de l’avortement thérapeutique sans créer d’obligation d’en établir, et en précisant le nombre de médecins qualifiés devant constituer ces comités, s’applique inégalement en ce qui a trait aux femmes des régions rurales ou des régions où aucun comité de ce genre n’a été établi et en ce qui a trait aux femmes qui n’ont pas les moyens financiers nécessaires pour se déplacer de façon à se prévaloir de ces comités là où ils existent, et dans tous les cas, le par. (4) crée une inégalité parce que le critère imprécis sur lequel les comités doivent se baser rend inévitables des interprétations et applications différentes et permet par conséquent à certaines femmes d’obtenir la protection de la Loi tandis que d’autres ne peuvent l’obtenir; (6) il y aurait aussi déni d’application régulière de la loi sous le régime de l’al.. a) de l’art. 1, du fait qu’on n’a pas prévu de révision des décisions des comités de l’avortement thérapeutique eu égard à l’imprécision du critère qu’ils doivent appliquer, à l’impossibilité pour une requérante de plaider sa cause et à l’absence d’obligation pour les comités de motiver leurs décisions; le seul fait de ne pas exiger de motifs serait en soi une dénégation de l’application régulière de la loi; et (7) le fait qu’on empêche une femme d’obtenir, et un médecin de pratiquer, un avortement selon des méthodes sûres et médicalement éprouvées, constituerait un traitement cruel et inusité; de plus, le fait qu’un médecin ne peut agir et ne peut éviter de sanctions à l’égard d’un avortement qu’il juge dans le meilleur intérêt de sa patiente et pratique avec le consentement de celle-ci, serait une peine cruelle et inusitée. L’avocat de la Foundation for Women in Crisis a également

[Page 631]

soutenu que la Déclaration canadienne des droits, même considérée simplement comme un guide d’interprétation, peut étayer un recours à l’art. 45 comme moyen de défense à l’encontre d’une inculpation portée en vertu de l’art. 251.

Ce dernier point ne donne pas à l’art. 45, à mon avis, un cadre plus vaste que les principes ordinaires d’interprétation qui s’appliquent à un texte prévoyant une immunité pour un comportement qui serait autrement de nature criminelle. Le 7e point soulevé dans les prétentions relatives à la Déclaration canadienne des droits ne peut être retenu, parce qu’il méconnaît l’importance contextuelle des mots «infliger» et «imposition». Je ne puis admettre que la simple interdiction de pratiquer des avortements excepté de la façon permise par les par. (4) et (5) de l’art. 251, comporte quelque imposition de traitement; on ne peut pas non plus dire qu’un médecin ou une autre personne qui agit à l’encontre des lois sur l’avortement est soumis à une peine cruelle ou inusitée s’il est condamné à une période d’emprisonnement à la suite de son comportement criminel. La prétention de l’avocat invertit l’al. b) de l’art. 2 de la Déclaration canadienne des droits et en fait une interdiction de rendre criminel un comportement. C’est tout à fait insoutenable.

Je traite des points (3) et (4) ensemble, et la brève réponse c’est que l’immunité accordée à la femme qui se conforme aux par. (4) et (5) de l’art. 251 ne comporte pas de privation de droit qui exige qu’elle soit entendue avec ou sans avocat. Sous le régime des par. (4) et (5) de l’art. 251 personne n’est privé de quelque chose; on permet simplement de poser légalement un geste qui autrement serait illégal. Je note à ce sujet que les par. (4) et (5) de l’art. 251 veulent qu’un médecin qualifié joue un rôle dans l’examen par le comité de l’avortement thérapeutique du cas de la femme enceinte qui désire interrompre légalement sa grossesse. Le 6e point est connexe et je ne puis voir comment on peut dire que l’application régulière de la loi selon l’al. a) de l’art. 1 peut exiger que l’on prévoie expressément la révision des décisions des comités de l’avortement thérapeutique ou que ces décisions soient motivées. Il n’y a pas de violation de l’application régulière de la loi même dans

[Page 632]

le cas d’organismes statutaires quasi judiciaires ou réglementaires dont aucune disposition ne prévoit la révision de leurs décisions.

Les points (1) et (2) des prétentions fondées sur la Déclaration canadienne des droits peuvent être considérés ensemble. Ils soulèvent la question étudiée par la Cour dans Curr c. La Reine[6], savoir, si l’on peut voir dans l’al. a) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits une invitation à examiner la valeur intrinsèque de la législation autant que celle des garanties de procédure à l’égard du droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne et à la jouissance de ses biens, énoncé à l’al. a) de l’art. 1. Les prétentions de l’avocat qui attaquent l’art. 251 en vertu de l’al. a) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits sont fondées, quant au premier point, sur les décisions de la Cour suprême des États-Unis dans les arrêts Wade et Bolton cités plus haut; et, quant au second point, sur ces mêmes arrêts jusqu’à un certain point ainsi que sur d’autres décisions américaines, comme The People v. Barksdale[7], un arrêt de la Cour suprême de la Californie.

La Cour a indiqué dans l’arrêt Curr combien était étrangère à nos traditions constitutionnelles, à notre droit constitutionnel et à nos conceptions de l’examen judiciaire, toute immixtion d’un tribunal dans les principes des lois. Sans doute, même avant l’adoption de la Déclaration canadienne des droits, ces principes devaient être appréciés lorsqu’une question d’ultra vires se posait, et l’interprétation avait également et garde toujours un certain effet à cet égard. Évidemment la Déclaration canadienne des droits a introduit une dimension nouvelle à l’égard de l’effet et de l’application des lois fédérales, comme les décisions de cette Cour l’ont confirmé. On ne peut cependant oublier qu’elle est un texte statutaire, qui illustre la primauté du Parlement dans les limites de ses pouvoirs législatifs, et c’est un élément pertinent pour décider jusqu’où va l’effet de la Déclaration canadienne des droits à l’égard des textes fédéraux qui sont attaqués en vertu de l’al. a) de l’art. 1. La tentation de considérer la sagesse de la loi est aussi grande ici que lorsque se pose la question de l’ultra

[Page 633]

vires, et je crois qu’on se doit de ne pas y succomber dans un cas comme dans l’autre.

Alors que la définition de l’impact de la Déclaration canadienne des droits sur les lois fédérales n’en est présentement qu’à ses débuts, je ne suis pas, néanmoins, prêt à dire que la règle de l’al. a) de l’art. 1 doit être rigoureusement restreinte à des questions de procédure. Il existe souvent une interaction entre la fin et les moyens, et il est possible qu’on puisse à bon droit invoquer la règle de l’application régulière de la loi à l’encontre d’une loi fédérale pour dire qu’elle enfreint irrégulièrement le droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne ainsi qu’à la jouissance de ses biens. Cela ne peut, cependant, être retenu en l’espèce.

Sur le 1er point, le droit A. l’intimité qu’on réclame, à titre d’élément du droit à la liberté qui serait l’abri d’invasion par le pouvoir fédéral, est fondé sur l’arrêt Roe v. Wade, supra. Pourtant cet arrêt-là ne reconnaît pas cette protection comme absolue à l’exclusion de tout droit de l’état d’intervenir en temps opportun pour assurer la protection de la santé ou de la vie latente. Il tente plutôt de concilier la reconnaissance du droit à l’intimité (c’est-à-dire, le droit de décider de recourir à l’avortement) avec, en même temps, le droit d’intervention de l’État. (La Cour suprême des États-unis a désavoué toute intention de favoriser l’avortement sur demande, et, en vérité, aucune prétention en ce sens n’a été avancée par l’avocat de l’appelant ou ceux qui sont intervenus en sa faveur.) Dans une situation comme celle qui existe au Canada, où il existe un pouvoir fédéral national exclusif en matière criminelle et où n’existe pas de Déclaration des droits insérée dans la Constitution, je ne puis admettre que nous soyons autorisés à diviser la période normale de gestation en zones d’intérêt, dont l’une ou quelques-unes seraient à l’abri de l’intervention de l’État alors que l’autre ou les autres ne le seraient pas. Cela est tout à fait indépendant de la question de savoir si à l’al. a) de l’art. 1 «liberté» comprend intimité ou liberté de choix dans un sens propre à permettre à une femme enceinte de soutenir que le Parlement fédéral ne peut pas légiférer comme il l’a fait à l’art. 251 dans sa forme actuelle.

[Page 634]

Les prétentions de l’appelant sur la validité constitutionnelle de l’art. 251 sont jusqu’à un certain point fondées sur les mêmes considérations que celles que les intervenantes, le Canadian Civil Liberties Association et la Foundation for Women in Crisis, ont mises de l’avant pour contester la validité de l’art. 251 en vertu de l’al. a) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits. A mon avis, la contestation n’est pas mieux fondée sous ce dernier aspect que sous le premier.

La prétention avancée sur le 2e point est également insoutenable parce qu’on veut restreindre la portée d’une loi dans une situation qui ne s’y prête pas. Les avocats qui prétendent. que le critère prescrit aux comités de l’avortement thérapeutique est imprécis et subjectif, ne peuvent rien trouver à l’appui de cette prétention même dans l’arrêt Doe v. Bolton. En cette affaire-là il a été décidé que l’interdiction au médecin de procurer l’avortement sauf lorsque [TRADUCTION] «d’après son meilleur jugement fondé sur un examen physique, un avortement est nécessaire» ne prescrit pas un critère assez peu précis pour être constitutionnellement vulnérable. A fortiori, de la façon dont on aborde ici la question de l’application régulière des garanties légales aux principes de droit, l’argument d’imprécision et de subjectivité ne peut être retenu. Qu’il suffise de dire que le Parlement a fixé un critère maniable parce qu’il s’adresse à un comité composé d’hommes de l’art, dont on peut s’attendre que les membres portent un jugement exercé sur la question de savoir si «la continuation de la grossesse ... mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé ...». De plus, je suis d’avis que le Parlement peut confier à un groupe d’hommes de l’art l’exercice d’un tel jugement sans heurter d’impératif issue de l’exigence d’application régulière de la loi sous le régime de l’al. a) de l’art. 1.

Finalement, dans la liste des prétentions basées sur la Déclaration canadienne des droits il reste le point n° 5 qui, cela se comprend, fait état des conséquences que le lieu de résidence et la situation financière de l’intéressée peuvent avoir sur la disponibilité et l’accessibilité des services visés aux par. (4) et (5) de l’art. 251 du Code criminel, auxquels on peut recourir pour demander

[Page 635]

un avortement sans risque de sanction criminelle. (Les hôpitaux peuvent être éloignés ou il peut y avoir pénurie de médecins qualifiés.) La prétention qu’il existe ici un déni de l’égalité devant la loi et de la protection de la loi implique nécessairement que les par. (4) et (5) de l’art. 251 dispensent leurs avantages à tous les secteurs de la collectivité canadienne et permettent à tous de s’en prévaloir où qu’ils soient au Canada et indépendamment de leur situation financière. Une telle interprétation subordonne l’application des par. (4) et (5) de l’art. 251 à une certaine répartition des médecins à travers le pays et à la disponibilité d’hôpitaux dans toutes les régions. Elle signifie aussi que la Cour doit décider quelle répartition satisfait à ]’égalité devant la loi, et qu’il lui incombe de déterminer l’étendue de la région où l’on doit trouver une répartition suffisante de médecins et d’hôpitaux. C’est là viser à l’égalité selon des critères que les tribunaux ne peuvent appliquer, et échafauder la théorie que la Cour doit, soit donner des directives visant à réaliser une égalité relative d’accès aux comités de l’avortement thérapeutique et aux hôpitaux approuvés afin de remédier à ce qui serait une lacune législative, soit annuler non seulement les par. (4) et (5) de l’art. 251 (ce qui laisserait une interdiction absolue de procurer un avortement) mais l’article au complet en le considérant comme indivisible.

A mon avis l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits ne confie pas aux tribunaux la surveillance du fonctionnement des lois ni l’appréciation de la façon dont leur administration est organisée à l’échelle régionale ou nationale, en l’absence, dans la loi elle-même, de quelque critère qui indique une violation de l’al. b) de l’art. 1, comme l’interdiction spécifique de toute discrimination suivant la race, l’origine nationale, la couleur, la religion ou le sexe. Il n’y a rien de semblable dans l’art. 251. Cet article ne donne pas prise non plus à une attaque basée sur le commandement prescrivant «l’égalité devant la loi et la protection de la loi». Il peut exister des situations où, en décidant si une loi fédérale est incompatible avec l’al. b) du par. (1) ou d’autres dispositions de la Déclaration canadienne des droits, la Cour doive se livrer à un examen et tirer une conclusion sur le but ou l’objet d’une loi contestée et décider si

[Page 636]

ses dispositions ont un rapport rationnel avec ce but. En l’espèce, cette question ne se pose pas puisque rien n’indique que l’art. 251 comporte une discrimination interdite ou contrevient d’une autre façon à l’al. b) de l’art. 1. Je ne vois rien qui permette aux tribunaux d’invalider l’art. 251 en vertu de l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits sous prétexte que les personnes visées ne pourront peut-être pas toutes, en raison de considérations géographiques ou économiques, se prévaloir de ses clauses justificatives.

Que l’art. 251 soit considéré comme une interdiction de nature criminelle assujettie à une clause d’immunité, ou comme l’établissement d’une juridiction et d’une formule d’avortement légal qu’il faut suivre sous peine de sanctions criminelles, je n’y vois rien qui permette à cette Cour d’en émousser l’effet ou de le déclarer inopérant pour cause d’incompatibilité avec l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits. L’interdiction édictée par l’art. 251, de même que les clauses d’immunité qu’il contient, sont d’application générale; et lorsqu’il a atténué l’interdiction de l’avortement intentionnel en exigeant un certificat d’un médecin qualifié sur l’existence probable d’un danger pour la vie ou la santé, introduit la garantie d’un comité médical de contrôle et exigé que l’avortement soit pratiqué dans un hôpital accrédité ou approuvé, le Parlement a porté un jugement qui ne tolère aucune intervention des tribunaux. Je ne puis pas non plus considérer que les prescriptions du Parlement sur le nombre de personnes qui doivent constituer un comité de l’avortement thérapeutique, ou la restriction qui prescrit que l’avortement ne soit pratiqué que dans un hôpital approuvé ou accrédité, soulèvent une question susceptible d’examen judiciaire. Tout inégalité dans l’administration des dispositions d’immunité est du ressort du Parlement, il n’appartient pas aux tribunaux de la contrôler à titre de déni de l’égalité devant la loi et de la protection de la loi.

L’avocat de l’appelant a soulevé l’argument, développé extensivement dans son factum, que puisque la poursuite a été introduite au moyen d’une inculpation directe émanant du procureur général du Québec qui l’a signée personnellement, il incombait à ce dernier d’agir de façon judiciaire

[Page 637]

dans l’exercice de ce pouvoir, ce qu’il n’aurait pas fait, Il a de plus prétendu que le par. (3) de l’art. 507 du Code criminel en vertu duquel l’inculpation a été faite, allait à l’encontre de l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits parce qu’il constituait une dénégation de l’égalité devant la loi et de la protection de la loi. Quant à la prétention qu’il existait un devoir d’agir de façon judiciaire, devoir qui n’aurait pas été respecté, il me suffit d’adopter la décision du juge de première instance sur ce point, laquelle est comme suit:

[TRADUCTION] Même si l’on admet ... que le procureur général en signant l’inculpation directe exerçait une fonction quasi judiciaire, je ne crois pas qu’il y ait devant moi quelque chose qui m’autorise à décider que cette discrétion a été irrégulièrement exercée.

L’argument fondé sur la Déclaration canadienne des droits doit aussi être rejeté. Il s’appuie sur la prétention que l’accusé avait droit à une enquête préliminaire, et sur celle qu’il avait droit à ce que l’acte d’accusation soit examiné par un grand jury avant d’être présenté à la Cour. En résumé, l’argument est que l’application uniforme du droit criminel à travers le Canada est visée par l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits. Je ne vois pas qu’il y ait violation de la Déclaration canadienne des droits du seul fait que notre procédure en matière criminelle prévoit des méthodes différentes d’amener à son procès un inculpé. Les méthodes prescrites ont une origine historique, et c’est un facteur pertinent à considérer en examinant s’il y a eu négation de l’égalité devant la loi. L’argument de l’appelant, s’il était admis, obligerait un juge seul à se désister pour le motif qu’un procès par jury est également prescrit et vice versa. L’existence de plusieurs modes de procès ou modes de citation à procès n’est pas, du fait de cette diversité, et, par conséquent, du choix porté sur l’un ou l’autre par le poursuivant ou par l’accusé, une violation de l’al. b) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits: voir Smythe c. La Reine[8].

— IV —

Je passe maintenant aux faits en l’espèce et aux questions soulevées sur ces faits selon le Code criminel.

[Page 638]

L’appelant a été inculpé d’avoir procuré illégalement, le 15 août 1973, l’avortement d’une célibataire âgée de 26 ans qui était venue au Canada en 1972 avec un visa d’étudiant. Elle n’avait au Canada ni parents ni amis, elle ne pouvait occuper un emploi et n’était pas non plus admissible au bénéfice du régime d’assurance-médicale. Commençant à redouter la possibilité d’une grossesse, elle consulta, en juillet 1973, un omnipraticien qui l’envoya voir un gynécologue. Celui-ci confirma qu’elle était enceinte mais refusa de l’aider à obtenir un avortement. Elle fit d’elle-même des démarches par téléphone auprès de cinq hôpitaux de Montréal et apprit que si un avortement devait être pratiqué, elle devait payer les honoraires d’un chirurgien et d’un anesthésiste, et qu’elle pouvait prévoir deux ou trois jours d’hospitalisation à $140 par jour. Cela dépassait de beaucoup ses moyens.

Durant la période qui a suivi sa crainte d’être enceinte et la confirmation du fait et jusqu’à ce que l’avortement soit pratiqué par l’appelant, elle était soucieuse, elle mangeait et dormait mal, elle était sujette à des vomissements et très déprimée. Son état lui a nui dans la poursuite de ses études et ce fut pire lorsqu’on lui eut dit que plus elle retarderait l’avortement, plus ce serait dangereux. Un hôpital lui proposa un rendez-vous (ce qui aurait eu pour résultat que son cas soit soumis à un comité de l’avortement thérapeutique) à la fin d’août 1973 alors qu’elle aurait été enceinte de huit à dix semaines. Elle s’adressa à l’appelant à la suggestion d’un ou de plus d’un des hôpitaux où elle avait téléphoné. Il y a quelque divergence entre son témoignage et celui de l’appelant sur la portée et la nature de la conversation qu’ils ont eue lorsqu’elle a visité la clinique de l’appelant où l’avortement a été pratiqué. Dans ce pourvoi, je me crois fondé à accepter le témoignage de l’appelant qui a déclaré que leur entretien ne s’est pas limité à lui demander si elle avait déjà eu un avortement et quand elle s’était rendue compte qu’elle était enceinte, et à discuter du montant des honoraires. Il soutient que dans leur conversation il a été aussi question de son pays d’origine, de son occupation, de son état matrimonial et de la raison pour laquelle un avortement était nécessaire. L’appelant a déclaré qu’au cours de la conversation il avait

[Page 639]

jugé de la nécessité d’un avortement en se fondant sur l’état d’anxiété, l’incapacité de dormir ou manger régulièrement et le préjudice que pourrait en subir la santé physique de la patiente. Il a aussi considéré que sa détermination à obtenir un avortement pourrait la pousser à poser un geste irréfléchi. L’appelant savait que sa patiente avait fait sans succès des démarches auprès de certains hôpitaux, mais ignorait qu’elle avait un rendez-vous à la fin d’août 1973.

La compétence de l’appelant pour pratiquer un avortement n’est pas discutée. Je ne pense pas que le fait qu’il ait pratiqué de nombreux avortements doive porter préjudice aux moyens de défense qu’il peut faire valoir en l’espèce. A titre de chirurgien compétent, le fait de sa spécialisation devrait normalement le placer dans une meilleure position qu’un non-spécialiste pour décider eu égard à l’état de grossesse d’une patiente et à son état physique et mental, si à un moment précis un avortement chirurgical doit être pratiqué. Le juge de première instance a dit en prononçant la sentence de l’appelant (en conformité de l’arrêt de la Cour d’appel écartant le verdict d’acquittement et consignant un verdict de culpabilité) qu’il y avait eu au procès une preuve que si cette femme s’était rendue dans un hôpital accrédité, elle aurait reçu d’un comité de l’avortement thérapeutique l’autorisation d’obtenir un avortement, mais, bien entendu, cela n’était qu’une conjecture. En résumé, selon le juge de première instance, il y avait des éléments de preuve sur lesquels le comité de l’avortement thérapeutique aurait pu se fonder pour décider que la continuation de la grossesse de cette femme aurait mis ou aurait probablement mis en danger sa vie ou sa santé, mais cela ne voulait pas dire qu’il aurait décidé en ce sens. Comme elle aurait été enceinte de huit à dix semaines lorsque, à la fin d’août 1973, son cas aurait été soumis au comité de l’avortement thérapeutique, et puisque la décision aurait pu n’être pas prise promptement o être défavorable, la probabilité d’un danger à 1 santé sinon à la vie n’était pas une question oiseuse.

En donnant ses directives aux jurés, le juge de première instance leur a dit qu’ils pouvaient considérer deux moyens de défense, soit, le moyen de

[Page 640]

nécessité, qui est un moyen de common law maintenu par le par. (3) de l’art. 7 du Code criminel, et le moyen prévu à l’art. 45 du Code criminel, qui se lit comme suit:

45. Toute personne est à couvert de responsabilité criminelle lorqu’elle [sic] pratique sur une autre, pour le bien de cette dernière, une opération chirurgicale,

a) si l’opération est pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables, et

b) s’il est raisonnable de pratiquer l’opération, étant donné l’état de santé de la personne au moment de l’opération et toutes les autres circonstances de l’espèce.

L’acquittement de l’accusé par le jury peut être fondé sur les deux moyens ou sur un seul mais, naturellement, cela n’était pas à la connaissance du juge de première instance ou de la Cour d’appel.

En décidant si les deux moyens sont admissibles à l’encontre d’une inculpation portée en vertu de l’art. 251 et, dans l’affirmative, s’il y avait à l’appui des deux, ou de l’un des deux, quelque élément de preuve sur lequel les soumettre à la décision du jury, on peut à bon droit faire entrer en ligne de compte qu’en vertu de l’art. 251 lui-même il existe une procédure permettant de procurer et de pratiquer légalement un avortement. La Cour d’appel du Québec a été d’avis que l’art. 45 ne pouvait pas être invoqué comme moyen de défense à l’encontre d’une inculpation portée en vertu de l’art. 251, la majorité de la Cour statuant que l’article n’était pas opposable en raison du par. (4) de l’art. 251, et deux membres de la Cour déclarant qu’en l’espèce il ne différait pas fondamentalement de la défense de nécessité. Cependant, les membres de cette Cour-là ont été d’accord qu’en l’espèce la défense de nécessité n’était pas exclue. Ils ont dit ensuite que, cette défense exigeait qu’il y ait preuve rendant assez probable qu’il y avait eu nécessité de pratiquer l’avortement en raison du danger probable à la santé physique ou mentale de la femme découlant de la continuation de sa grossesse dans les circonstances, et qu’il y avait eu aussi, à la lumière de toutes les circonstances, impossibilité de se conformer aux conditions d’un avortement légal sous le régime du par. (4) de l’art. 251 à l’époque et dans les circonstances où la nécessité de pratiquer l’avortement avait été déterminée.

[Page 641]

Je ne vois dans les motifs de la Cour d’appel du Québec aucune conclusion qu’il y ait eu erreur donnant lieu à infirmation dans la façon dont le juge de première instance a donné ses directives au jury sur la défense de nécessité. Cependant, il me semble que la Cour d’appel du Québec a aussi été d’avis (quoique ici la question n’est pas aussi claire qu’elle pourrait l’être) soit qu’il n’y avait pas de preuve à soumettre au jury sur la défense de nécessité soit que le verdict du jury fondé sur la preuve qui lui avait été soumise était déraisonnable. La Cour d’appel du Québec a donc écarté le verdict d’acquittement et consigné un verdict de culpabilité sur l’inculpation même dont avait été acquitté l’accusé.

Textuellement, les pouvoirs d’une cour d’appel provinciale en vertu de l’al. b) du par. (4) de l’art. 613 du Code criminel sont assez étendus pour lui permettre de faire ce qu’elle a fait. Cependant, je n’ai pu trouver aucun arrêt canadien publié où une cour d’appel, en infirmant un verdict d’acquittement d’un jury, a consigné une déclaration de culpabilité sur le chef d’accusation même sur lequel un jury avait prononcé l’acquittement, et ne s’est pas contentée d’ordonner un nouveau procès en y joignant des directives. Les avocats des parties en cause ont été incapables de citer de décision semblable, et je n’en suis pas particulièrement surpris. Lorsqu’une affaire a été confiée à la décision d’un jury en présence d’une preuve susceptible de constituer une défense à l’infraction imputée, et que l’accusé est acquitté, le fait que le juge de première instance aurait commis une erreur dans ses directives au jury sur une question de droit a normalement pour résultat une ordonnance de nouveau procès. Dans un procès où, selon l’opinion du juge de première instance, il n’y a pas de preuve à soumettre au jury à l’appui de la défense possible le juge de première instance donnera ses directives en ce sens, mais laissera le jury rendre un verdict de culpabilité. De même, si le juge de première instance est d’avis qu’il n’y a pas de preuve à soumettre au jury à l’appui de l’accusation, il dira au jury de rendre un verdict d’acquittement. II doit être rare, en vérité, qu’une cour d’appel, qui n’a pas vu les témoins, qui n’a pas observé leur comportement et qui n’a pas entendu leurs témoignages donnés devant un jury, tente de juger de la

[Page 642]

suffisance de la preuve, soit en regard d’une défense soit à l’appui d’une accusation, et dès lors substitue son opinion à celle du jury et consigne un verdict de culpabilité (plutôt que d’ordonner un nouveau procès) alors que le jury a prononcé un acquittement. Lorsque le jury a prononcé un verdict de culpabilité, les cours d’appel ont, à l’occasion, substitué un acquittement, ce qui a été fait même par cette Cour: voir Savard et Lizotte c. Le Roi[9].

Je reviendrai sur cette question après avoir examiné si les moyens de défense invoqués par l’accusé, et tenus par le juge de première instance pour admissibles contre une accusation portée en vertu de l’art. 251, étaient effectivement admissibles et, dans l’affirmative, si relativement aux deux moyens ou à l’un d’eux il y avait quelque preuve sur laquelle le jury pouvait conclure qu’ils étaient fondés.

Je traiterai d’abord de l’art. 45, qui est dans le Code criminel depuis le début en 1892. En rapport avec l’art. 251 il soulève deux questions. Premièrement, l’art. 45 (en 1892, l’art. 57) pouvait-il être invoqué à l’encontre d’une accusation portée en vertu de l’art. 251 (alors l’art. 237) avant la modification de 1969 qui a introduit ce qui est maintenant le par. (4) de l’art. 251? Si la réponse est négative, la seconde question ne se pose pas. Si la réponse est affirmative, la seconde question est la suivante: le moyen de défense prévu à l’art. 45 a-t-il été implicitement abrogé par l’adoption de ce qui est maintenant le par. (4) de l’art. 251?

L’art. 45 se trouve dans la partie I du Code criminel, intitulée «Dispositions générales», ce qui démontre qu’il s’applique, selon les circonstances, à toutes les dispositions du Code criminel. Il n’avait pas d’équivalent dans la législation anglaise lorsqu’il fut introduit dans le Code criminel de 1892 comme art. 57; au contraire, les dispositions prohibant l’avortement, soit l’art. 272 du même Code, venaient clairement de la loi anglaise dite Offences against the Person Act, 1861 (R.U.), c. 20, art. 58. Cet article punissait le fait d’«illégalement» administrer à une femme quelque drogue ou autre substance délétère ou de faire usage sur elle

[Page 643]

de quelque instrument ou autre moyen dans le but de procurer son avortement. L’art. 273 était une disposition connexe visant la femme qui provoquait son propre avortement. Le mot «illégalement» n’a pas été retenu dans la révision du Code criminel de 1953-54 (Can.), c. 51, où les dispositions contre l’avortement, soit l’art. 237, étaient les suivantes:

237. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité, quiconque, avec l’intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, qu’elle soit enceinte ou non, emploie quelque moyen pour réaliser son intention.

L’art. 45 tire son origine du projet du Code criminel de 1878 de Sir James Fitzjames Stephen, projet qui lui-même était fondé sur le Code pénal indien de 1860. L’art. 67 du projet Stephen se lisait comme suit, sous le sous-titre «Opérations chirurgicales»:

Tout individu est à couvert de responsabilité criminelle s’il fait avec un soin et une habilité raisonnables une opération chirurgicale sur quelqu’un et pour son bien, pourvu que l’accomplissement de cette opération soit raisonnable, en tenant compte de l’état du malade lorsqu’elle a lieu et de toutes les circonstances du cas.

Le Digest of the Criminal Law de Stephen (5ème éd. 1894), à la p. 164, nous indique que cet art. 67 devait selon lui s’appliquer aux interventions chirurgicales faites même sans le consentement du patient. Il n’y a certainement dans l’art. 45 ou ailleurs dans le Code criminel aucune restriction suggérant qu’il ne s’appliquerait que lorsque la personne sur qui l’opération chirurgicale est pratiquée est inconsciente ou paralysée et incapable de donner un consentement. Il me semble, par conséquent, qu’avant l’adoption en 1969 de ce qui est maintenant le par. (4) de l’art. 251, l’art. 45 était admissible comme moyen de défense contre une accusation d’avoir procuré un avortement portée contre un médecin qui, avec le consentement de sa patiente, avait pratiqué sur celle-ci une opération pour procurer l’avortement.

[Page 644]

Je comprends que l’art. 45 n’est pas limité aux médecins ou aux chirurgiens mais il est évident que, lorsqu’il s’agit d’opérations chirurgicales pratiquées avec le consentement du patient, hormis des cas extrêmement rares ce sera un médecin ou un chirurgien qualifié qui vraisemblablement satisfera aux conditions déterminées par l’art. 45. Cette optique de l’art. 45 n’est pas modifiée par le fait que l’article n’a pas été expressément relié aux dispositions prohibant l’avortement édictées dans le Code en 1892 et par la suite, comme ce fut le cas pour le moyen de défense expressément énoncé dans l’art. 221 du Code criminel. Ce dernier article déclare criminel le fait de tuer un enfant non encore né, au cours de la mise au monde, mais à l’al. 2 il exempte de responsabilité une personne qui, de bonne foi, pour sauver la vie de la mère d’un enfant, cause la mort de l’enfant.

Le juge du procès a traité cette question dans les motifs qu’il a rédigés au soutien de sa décision de permettre qu’on invoque le moyen de défense de l’art. 45 en l’espèce, et il a rejeté la prétention que parce qu’un moyen de défense est inclus dans l’art. 221 on devrait s’attendre qu’il en soit de même pour les dispositions relatives à la prohibition de l’avortement. L’art. 45, comme le juge de première instance l’a noté, est limité aux opérations chirurgicales et cette limitation n’existe pas au par. (2) de l’art. 221. Comme l’art. 45, le par. (2) de l’art. 221 tire son origine du projet de code de Stephen de 1878. Il y figurait comme exception à son art. 212, visant le fait de tuer un enfant au cours de la mise au monde. Bien que l’effet draconien de la loi anglaise de 1861 sur l’avortement pût s’expliquer par des motifs médicaux, à savoir que l’opération était à cette époque considérée extrêmement dangereuse de sorte que [TRADUCTION] «il serait ridicule de la considérer comme thérapeutique» (voir Glanville Williams, The Sanctity of Life and the Criminal Law (1957), à la p. 160), Stephen semble avoir cru bon de distinguer la défense admissible pour les chirurgiens (qui normalement seraient ceux qui chercheraient à invoquer un moyen fondé sur l’art. 45) et la défense particulière admissible pour d’autres personnes autant que pour les chirurgiens, par exemple, les sages-femmes, relativement au fait de tuer un enfant au cours de la mise au monde. Ce moyen de défense était limité expressément

[Page 645]

à la nécessité de sauver la vie de la mère. Lorsque le Code criminel de 1892 a été adopté, les méthodes chirurgicales antiseptiques aussi bien que la mise au monde des enfants par l’opération césarienne avaient été découvertes mais le Code a néanmoins adopté le moyen de défense général pour les opérations chirurgicales et le moyen de défense particulier quant au fait de tuer un enfant à sa mise au monde, c’est-à-dire un enfant viable.

En l’espèce l’avortement a été pratiqué bien avant que l’enfant non encore né soit viable, si l’on considère que l’enfant n’est pas viable avant la fin de la vingtième semaine de la grossesse. Il est en preuve ici que les méthodes d’avortement sont maintenant médicalement et chirurgicalement sûres et il serait, à mon avis, vraiment incongru que les progrès de la chirurgie dussent être considérés comme ayant pour résultat d’exclure un moyen de défense qui n’était pas exclu lorsque l’art. 45 a été primitivement adopté (comme art. 57) en 1892.

On soutient, cependant, qu’étant donné que l’art. 45 comme moyen de défense relatif à l’avortement ne semble pas avoir été invoqué avant ce jour, il ne peut être considéré comme ayant été admissible au moment où il a été introduit dans le Code criminel ou comme étant devenu admissible par la suite. La réponse peut venir de deux sources; premièrement le peu d’empressement à poursuivre des chirurgiens et, deuxièmement, l’influence de la jurisprudence anglaise puisqu’il n’y avait pas d’art. 45 ou de disposition équivalente dans la loi anglaise. Avant le Infant Life Preservation Act, 1929, il n’y avait même pas dans la loi anglaise une disposition analogue à celle du par. (2) de l’art. 221 du Code criminel.

Il est un peu curieux que, bien qu’il n’y ait pas eu d’art. 45 dans la loi anglaise, un résultat d’une portée plus large a été obtenu par décision judiciaire dans R. v. Bourne[10]. Dans cette cause-là, un chirurgien était inculpé pour avoir procuré l’avortement d’une jeune fille de quatorze ans qui avait été victime d’un viol et que l’on a décrite comme étant, physiquement, normale et en bonne santé.

[Page 646]

Le chirurgien et les autres témoins experts étaient d’avis que la continuation de la grossesse constituait un danger grave pour la santé. Le ministère public a admis que cela aurait été un bon moyen de défense si la vie de la mère avait été en danger, mais non autrement, et il a prétendu qu’il y avait une différence fondamentale entre sauvegarder la vie et préserver la santé. Le juge du procès, le juge Macnaghten, a été d’accord avec l’argument de la défense et il a donné des directives au jury en conséquence. Il leur a dit, entre autres choses (à la p. 694 des rapports du recueil K.B.) que si un médecin se fondant sur des motifs raisonnables et des connaissances suffisantes croit que la conséquence probable de la continuation de la grossesse sera de ruiner la santé physique et mentale de la femme, un jury peut fort bien considérer que le médecin qui, dans ces circonstances et fort de cette croyance honnête, pratique l’opération, le fait dans le but de sauvegarder la vie de la mère. Le jury prononça l’acquittement en se fondant sur les directives, au cours desquelles il fut prévenu aussi que l’avortement sur demande ne pouvait se justifier mais, qu’en revanche, rien dans la loi ne prescrivait qu’un avortement était injustifié en toutes circonstances.

Des auteurs ont considéré l’affaire Bourne comme fondée sur la défense de nécessité, même si le juge de première instance dans ses directives a rappelé que le mot «illégalement» dans la loi anglaise était une indication que tous les avortements n’étaient pas illégaux, et même s’il a donné au moyen de défense du Infant Life Preservation Act, 1929 une portée qui en dépasse l’expression en statuant que le moyen de défense admissible dans les cas d’avortement relevait de la Common Law: voir Glanville Williams, The Sanctify of Life and the Criminal Law (1957), à la p. 162; Smith and Hogan, Criminel Law (3ième éd. 1973), à la p. 158.

Même si l’on tient que la décision Bourne à envisagé la loi dans une optique exceptionnelle (voir D. Seaborne Davies, The Law of Abortion and Necessity (1938), 2 Mod. L. Rev. 126), elle a fait jurisprudence. Voir par exemple R. v. Bergmann and Ferguson, une décision non publiée de 1948 où M. le juge Morris a donné au jury des directives faisant pareillement état de la croyance

[Page 647]

honnête (Voir le passage dans Glanville Williams, op. cit., à la p. 178, et dans R. v. Newton and Stungo[11]). En cette dernière cause on a dit au jury que l’emploi d’instruments pour procurer un avortement était illégal à moins qu’on ne les utilise de bonne foi dans le but de sauvegarder la vie ou la santé de la femme, non pas seulement sa santé physique mais également sa santé mentale. Un des médecins accusés a été trouvé coupable d’homicide involontaire et l’autre a été acquitté d’une inculpation de complicité avant le fait relativement à l’emploi d’un instrument aux fins de procurer un avortement. Dans le Digest of the Criminal Law de Stephen (89ième éd. 1950) à la p. 232, la décision Bourne est citée comme moyen de défense à l’infraction de procurer un avortement, savoir qu’il n’y a pas d’infraction si la personne pratiquant l’avortement possède la compétence médicale requise et le fait dans le but de préserver la vie de la femme d’un danger qu’il redoute raisonnablement pour le présent ou l’avenir si la grossesse continue.

Quand je dis que la théorie de l’affaire Bourne donne à la justification de l’avortement une portée plus étendue que celle de l’art. 45, j’ai à l’esprit un aspect subjectif du critère qui y est énoncé, savoir, que la croyance honnête, la bonne foi du chirurgien est la question, en litige quant à la sauvegarde de la vie ou de la santé de la mère (question sur laquelle, au surplus, le fardeau de la preuve incombe au poursuivant), tandis que l’art. 45 ne me parait soulever pour le jury qu’une question objective. Le seul arrêt canadien publié que je connaisse qui, sans faire mention de, l’art. 45, ait quelque rapport avec la décision Bourne est l’ancienne décision Re McCready[12], affaire où M. le juge Lamont de la Cour suprême de la Saskatchewan étudiait des procédures d’extradition relatives à un avortement pratiqué aux Etats-Unis, et où après avoir mentionné les dispositions du Code criminel sur l’avortement, il a dit (à la p. 485):

[TRADUCTION] D’après la preuve que j’ai devant moi, je ne puis pas dire que l’opération qui a été pratiquée et dont le résultat fut l’avortement ne peut pas avoir été nécessaire pour sauvegarder la vie, dans ce cas elle n’est

[Page 648]

pas illégale. Tout avortement pratiqué par un médecin n’est pas nécessairement illégal.

Je me dois de noter que le juge Lamont s’est fondé sur la présence, dans les dispositions du Code relatives à l’avortement, du mot “illégalement”, un mot qui, comme je l’ai déjà noté, a été enlevé dans la révision du Code criminel effectuée par le c. 51, 1953-54 (Can.). Suivant les méthodes modernes de rédaction des lois, enlever ce mot, c’était simplement éliminer une redondance qui reflétait une méthode plus ancienne. A mon avis, ce mot n’a pas été le facteur déterminant dans l’optique de l’affaire Bourne.

Le mot “illégalement” fait toujours partie du texte anglais sur l’avortement sous le régime de l’Abortion Act de 1967, où l’infraction est définie comme elle l’était dans le Offences against the Person Act, 1861. On y prévoit ensuite la possibilité d’interrompre médicalement la grossesse, sans infraction, selon des conditions semblables mais moins rigides que celles prévues au par. (4) de l’art. 251. Je reproduis l’art. 1 et le par. (2) de l’art. 5 de la loi anglaise qui se lisent comme suit:

[TRADUCTION] 1. (1) Sous réserve des dispositions du présent article, nul ne commet d’infraction à la loi sur l’avortement lorsque la grossesse est interrompue par un médecin immatriculé, si deux médecins immatriculés sont d’avis, en toute bonne foi.

a) que la continuation de la grossesse comporterait pour la vie de la femme enceinte, ou pour sa santé physique ou mentale, ou pour l’un de ses enfants un risque plus grand que si la grossesse était interrompue;

b) qu’il y a risque sérieux que si l’enfant naît il souffrira d’infirmités physiques ou mentales susceptibles de l’handicaper gravement.

(2) Pour déterminer si la continuation de la grossesse comportera un risque pour la santé, au sens de l’al. a) du par. (1) du présent article, on pourra tenir compte du milieu dans lequel la femme vit alors ou pourra raisonnablement être appelée à vivre.

(3) Sauf ce qui est prévu au paragraphe (4) du présent article, toute intervention visant l’interruption de la grossesse doit être effectuée dans un hôpital dévolu au ministre de la Santé ou au secrétaire d’État d’après les lois sur les services nationaux de santé, ou dans un établissement pour lors approuvé aux fins du présent article par ce ministre ou secrétaire d’État,

[Page 649]

(4) Le paragraphe (3) du présent article, et cette partie du paragraphe (1) qui concerne l’avis de deux médecins immatriculés, ne sont pas applicables à l’interruption de grossesse pratiquée par un médecin immatriculé qui juge, en toute bonne foi, que l’interruption s’impose sans délai pour sauver la vie de la femme enceinte ou la préserver d’une grave atteinte permanente à sa santé physique ou mentale.

5. ...

(2) Pour les fins de la loi sur l’avortement, tout acte fait avec l’intention de procurer l’avortement d’une femme est fait illégalement s’il n’est permis par l’article 1 de la présente loi.

Sous le régime de ces dispositions, non seulement l’al. a) du par. (1) de l’art. 1 prévoit une protection plus grande que ne le fait la décision Bourne, mais il m’apparaît que le par. (4) de l’art. 1 prévoit des moyens d’exonération moins restreints que ce que donnerait l’art. 45 s’il y avait une disposition semblable en Angleterre. Il n’est donc pas surprenant que l’ouvrage de Smith and Hogan, Criminal Law (3ième éd. 1973) “dise, à la p. 279, que [TRADUCTION] «il semble clair que [le par. (2) de l’art. 5] a entièrement pour objet de remplacer le droit formulé dans la décision Bourne».

L’évolution de la jurisprudence et de la législation anglaises raffermit mon opinion que l’art. 45 était admissible comme moyen de défense pour un médecin qui pratiquait un avortement autrement punissable sous le régime de l’art. 251 comme il existait avant 1969. Ceci m’amène à considérer si le par. (4) de l’art. 251, adopté en 1969, a eu pour effet d’écarter la possibilité d’invoquer l’art. 45 comme moyen de défense. Il n’est pas difficile d’envisager des situations qui justifieraient une défense fondée soit sur l’art. 45 soit sur la nécessité au sens de la décision Bourne, malgré le par. (4) de l’art. 251, comme par exemple, le cas d’un médecin appelé à pratiquer un avortement dans une partie du pays où on ne peut tenir de réunion d’un comité de l’avortement thérapeutique ou le cas d’un avortement chirurgical pratiqué dans des circonstances urgentes par un chirurgien compétent qui n’est peut-être pas licencié sous le régime de la loi provinciale pertinente. Je n’ai pas besoin de me préoccuper ici de savoir si dans de tels cas des poursuites seraient intentées en cas d’intervention chirurgicale couronnée de succès, parce que

[Page 650]

les faits devant nous ne placent pas l’espèce présente dans le cadre exact des situations évoquées.

Une région urbaine peut néanmoins n’être pas différente d’une région rurale éloignée et en vérité peut même être plus hostile pour une jeune femme sans amis, née dans un autre pays et relativement étrangère au Canada, qui est seule, apeurée par sa grossesse, n’a ni les moyens ni la possibilité d’obtenir les moyens de se prévaloir de la procédure complexe du par. (4) de l’art. 251, et en désespoir de cause, recherche l’aide d’un chirurgien qualifié qui, jugeant honnêtement la situation, croit qu’un avortement chirurgical immédiat s’impose et le pratique effectivement pour sauvegarder la santé mentale de la jeune femme sinon aussi sa santé physique. Je crois que dans de telles circonstances, il est entièrement raisonnable que l’art. 45 soit admissible comme moyen de défense à laisser au jury. Il pourrait en être autrement si le par. (4) de l’art. 251 contenait le genre de disposition exonératoire que l’on retrouve dans le par. (4) de l’art. 1 de la loi anglaise de 1967 mais le par. (4) de l’art. 251 ne contient pas de tempérament semblable pour dispenser de l’avis d’autres médecins qualifiés ou de l’utilisation d’un hôpital approuvé comme le fait la loi anglaise.

Au cours du procès, après qu’une preuve eut été offerte à l’appui d’une défense fondée sur l’art. 45, le juge de première instance, le juge en chef adjoint Hugessen, a considéré nécessaire de statuer sur l’admissibilité de l’art. 45 comme moyen de défense après l’adoption du par. (4) de l’art. 251. Il a adopté le point de vue que le par. (4) de l’art. 251 (avec les dispositions connexes, les par. (5) et (6)) peut s’appliquer quand l’art. 45 n’a pas d’application, soit dans un cas où une drogue ou autre substance délétère a été le moyen employé pour l’avortement, plutôt qu’une intervention chirurgicale: voir R. v. Morgentaler (No 4)[13]. Puisqu’en l’espèce il s’agit d’une opération chirurgicale, laquelle est prévue au par. (4) de l’art. 251 et à l’art. 45, le point de vue du savant juge de première instance n’ajoute rien si ce n’est que lorsqu’on se conforme aux exigences du par. (4) de l’art. 251, il n’y a pas d’infraction, alors que l’art.

[Page 651]

45 n’accorde qu’une simple protection contre la responsabilité criminelle si l’inculpé réussit à s’insérer dans le cadre prescrit sous le régime du fardeau de preuve restreint applicable à la preuve mise à la charge d’un accusé.

Je ne suis pas seulement convaincu que l’art. 45 reste admissible comme moyen de défense mais aussi qu’il y avait sur ce point des éléments de preuve dont le juge pouvait laisser l’appréciation au jury. En lui donnant ses directives sur ce moyen de défense, il lui a dit qu’elle a une portée plus large et plus détaillée que la défense de nécessité qu’il leur a aussi soumise, (j’en traiterai plus loin), il en a exposé les éléments et a ensuite fait le lien entre la preuve et ces éléments. Il est important de noter qu’en expliquant au jury les éléments de l’art. 45 le juge de première instance lui a indiqué que l’exigence de considérer «toutes les autres circonstances de l’espèce» fait entrer en ligne de compte le par. (4) de l’art. 251 à titre de circonstance pouvant avoir un effet sur le recours à l’art. 45: voir R. v. Morgentaler (No. 5)[14].

J’ai déjà noté qu’un moyen de défense fondé sur l’art. 45, qui est axé sur le caractère raisonnable des divers éléments y mentionnés, soulève une question qui va au-delà de la simple croyance honnête ou bonne foi du médecin, de sorte qu’il appartient au jury dé décider s’il est assez probable que les exigences de l’article ont été respectées. La croyance et la bonne foi du médecin sont des éléments admissibles en rapport avec ce que le jury doit décider mais ils ne peuvent par eux-mêmes régler la question en faveur du médecin sous le régime de l’art. 45.

Le moyen de défense de nécessité soulève des considérations qui, sous un aspect, qui est à la base de la décision Bourne, lui donnent une portée plus grande que l’art. 45, mais qui, sous un autre aspect, lui donnent une portée beaucoup plus étroite, si vraiment cette défense est admissible. Les membres de la Cour d’appel du Québec ont diversement considéré l’art. 45 et la nécessité comme entremêlées ou reliées (du moins en l’espèce), et il me semble aussi que, en ne faisant pas

[Page 652]

la distinction entre le caractère objectif de l’art. 45 et l’aspect subjectif de la théorie de la décision Bourne, quelques membres de la Cour d’appel ont été induits en erreur en postulant qu’en regard du par. (4) de l’art. 251, admettre le moyen de défense de l’art. 45 serait permettre l’avortement sur demande, une position qui a été rejetée par l’avocat de l’appelant, et à bon droit à mon avis.

Il y a sur le moyen de défense de nécessité des opinions qui voudraient le restreindre très strictement et en regard desquelles la décision Bourne serait considérée comme une exception. Dans Outlines of the Criminal Law, de Kenny, (19e éd. 1966), le point de vue strict est énoncé, bien qu’on y exprime, en raison de la décision R. v. Dudley and Stephens[15], un doute à savoir si la nécessité pourrait jamais être un moyen de défense à l’encontre d’un homicide. L’auteur dit (à la p. 73):

[TRADUCTION] Il est probable qu’on ne peut accepter une telle excuse (1) lorsque le mal évité est un moindre mal que l’infraction commise pour l’éviter, ou (2) lorsque le mal aurait pu être évité sans aller jusqu’à perpétrer cette infraction, ou (3) lorsque l’on a causé un tort plus grand que nécessaire pour éviter le mal. Aussi il est peu sûr de poser une règle plus définie que celle suggérée par Sir James Stephen, à savoir, qu’ail n’est pas impossible d’imaginer des cas où violer la loi est un expédient qui s’impose avec une telle force que l’on peut être excusable de le faire; mais ces cas ne peuvent être définis à l’avance.»

Voir aussi Smith and Hogan, Criminal Law (3ième éd. 1973), à la p. 159. Williams, Criminal Law, (2ième éd. 1961) exprime un point de vue plus libéral, disant (à la p. 724) que nonobstant les doutes qui ont été exprimés par d’autres, [TRADUCTION] «nous soutiendrons ici avec assez d’assurance que ce moyen de défense est admis en droit anglais». C’est autre chose que d’en définir les limites en termes généraux. Dans sa rétrospective des précédents, Williams déclare que dans la plupart des cas où l’on a admis ce moyen de défense, le geste avait été posé pour sauver une vie. Il exprime son opinion comme suit:

[TRADUCTION] De façon générale, la théorie est restreinte à des cas où le mal que l’on cherche à éviter est immédiat et physique. Ainsi la nécessité n’est pas une excuse pour la création délibérée d’une nuisance: même

[Page 653]

si la nuisance est à l’avantage du public, elle doit être autorisée par la loi. Seul le Parlement peut décider quand des droits individuels doivent être subordonnés au bien-être économique général. Même si le but de l’accusé a été d’éviter la souffrance, violer la loi n’est une justification qu’en cas d’urgence. Ainsi un médecin qui avait procuré de la morphine a des stations alpines de premiers soins a été déclaré coupable par les magistrats, puisque le Dangerous Drugs Act ne prévoit pas d’exception pour un tel cas.

Cependant des cas exceptionnels peuvent se produire où le moyen de défense peut recevoir une extension .. .

La décision Bourne, dont il a déjà été fait mention, peut aussi être considérée comme exceptionnelle... .

Dans les directives qu’il a données au jury sur la nécessité comme moyen de défense, le. juge de première instance a déclaré ceci (traduit en anglais au volume 14 des C.C.C. (2d), à la p. 460):

Je peux donc vous résumer la défense de nécessité de la façon suivante: la loi, dans certaines circonstances, permet qu’un acte illégal, parce que absolument nécessaire, devienne par ce fait même légal. Cependant, par nécessaire on ne veut pas dire préférable, souhaitable ou désirable, mais par contre, que c’est la seule solution pour éviter un désastre à la vie ou à la santé d’une personne qui serait autrement non seulement probable mais inévitable.

La Cour d’appel du Québec a été d’avis, se fondant sur une interprétation stricte du second élément cité dans Kenny, supra, que, tout simplement, il n’y avait pas de preuve pouvant fonder la conclusion qu’il n’y avait pas possibilité de se conformer aux exigences du par. (4) de l’art. 251 (juge d’appel Casey) ou qu’il n’y avait pas nécessité évidente et immédiate ou urgence grave (juge d’appel Rinfret), ou qu’il n’y avait pas nécessité ou urgence d’agir (juge d’appel Crête), ou que la décision de l’accusé de procurer l’avortement avait été prise de bonne foi conformément aux exigences de la défense de nécessité, lesquelles comportent l’impossibilité de se conformer au par. (4) de l’art. 251 (juge d’appel Bélanger), ou qu’il était nécessaire de procéder immédiatement à l’avortement et sans avoir fourni de preuve qu’il était alors impossible de satisfaire aux exigences du par. (4) de l’art. 251 (juge d’appel Dubé).

Il paraît très clair que la Cour d’appel du Québec voit dans la défense de nécessité cette

[Page 654]

urgence qui est de nature à rendre impossible un avortement effectué conformément au par. (4) de l’art. 251. Le critère qu’elle voudrait appliquer en est un auquel on peut rarement satisfaire, si jamais on le peut, lorsque l’infraction imputée à l’accusé est un homicide. Je ne suis pas prêt à adopter sur l’urgence et l’impossibilité un point de vue aussi strict que celui de la Cour d’appel du Québec, et je ferai remarquer, de plus, qu’il y a ici danger d’usurper la fonction du jury sur cette question en la définissant. Je ne mets pas en doute, évidemment, que la nécessité doit résulter d’un danger pour la vie ou la santé et non simplement de circonstances de nature économique, bien que celles-ci puissent avoir un effet dans la création d’un danger pour la vie ou la santé.

Le juge du procès, lorsqu’il a donné des directives au jury sur la nécessité, n’a pu le faire qu’en étant d’avis qu’il y avait des éléments de preuve sur lesquels le jury pouvait conclure que la défense avait été établie. Comme l’inculpation résulte d’une opération chirurgicale et comme il existe une disposition prévoyant un avortement thérapeutique légal sous le régime du par. (4) de l’art. 251, la question quant à la preuve, à la lumière du droit qui a été expliqué au jury, est de savoir s’il y avait des circonstances plus urgentes que celles évoquées dans l’art. 45 sur lesquelles le jury pouvait prononcer un acquittement s’il le jugeait à propos, malgré la disposition prévoyant l’avortement légal sous le régime du par. (4) de l’art. 251. A mon avis, il y avait en l’espèce de tels éléments de preuve, le témoignage de l’accusé dans lequel celui-ci affirme qu’il craignait que la femme enceinte ne posât quelque geste malheureux si elle ne recevait pas immédiatement des soins professionnels pour soulager son état et son anxiété. Le jury avait le droit, s’il le jugeait à propos, de considérer ce témoignage comme attestant d’une situation urgente à la lumière du fait que la femme était une étrangère sans amis dans ce pays, plus ou moins abandonnée dans un milieu urbain qu’elle ne connaissait pas. Il appartenait au jury de dire si dans de telles circonstances le mal qu’on a cherché à éviter en procurant l’avortement était immédiat et physique (pour utiliser l’expression de Williams, citée ci-dessus) et si la situation à laquelle devait faire face l’accusé était suffisamment urgente à cet

[Page 655]

égard pour qu’il fût certain qu’on ne pouvait recourir efficacement aux mécanismes du par. (4) de l’art. 251.

Il n’est guère besoin de dire que la suffisance de la preuve sur une question relève du jury, qui seul a la mission d’accepter ce qu’il veut et d’apprécier ce qu’il accepte à la lumière des directives sur le droit reçues du juge du procès. Le jury en l’espèce a rempli cette fonction; et dès qu’il est décidé, comme à mon avis c’est le cas ici, qu’il existait des éléments de preuve à soumettre au jury sur les deux moyens de défense qui, à mon avis encore une fois, ont été à bon droit soumis au jury, le verdict de ce dernier n’est pas un verdict qu’une cour d’appel peut modifier à la légère.

Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer la déclaration de culpabilité consignée par la Cour d’appel du Québec et de rétablir le verdict d’acquittement du jury. Je m’abstiens de toute conclusion sur ce qu’aurait été l’arrêt approprié en l’espèce si j’avais été d’avis que ni l’un ni l’autre des deux moyens de défense n’aurait dû être soumis au jury. Il est clair, naturellement, que si l’un seulement des moyens de défense aurait pu régulièrement être soumis au jury, l’arrêt aurait dû ordonner un nouveau procès.

Les juges Martland, Ritchie, Beetz et de Grandpré souscrivent au jugement rendu par

LE JUGE PIGEON — L’appelant a subi son procès sur une inculpation directe par le procureur général dans les termes suivants:

Le ou vers le 15 août 1973, avec l’intention de provoquer l’avortement d’une personne de sexe féminin, à savoir VERONA PARKINSON, qu’elle soit enceinte ou non, a employé quelque moyen pour réaliser son intention, à savoir la manipulation et l’emploi d’un instrument, commettant par là un acte criminel, contrairement à l’article 251 (1) C.cr;

Les dispositions pertinentes de l’art. 251 du Code criminel sont les suivantes:

[Page 656]

(3) Au présent article, l’expression «moyen» comprend

a) l’administration d’une drogue ou autre substance délétère,

b) l’emploi d’un instrument, et

c) toute manipulation.

(4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas

si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décision de la majorité des membres du comité et lors d’une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné,

d) a fait remettre une copie de ce certificat au médecin qualifié.

(6) Aux fins des paragraphes (4) et (5) et du présent paragraphe...

Le procès s’est déroulé devant un juge et un jury. L’accusé n’a pas nié avoir procuré l’avortement dont il est inculpé. Bien au contraire, témoignant pour sa propre défense, il a admis avoir «aidé» de la même façon un grand nombre de femmes enceintes. Comme moyens de défense au cours d’un très long procès, il a soutenu qu’il s’agissait d’un cas de nécessité et a invoqué la protection qu’accorde l’art. 45 du Code criminel comme suit:

[Page 657]

45. Toute personne est à couvert de responsabilité criminelle lorsqu’elle pratique sur une autre, pour le bien de cette dernière, une opération chirurgicale,

a) si l’opération est pratiqué avec des soins et une habileté raisonnables, et

b) s’il est raisonnable de pratiquer l’opération, étant donné l’état de santé de la personne au moment de l’opération et toutes les autres circonstances de l’espèce.

Le juge de première instance a décidé que l’accusé avait le droit d’invoquer cette disposition bien qu’il fût admis qu’aucun effort n’avait été fait pour soumettre le cas à un comité hospitalier de l’avortement thérapeutique conformément au par. (4) de l’art. 251. Il a laissé au jury le soin de décider si l’accusé avait justifié ses moyens de défense ci-dessus mentionnés au point de soulever un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Un verdict d’acquittement a été rendu.

A la suite d’un appel interjeté par le ministère public, il a été unanimement décidé que le juge de première instance avait commis une erreur de droit, le verdict d’acquittement a été écarté et un verdict de culpabilité a été consigné avec directive au juge de première instance de prononcer la sentence.

Dans le pourvoi à cette Cour, on prétend:

a) que l’art. 251 du Code criminel est inconstitutionnel;

b) qu’il est inopérant vu la Déclaration canadienne des droits;

c) que l’inculpation directe est nulle du fait qu’elle constitue un abus de pouvoir de la part du procureur général de la province;

d) que l’accusé a le droit de se prévaloir des moyens de défense fondés sur la nécessité et sur l’art. 45;

e) que l’opération pratiquée n’est pas visée par l’art. 251;

f) que la Cour d’appel ne pouvait pas substituer une déclaration de culpabilité à l’acquittement prononcé par un jury.

Avis a été donné de la question constitutionnelle et le procureur général du Canada est intervenu pour soutenir la validité de l’art. 251 du Code criminel. La Canadian Civil Liberties Association

[Page 658]

et la Foundation for Women in Crisis ont été autorisées à intervenir à l’appui de l’attaque fondée sur la Déclaration canadienne des droits. Alliance for Life, la Fondation pur la Vie, le Front commun pour le Respect de la Vie et l’Association des Médecins du Québec pour le Respect de la Vie ont été autorisés à intervenir pour s’opposer à cette attaque.

Après avoir entendu les avocats de l’appelant et des deux intervenantes qui soutenaient l’attaque contre l’art. 251, la Cour a unanimement décidé qu’on n’avait rien établi qui rendait nécessaire d’entendre les avocats du ministère public ou des intervenants sur la validité constitutionnelle de l’art. 251, l’effet de la Déclaration des droits et la validité de l’inculpation directe. Ainsi, les seules points soulevés dans ce pourvoi qui restent à examiner sont les trois derniers mentionnés ci-dessus.

Traitant d’abord des moyens de défense excipant de la nécessité et de l’art. 45, on doit noter que bien que les cinq juges qui ont entendu la cause en Cour d’appel aient tous été d’avis que l’accusé ne pouvait en bénéficier, leurs motifs pour en arriver à cette décision diffèrent, particulièrement à l’égard de l’art. 45.

Sur la défense de nécessité, M. le juge Casey s’est appuyé sur l’opinion de Kenny dont la conclusion est la suivante:

[TRADUCTION] Il est probable qu’on ne peut accepter une telle excuse (1) lorsque le mal évité est un moindre mal que l’infraction commise pour l’éviter, ou (2) lorsque le mal aurait pu être évité sans aller jusqu’à perpétrer cette infraction, ou (3) lorsque l’on a causé un tort plus grand que nécessaire pour éviter le mal. Aussi il est peu sûr de poser une règle plus définie que celle suggérée par Sir James Stephen, à savoir, qu’«il n’est pas impossible d’imaginer des cas où violer la loi est un expédient qui s’impose avec une telle force que l’on peut être excusable de le faire; mais ces cas ne peuvent être définis à l’avance.»

La conclusion à laquelle M. le juge Casey est finalement arrivé est la suivante:

[TRADUCTION] Il n’apparaît nulle part que l’intimé ait fait quelque effort, comme c’était son devoir, pour trouver pourquoi cette femme ne pouvait se conformer à la loi, et je ne trouve rien qui tende à établir qu’il était impossible pour elle de s’y conformer. Supposant, sur la

[Page 659]

question du besoin, qu’il y ait quelque élément que le jury pouvait examiner, l’absence complète de preuve sur l’autre mène inévitablement à la conclusion qu’un jury ayant reçu des directives régulières-aurait nécessairement conclu à la culpabilité.

II n’y a pas de différence importante dans les opinions exprimées par les autres juges sur cette question. Comme je les vois, ils ont tous été d’avis qu’il n’y avait pas de preuve de cette nécessité urgente qui, comme le ministère public l’a reconnu, peut dans des circonstances exceptionnel — les justifier une violation de la loi criminelle, cette nécessité urgente étant un moyen de common law maintenu par le par. (3) de l’art. 7 du Code criminel. Devant cette Cour, on n’a rien dit qui tende à démontrer qu’il existe quelque élément de preuve établissant qu’il y avait nécessité urgente de procurer l’avortement au mépris de l’art. 251 du Code criminel. Dans l’arrêt Parnerkar c. la Reine[16], (à la p. 454), M. le juge en chef Fauteux, parlant pour une majorité de la Cour, déclarait:

Alors, si le dossier est dépourvu de toute preuve susceptible de permettre à un jury raisonnable agissant judiciairement de trouver une action injuste ou une insulte de la nature et du caractère mentionnés aux al. a) et b) du par. (3) de l’art. 203, il entre donc, comme question de droit, dans le cadre des attributions exclusivement réservées au juge de première instance de le décider et celui-ci doit s’abstenir de soumettre au jury la défense de provocation.

Ce raisonnement s’applique clairement à toute défense, puisqu’il est basé sur la définition fondamentale des fonctions propres d’un juge et d’un jury. Je suis par conséquent d’avis que c’est à bon droit que la Cour d’appel a statué que le juge de première instance a commis une erreur en soumettant au jury la défense de nécessité puisqu’il n’y avait aucune preuve pour l’étayer.

Quant à l’art. 45, trois des cinq juges qui ont siégé en Cour d’appel ont été d’avis que cette disposition n’était pas applicable comme moyen de défense à l’encontre d’une accusation portée en vertu du par. (1) de l’art. 251, alors que MM. les juges Casey et Rinfret semblent s’être bornés à statuer qu’elle n’était pas applicable dans les circonstances de l’espèce. Je crois que l’opinion de la

[Page 660]

majorité est celle que l’on doit adopter sur le Code criminel tel qu’il existe actuellement. Lorsque par l’art. 18 de la Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal, le Parlement a ajouté les par. (4), (5), (6) et (7) à ce qui était alors l’art. 237 du Code criminel (et est maintenant les par. (1), (2) et (3) de l’art. 251), les circonstances requises pour qu’un avortement puisse être légalement pratiqué ont été définies de façon explicite et spécifique. Les exigences essentielles sont que l’avortement soit pratiqué par un médecin qualifié dans un hôpital accrédité ou approuvé et qu’il soit autorisé par un certificat du comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital déclarant «qu’à son avis la continuation de la grossesse» de la femme «mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière».

Interpréter l’art. 45 comme mettant à couvert de responsabilité criminelle toute personne qui pratique l’opération n’importe où pourvu seulement que l’opération soit pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables et soit elle-même raisonnable étant donné l’état de santé de la femme, est totalement incompatible avec ces exigences. L’art. 251 exige clairement que la nécessité de l’opération soit appréciée par un comité de l’avortement thérapeutique, indépendamment du médecin pratiquant l’opération, et il va jusqu’à spécifier que ce médecin ne peut pas faire partie du comité. Il “exige aussi que l’opération soit pratiquée dans un hôpital accrédité ou approuvé. Toutes ces dispositions détaillées seraient sans portée si l’art. 45 permettait d’y passer outre.

Ces considérations sont, à mon avis, si décisives qu’il ne me paraît pas nécessaire d’examiner la documentation fouillée qu’on nous a fournie sur les origines de l’art. 45 qui est resté pratiquement inchangé depuis notre premier code criminel et n’a jamais été invoqué, au cours de toutes ces années, comme autorisation de faire ce que défendait spécifiquement ce qui est maintenant l’art. 251.

Voilà aussi pourquoi je ne trouve pas nécessaire de commenter longuement l’arrêt R. v. Bourne.[17] Lorsque l’affaire a été jugée, la loi sur l’avortement

[Page 661]

en Angleterre était à peu près comme la nôtre avant les modifications de 1968-69. En l’absence de toute disposition explicite applicable au cas déplorable d’une jeune fille de quatorze ans devenue enceinte par un viol pour lequel son assaillant avait été condamné, il y avait de bonnes raisons de considérer qu’il s’agissait d’un cas de nécessité. C’est de cette façon-là que plusieurs auteurs ont commenté l’arrêt. Cependant, notre loi ayant maintenant établi la façon de régler des cas semblables, il me semble n’avoir plus qu’un intérêt historique. Je ferai aussi remarquer que l’opération avait été pratiquée à titre charitable, sans honoraire, et non pas dans le cours d’une entreprise lucrative comme celle de l’appelant.

En ce qui a trait à la prétention selon laquelle l’opération pratiquée par l’accusé ne serait pas visée par le par. (1) de l’art. 251, elle ne me paraît reposer que sur des définitions données par certains dictionnaires, du mot anglais «miscarriage». Elle méconnaît le sens plus général du mot «avortement» de la version française ainsi que la définition du mot «moyen». En spécifiant l’emploi d’un instrument, celle-ci vise clairement un avortement chirurgical comme celui qu’a pratiqué l’accusé. De toute façon, en parlant d’«arrêts de grossesse», les modifications font voir indiscutablement que toutes semblables opérations sont incluses dans l’expression «emploie quelque moyen pour réaliser son intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin».

La dernière question à examiner est de savoir si la Cour d’appel pouvait en l’espèce, alors que l’appel était d’un acquittement par un jury, consigner un verdict de culpabilité. Les dispositions définissant les pouvoirs de la Cour d’appel dans un tel cas sont celles qu’énonce le par. (4) de l’art. 613, et se lisent comme suit:

(4) Quand un appel est interjeté d’un acquittement, la cour d’appel peut

a) rejeter l’appel; ou

b) admettre l’appel, écarter le verdict et

(i) consigner un verdict de culpabilité à l’égard de l’infraction dont, à son avis, l’accusé aurait dû être déclaré coupable, n’eût été l’erreur en droit, et prononcer une sentence justifiée en droit, ou

(ii) ordonner un nouveau procès.

[Page 662]

Vu que l’arrêt de la Cour d’appel en l’espèce semble être sans précédent, une revue de l’histoire législative pertinente est à propos. En vertu du Code criminel adopté en 1892, un appel par le ministère public à l’encontre d’un acquittement n’était possible que lorsqu’une question de droit avait été réservée à l’opinion de la Cour d’appel (1892 (Can.), c. 29, art. 743). Cependant, si la cour instruisant l’affaire refusait de réserver la question, une requête pour autorisation d’appeler pouvait être présentée à la Cour d’appel avec la permission écrite du procureur général. Si l’autorisation était accordée, un exposé de la cause était préparé comme si la question avait été réservée (art. 744). Par une modification édictée en 1900, la permission du procureur général n’était plus obligatoire (1900 (Can.), c. 46). Une modification ultérieure en 1909 a permis que la demande à la cour de première instance aux fins de réserver la question soit faite «durant ou après le procès» (1909 (Can.), c. 9). En conséquence, le ministère public avait un droit d’appel à l’encontre d’un acquittement sur toute question de droit avec l’autorisation du ‘juge de première instance ou de la cour d’appel.

En 1923 (1923 (Can.), c. 41, art. 9), tous les articles traitant des appels à la Cour d’appel ont été remplacés par une reproduction pratiquement textuelle du Criminal Appeal Act de 1907 du Royaume-Uni (1907 (R.U.) c. 23). Les seules différences importantes étaient les suivantes:

a) Le droit pour le ministère public et pour l’accusé d’interjeter appel de la sentence, et non pour l’accusé seulement comme dans le statut anglais;

b) Une disposition prévoyant un nouveau procès lorsqu’un jugement de culpabilité est infirmé.

Les parties essentielles du nouveau texte étaient comme suit:

1013. (1) Une personne jugée coupable à la suite d’un acte d’accusation peut se pourvoir en appel contre ce jugement de culpabilité —

a) pour tout motif d’appel comportant une simple question de droit; et

b) avec l’autorisation de la cour d’appel, ou sur le certificat du tribunal attestant que la cause est susceptible d’appel, ou pour tout motif d’appel comportant

[Page 663]

une question de fait seulement, ou une question de droit et de fait; et

c) avec l’autorisation de la cour d’appel, pour quelque autre motif d’appel que la cour juge suffisant.

(2) Une personne jugée coupable à la suite d’un acte d’accusation, ou le procureur général ou l’avocat de la Couronne au procès peut, moyennant l’autorisation d’un juge de la cour d’appel, interjeter à cette cour appel de la sentence prononcée, à moins que cette sentence ne soit de celles que la loi détermine... .

1014....

(3) Subordonnément aux dispositions spéciales des articles suivants de la présente Partie, lorsque la cour d’appel autorise l’appel d’un jugement de culpabilité, elle peut —

a) infirmer le jugement de culpabilité et ordonner l’inscription d’un jugement et d’un verdict d’acquittement; ou

b) ordonner un nouveau procès;

et, dans l’un ou l’autre cas, rendre l’ordonnance qu’exige la justice.

Bien que toutes ces modifications aient donné au ministère public un droit d’appel sur la suffisance de la sentence, et non simplement sur sa légitimité, elles lui ont enlevé son droit d’en appeler d’un acquittement sur une question de droit. Il semble y avoir eu un oubli, car on a laissé subsister la disposition (1921 (Can.), c. 25, art. 18) autorisant un appel à cette Cour «par toute personne dont l’acquittement a été annulé».

Le droit d’appel du ministère public sur une question de droit à l’encontre d’un acquittement en première instance, a été rétabli en 1930 (1930 (Can.), c. 11, art. 28). Pour ce faire on a remplacé par les suivants les par. (4) et (5) de l’art. 1013 (lesquels prohibaient des (jugements séparés» en appel à moins que, sur une question de droit, la cour en ordonne autrement):

(4) Par dérogation aux dispositions contenues dans la présente loi, le procureur général a le droit d’interjeter appel à la cour d’appel de tout jugement ou verdict d’acquittement d’une cour de première instance à l’égard d’un acte criminel sur tout motif d’appel qui comporte une question de droit seulement.

(5) La procédure relative à cet appel et les pouvoirs de la cour d’appel, y compris le pouvoir d’accorder un nouveau procès, sont semblables mutatis mutandis et,

[Page 664]

autant qu’ils sont applicables aux appels sur une question de droit seulement, à la procédure prescrite et aux pouvoirs conférés par les articles mille douze à mille vingt et un de la présente loi, les deux compris, et les règles de cour établies sous le régime desdits articles, et par l’article cinq cent soixante-seize de la présente loi.

La première cause dans laquelle ces dispositions ont été examinées en cette Cour a été l’affaire Belyea c. Le Roi[18]. Étant une poursuite sous le régime de la Loi des enquêtes sur les coalitions, elle avait obligatoirement été instruite par un juge sans jury[19]. L’acquittement avait été infirmé sur appel du ministère public et la Cour d’appel avait inscrit une déclaration de culpabilité[20]. Le juge en chef Anglin, parlant au nom de la Cour, a conclu comme suit (à la p. 297) ses observations sur l’interprétation du nouveau texte:

[TRADUCTION] ... Il paraît certes plutôt fort de statuer que l’effet des mots «mutatis mutandis» est que la clause a) doit s’interpréter, lorsqu’un appel (par le procureur général) est accueilli, comme si elle disait peut

a) infirmer l’acquittement et ordonner l’inscription d’un jugement et d’un verdict de culpabilité;

pourtant c’est, apparemment, l’interprétation que la division d’appel a donnée à cette disposition.

Il est venu à l’esprit de certains membres de cette Cour que, dans des circonstances comme celles que nous retrouvons ici, il y aurait lieu d’appliquer la clause b) et d’ordonner un nouveau procès. Cette conception, cependant, semble impliquer un vague soupçon que nous décidons, en fait, d’infirmer le juge de première instance sur une question de fait, alors que, en réalité, nous ne faisons rien de la sorte, mais, au contraire, nous confirmons les faits auxquels il a conclu, et, de là, nous en venons à la conclusion que la seule décision que pouvait prendre la division d’appel était d’accueillir l’appel et de prononcer la culpabilité de ceux qui sont. les appelants en cette Cour, donnant aux mots «mutatis mutandis» l’effet que leur a donné la division d’appel, sur quoi nous ne sommes certainement pas convaincus qu’on ait fait erreur.

Dans le Code criminel de 1955, les modifications de 1923 et 1930 ont été reproduites pratiquement inchangées. Le droit du ministère public d’interjeter appel à l’encontre de l’acquittement et

[Page 665]

à l’encontre de la sentence a été réglé dans le même art. 584 (maintenant 605). La disposition mutatis mutandis a été remplacée par le par. (4) de l’art. 592 (maintenant 613) au sujet duquel on lit dans Martin’s Criminal Code, 1955, p. 900:

[TRADUCTION] Le par. (4) est le par. (5) de l’ancien art. 1013 et il énonce ce qui s’y trouvait incorporé par renvoi.

Aucun changement n’a été fait à l’art. 594(4) (maintenant 615(4)) qui se lit toujours comme suit:

(4) Le pouvoir d’une cour d’appel d’infliger une sentence peut être exercé même si l’appelant n’est pas présent.

Les dispositions-clé se lisent maintenant comme suit:

603. (1) Une personne déclarée coupable par une cour de première instance dans des procédures par acte d’accusation peut interjeter appel, devant la cour d’appel,

a) de sa déclaration de culpabilité,

(i) pour tout motif d’appel comportant une simple question de droit,

(ii) pour tout motif d’appel comportant une question de fait, ou une question de droit et de fait, avec l’autorisation de la cour d’appel ou de l’un de ses juges ou sur certificat du juge de première instance attestant que la cause est susceptible d’appel, ou

(iii) pour tout motif d’appel non mentionné au sous-alinéa (i) ou (ii) et jugé suffisant par la cour d’appel, avec l’autorisation de celle-ci; ou

b) de la sentence rendue par la cour de première instance, avec l’autorisation de la cour d’appel ou de l’un de ses juges, à moins que cette sentence ne soit de celles que fixe la loi.

(2) Une personne

a) qui est trouvée incapable de subir son procès, pour cause d’aliénation mentale, peut interjeter appel de ce verdict devant la cour d’appel, ou

b) qui est trouvée non coupable, pour cause d’aliénation mentale, peut interjeter appel de ce verdict spécial devant la cour d’appel,

pour tout motif d’appel mentionné au sous-alinéa (1)a) (i), (ii) ou (iii) et sous réserve des conditions qui y sont prescrites.

[Page 666]

605. (1) Le procureur général ou un avocat ayant reçu de lui des instructions à cette fin peut introduire un recours devant la cour d’appel

a) contre un jugement ou verdict d’acquittement d’une cour de première instance à l’égard de procédures par acte d’accusation sur tout motif d’appel qui comporte une question de droit seulement, ou

b) moyennant l’autorisation de la cour d’appel ou de l’un de ses juges, contre la sentence prononcée par une cour de première instance à l’égard de procédures par acte d’accusation, à moins que cette sentence ne soit de celles que fixe la loi.

613. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict portant que l’appelant est incapable de subir son procès, pour cause d’aliénation mentale, ou d’un verdict spécial de non-culpabilité pour cause d’aliénation mentale, la cour d’appel

a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis

(i) que le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve,

(ii) que le jugement de la cour de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit, ou

(iii) que, pour un motif quelconque, il y a eu erreur judiciaire;

b) peut rejeter l’appel, si

(i) la cour est d’avis que l’appelant, bien qu’il n’ait pas été régulièrement déclaré coupable sur un chef d’accusation ou une partie de l’acte d’accusation, a été régulièrement déclaré coupable sur un autre chef ou une autre partie de l’acte d’accusation,

(2) Lorsqu’une cour d’appel admet un appel en vertu de l’alinéa (1)a), elle doit annuler la condamnation et

a) ordonner l’inscription d’un jugement ou verdict d’acquittement, ou

b) ordonner un nouveau procès.

(3) Lorsqu’une cour d’appel rejette un appel aux termes du sous-alinéa (1)b)(i), elle peut substituer le verdict qui, à son avis, aurait dû être rendu et confirmer la sentence prononcée par la cour de première instance ou imposer une sentence justifiée en droit.

(4) Quand un appel est interjeté d’un acquittement, la cour d’appel peut

a) rejeter l’appel; ou

b) admettre l’appel, écarter le verdict et

[Page 667]

(ii) ordonner un nouveau procès.

Comme le font voir les traits soulignants [sic] que j’ai ajoutés, les mots employés dans l’art. 605(1) pour conférer le droit d’introduire un recours contre un acquittement visent clairement un jugement de première instance avec ou sans jury, ces mots étant «un jugement ou verdict d’acquittement». Cependant, à l’art. 613 qui définit les pouvoirs d’une Cour d’appel, on ne trouve que le seul mot «verdict» dans le par. (4) qui traite des acquittements tandis que, dans les paragraphes précédents qui traitent des appels à l’encontre de déclarations de culpabilité ou de verdicts spéciaux, un seul de ces mots est parfois utilisé. Il faut aussi noter que dans la Partie XVI intitulée «Actes criminels — Procès sans jury», le mot «verdict» n’est jamais employé, et dans la Partie XVII, «Procédure par acte d’accusation», «verdict» n’est employé qu’en parlant d’un verdict de jury.

Après mûre réflexion, je ne trouve pas qu’il soit possible d’interpréter l’art. 613(4) comme n’autorisant pas la Cour d’appel, lorsqu’il y a lieu, à consigner un verdict de culpabilité quand l’accusé a subi son procès devant un jury. Dans la première ligne de l’al. b) les mots «admettre l’appel, écarter le verdict» s’appliquent nécessairement à un verdict d’un jury après un tel procès aussi bien qu’à un acquittement par un juge. Le droit d’appel étant conféré à l’encontre d’«un jugement ou verdict d’acquittement», le seul mot «verdict» inclut nécessairement un «jugement» aussi bien qu’un «verdict». Alors, le même mot «verdict» dans la ligne qui suit doit avoir le même sens. Si le Parlement avait voulu qu’il en soit autrement, les mots «jugement» ou «déclaration de culpabilité» auraient été employés. Si l’on trouvait ici l’une ou l’autre de ces expressions, la disposition pourrait être interprétée autrement, mais, devant le mot «verdict», je ne puis voir comment on peut supposer que le Parlement visait seulement un jugement, non un verdict.

De plus, les mots «consigner un verdict de culpabilité» paraissent spécifiquement destinés à enlever tout doute que cela doit s’appliquer au cas d’un

[Page 668]

procès par jury aussi bien qu’au cas d’un acquittement après un procès sans jury. Également les mots «l’infraction dont, à son avis, l’accusé aurait dû être déclaré coupable, n’eût été l’erreur en droit» paraissent spécialement destinés à surmonter la difficulté découlant du fait qu’un verdict d’acquittement est un verdict général, de sorte qu’il n’y a pas de conclusions sur lesquelles la cour d’appel peut s’appuyer pour décider ce que le verdict aurait été n’eût été l’erreur en droit. Si l’on avait voulu que la Cour d’appel ait le pouvoir de s’appuyer seulement sur des conclusions tirées en première instance, .alors le libellé aurait dû être «l’infraction dont l’accusé aurait été déclaré coupable, n’eût été l’erreur en droit». L’insertion des mots «à son avis» indique que la Cour d’appel a le pouvoir de tirer de la preuve sa propre conclusion quant à ce que le verdict aurait dû être n’eût été l’erreur en droit. Cela est en accord avec les observations suivantes de M. le juge en chef Anglin dans l’arrêt Belyea (à la p. 296):

[TRADUCTION] Le droit d’appel donné au procureur général par l’article 1013(4) du Code criminel, ajouté par l’art. 11, c. 28, S.C. 1930, se limite sans doute aux «questions de droit». Cela implique, si ce droit doit signifier quelque chose, que le procureur général ne peut contester, à la Chambre d’appel, l’exactitude des conclusions sur les faits. Nous ne pouvons cependant considérer que cette disposition prive la Chambre d’appel du droit de vérifier le bien-fondé d’une décision sur une question mixte de droit et de fait, comme la culpabilité ou la non-culpabilité de l’accusé, si cette décision dépend, comme c’est le cas ici, de la portée, en droit, de certaines conclusions de fait du juge ou du jury, selon le cas, puisque nous ne pouvons pas considérer cette décision autrement que comme une question de droit, spécialement si, comme dans le cas présent, elle résulte clairement d’une erreur en droit de la part du savant juge de première instance.

M. le juge Martland, dans les arrêts Ciglen c. La Reine[21], (à la p. 819), Wild c. La Reine[22], (à la p. 117), a cité ce passage à l’appui de ses conclusions. Cette Cour y a confirmé des jugements qui avaient consigné une déclaration de culpabilité sur appel interjeté par le ministère public à l’encontre d’un acquittement prononcé par un juge siégeant

[Page 669]

sans jury. J’ai mis en italique les mots indiquant que M. le juge en chef Anglin ne faisait pas de distinction entre une affaire instruite devant jury et une affaire instruite devant un juge seul. Bien entendu, cela n’a valeur que de dictum pour une affaire instruite devant un jury et se rapporte à la loi telle qu’édictée en 1930.

On ne peut nier qu’autoriser une cour d’appel à consigner un verdict de culpabilité lors d’un appel à l’encontre d’un acquittement prononcé par verdict de jury constitue une dérogation majeure aux principes traditionnels du droit criminel anglais selon lesquels lorsqu’un accusé a été confié à un jury, personne d’autre que les jurés ne peut le trouver coupable. On a décidé en Angleterre que, même si l’accusé avoue sa culpabilité durant le procès, le juge est incompétent à consigner une déclaration de culpabilité de sorte que s’il le fait et libère le jury, sa décision est nulle et il doit y avoir un nouveau procès. (R. v. Heyes[23]; R. v. Hancock.[24]) Si j’avais le moindre doute sur le sens des mots du Code, de telles considérations seraient d’un grand poids mais je ne puis voir comment elles pourraient l’emporter sur ce qui me paraît être le sens littéral clair.

Il est vrai qu’en principe, le devoir d’une cour d’appel est de rendre le jugement que la cour de première instance aurait dû rendre et il est certain qu’un juge de première instance ne peut substituer un verdict de culpabilité à un verdict d’acquittement. Cependant, la situation est que, en vertu de notre Code criminel dans ce qui est clairement une dérogation fondamentale aux principes de common law, le Parlement n’a pas seulement prévu un appel à l’encontre d’un acquittement mais il a aussi spécifié les pouvoirs qui peuvent être exercés lors d’un tel appel. On ne peut par conséquent objecter que l’art. 429 énonce: «Sauf dans les cas où la loi y pourvoit expressément de façon différente, tout prévenu inculpé d’un acte criminel doit être jugé par une cour composée d’un juge et d’un jury.» Le Code ordonne de façon différente à l’art. 613(4), où il prévoit que la Cour d’appel peut

[Page 670]

«consigner un verdict de culpabilité». Il peut paraître étrange que cela soit possible lorsque le juge de première instance a commis une erreur en droit et a ainsi ouvert la voie à un appel du ministère public à l’encontre d’un acquittement, alors qu’aucun appel ne serait possible si le jury avait reçu les directives appropriées. Cela, cependant, ne peut être considéré comme une absurdité et par conséquent ne peut justifier que l’on s’écarte du sens littéral du texte.

La dernière objection que je puis trouver contre l’exercice par la Cour d’appel du pouvoir de consigner un verdict de culpabilité en l’espèce présente est le principe suivant lequel les pouvoirs conférés aux tribunaux doivent être exercés selon que le requièrent les considérations de justice que pose l’espèce. On a statue en cette Cour que bien que la Cour d’appel puisse ordonner un nouveau procès lorsqu’elle infirme une déclaration de culpabilité, une telle décision ne peut pas toujours être rendue régulièrement. Par exemple, elle ne doit pas l’être de façon à faire en sorte que l’accusé soit jugé sur une base différente de celle sur laquelle s’est tenu le premier procès (Savard et Lizotte c. La Reine).[25] Il ne me paraît pas qu’en partant de là on puisse dire que chaque fois que l’accusé a eu son procès devant un jury, la justice requiert qu’il ne soit jamais trouvé coupable si ce n’est par verdict d’un jury. En décider ainsi serait priver le texte de toute application dans de tels cas et l’interpréter comme s’il n’autorisait pas la Cour d’appel à «consigner un verdict de culpabilité».

Il va sans dire que c’est évidemment un pouvoir qui ne doit être utilisé qu’avec grande circonspection. Mais, il est difficile de concevoir un cas où l’on pourrait s’en servir, si on ne peut le faire ici. Aucun doute n’est possible sur le fait que l’accusé a commis l’infraction. Il a admis avoir posé l’acte et n’a nié sa culpabilité qu’en excipant de certains moyens de défense que la Cour d’appel, à bon droit, a jugé non recevables, l’un parce qu’il n’était pas fondé en droit, l’autre parce qu’il n’y avait aucune preuve à l’appui.

Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

[Page 671]

Depuis que j’ai rédigé ce qui précède, j’ai eu l’avantage de lire les motifs exposés par M. Le juge Dickson et désire ajouter que je souscris aux vues qu’il a ainsi exprimées sur le fond.

Les juges Martland, Ritchie, Beetz et de Grandpré souscrivent au jugement rendu par

LE JUGE DICKSON — Au départ, il me semble qu’il importe tout autant d’indiquer ce que la Cour n’est pas appelée à décider sur ce pourvoi que ce qu’elle est appelée à y décider. Elle n’est pas appelée à trancher, ni même à aborder, le débat public animé et constant sur l’avortement qui oppose en ce pays, aux deux extrêmes, (i) ceux qui voudraient que l’avortement soit considéré en droit comme un acte purement personnel et privé, n’intéressant que la femme et son médecin, et dans lequel l’État n’a aucun droit légitime d’intervenir, et (ii) ceux qui parlent en termes d’impératifs moraux et, pour des motifs religieux ou autres, considèrent que provoquer l’avortement et la destruction d’un foetus, viable ou non, c’est accomplir la destruction d’une vie humaine et l’équivalent d’un meurtre. Les valeurs que nous devons accepter aux fins du pourvoi sont celles qu’a proclamées le Parlement qui s’en tient à l’opinion que le désir d’une femme d’être soulagée de sa grossesse ne suffit pas, en soi, à justifier l’avortement.

La juridiction de cette Cour est limitée à des questions de droit par le par. (2) de l’art. 618 du Code criminel en vertu duquel le pourvoi a été interjeté. La question de droit devant nous est de savoir si, inculpé d’avoir procuré illégalement l’avortement d’une personne du sexe féminin, l’appelant peut invoquer (i) le moyen de défense basé sur l’art. 45 du Code criminel; (ii) la nécessité. Le juge de première instance a statué que ces deux moyens de défense étaient admissibles et il a donné des directives en ce sens au jury. Celui-ci a rendu un verdict de non-culpabilité. Le ministère public a interjeté appel à la Cour d’appel de la province de Québec et cinq juges y ont été unanimes à décider qu’aucun de ces moyens de défense n’aurait dû être soumis au jury. Par conséquent, la Cour d’appel a exercé les pouvoirs conférés par le par. (4) de l’art. 613 du Code criminel, qui lui permet, lorsque l’appel est d’un acquittement, de consigner un

[Page 672]

verdict de culpabilité à l’égard de l’infraction dont, à son avis, l’accusé aurait dû être déclaré coupable, n’eût été l’erreur en droit. Par conséquent, la situation dans le présent pourvoi est simplement celle-ci: si la décision de la Cour d’appel est bien fondée et aucun des deux moyens de défense n’est admissible pour l’appelant, le verdict de culpabilité doit être maintenu; si l’un de ces moyens seulement est admissible, il doit, à mon avis, y avoir un nouveau procès; si les deux moyens de défense sont admissibles le verdict d’acquittement prononcé par le jury doit être rétabli.

Avant d’examiner les moyens de défense, il est à propos de signaler que depuis la Confédération, et même avant, la loi canadienne a toujours considéré comme un crime le fait d’interrompre la grossesse, même à ses débuts; en 1969, la loi a été modifiée dans une certaine mesure de façon à mettre à l’abri de sanctions criminelles l’avortement pratiqué pour raisons thérapeutiques conformément à des conditions prescrites. On doit noter aussi que l’appelant admet avoir posé l’acte dont il est accusé, soit, avoir procuré l’avortement de Verona Parkinson. Sa réponse est simplement qu’il avait deux moyens de défense que le jury était en droit de considérer: un moyen statutaire fondé sur l’art. 45 et un moyen de common law, la nécessité.

Les paragraphes pertinents de l’art. 251 du Code criminel, se lisent comme suit:

(2) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de deux ans, toute personne du sexe féminin, qui étant enceinte, avec l’intention d’obtenir son propre avortement, emploie, ou permet que soit employé quelque moyen pour réaliser son intention.

(3) Au présent article, l’expression «moyen» comprend

a) l’administration d’une drogue ou autre substance délétère,

b) l’emploi d’un instrument, et

c) toute manipulation.

(4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas

[Page 673]

a) à un médecin qualifié, autre qu’un membre d’un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital, qui emploie de bonne foi, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen pour réaliser son intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, ... si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décisions de la majorité des membres du comité et lors d’une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné,

d) a fait remettre une copie de ce certificat au médecin qualifié.

(6) Aux fins des paragraphes (4) et (5) et du présent paragraphe,

«comité de l’avortement thérapeutique» d’un hôpital désigne un comité formé d’au moins trois membres qui sont tous des médecins qualifiés, nommés par le conseil de cet hôpital pour examiner et décider les questions relatives aux arrêts de grossesse dans cet hôpital.

Le par. (1) définit l’infraction. Elle est commise lorsqu’une personne emploie quelque moyen pour réaliser son intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin. Le moyen adopté peut comprendre l’administration d’une drogue ou autre substance délétère, l’emploi d’un instrument ou toute manipulation. L’appelant a admis franchement qu’il avait employé un instrument dans le but de procurer l’avortement de Verona Parkinson. Le par. (2) prévoit qu’une personne du sexe féminin qui, étant enceinte, emploie ou permet qu’on emploie un moyen dans l’intention d’obtenir son avortement, est coupable d’un acte criminel. Le par. (4) est de la plus haute importance pour tout médecin qui envisage l’emploi de quelque moyen pour procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin. Le but de ce paragraphe est d’offrir, ce qu’il accorde effectivement à ceux qui satisfont à ses conditions, un moyen de défense complet. Les conditions prescrites sont: (1) la personne procurant

[Page 674]

l’avortement doit être un médecin qualifié; (2) le médecin ne doit pas être membre d’un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital; (3) le médecin doit agir de bonne foi; (4) le moyen utilisé pour procurer l’avortement doit être employé dans un hôpital accrédité par le Conseil canadien d’accréditation des hôpitaux ou approuvé par le ministre de la Santé de la province; (5) l’hôpital doit avoir un comité de l’avortement thérapeutique formé d’au moins trois membres tous médecins qualifiés, nommé par le conseil de cet hôpital pour examiner et décider les questions ralatives [sic] aux arrêts de grossesse dans cet hôpital; (6) le cas de la personne du sexe féminin doit être examiné par le comité lors d’une réunion; (7) le comité, par décision de la majorité de ses membres, doit avoir autorisé la délivrance d’un certificat; (8) le certificat doit être par écrit et doit déclarer que de l’avis du comité la continuation de la grossesse de cette personne du sexe féminin mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière; (9) le comité doit faire remettre une copie du certificat au médecin qui entend procurer l’avortement. Il n’est que trop évident, à la lecture de l’art. 251, que, premièrement le Parlement considère le fait de procurer un avortement comme un crime grave qui emporte la même peine maximum que le meurtre non qualifié; deuxièmement, le Parlement a reconnu que la grossesse peut mettre en danger la vie ou la santé d’une femme enceinte, et a, par conséquent, prévu que la grossesse peut être interrompue par un médecin qualifié dans un hôpital accrédité ou approuvé; en troisième lieu et, en l’occurrence, d’importance capitale, la décision de savoir si oui ou non on doit interrompre la grossesse n’appartient pas au médecin qui entend pratiquer l’opération mais à au moins trois de ses pairs spécialement nommés pour examiner et décider les questions relatives aux arrêts de grossesse; quatrièmement, le Parlement n’a pas mis dans l’art. 251 une disposition semblable au par. (4) de l’art. 1 de la Loi anglaise dite Abortion Act, qui dispense le médecin de la nécessité d’obtenir l’avis préalable de médecins indépendants et d’effectuer l’intervention dans un hôpital, lorsqu’il

[TRADUCTION] ...juge, de bonne foi, que l’interruption s’impose sans délai pour sauver la vie de la femme

[Page 675]

enceinte ou empêcher une atteinte grave et permanente à la santé physique ou mentale de cette dernière.

L’avocat de l’appelant voudrait que nous insérions dans l’art. 251 une semblable disposition d’exemption même si le Parlement n’a pas choisi de légiférer en ce sens. La question n’est pas de savoir si l’on est d’accord avec la législation canadienne. Le Parlement s’est exprimé sans équivoque en des termes clairs et précis. Le point de départ d’une analyse judiciaire appropriée de la situation juridique de l’appelant c’est le texte de la loi, Il faut que justice soit faite dans le cadre du Code criminel et conformément aux règles qui y sont énoncées.

II.

Je passe maintenant à l’art. 45 du Code criminel. II se trouve sous le sous-titre «Protection des personnes exerçant l’autorité». Il y a deux autres articles sous ce même sous-titre, l’art. 43 relatif à la discipline des enfants et l’art. 44 relatif à la discipline à bord d’un navire. Ensuite il faut noter que l’art. 45 est dans le Code criminel depuis 1892, mais, avant la présente affaire, personne ne l’a invoqué comme moyen de défense à l’encontre d’une accusation d’avoir procuré un avortement. Naturellement, cela ne règle en rien la question que nous avons à décider; si l’art. 45 confère un bon moyen de défense, il est valable pour l’appelant, même s’il est invoqué pour la première fois. Il est rédigé en termes généraux:

45. Toute personne est à couvert de responsabilité criminelle lorsqu’elle pratique sur une autre, pour le bien de cette dernière, une opération chirurgicale,

a) si l’opération est pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables, et

b) s’il est raisonnable de pratiquer l’opération, étant donné l’état de santé de la personne au moment de l’opération et toutes les autres circonstances de l’espèce.

Les éléments essentiels sont donc que l’opération soit pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables, et qu’il soit raisonnable de la pratiquer étant donné l’état de santé de la personne à ce moment et toutes les autres circonstances de l’espèce. L’article s’applique à «toute personne», qu’elle soit médecin ou non, et l’opération visée peut être pratiquée n’importe où, dans un hôpital ou ailleurs. Par l’art. 251, le Parlement a proscrit

[Page 676]

comme un crime toute intervention chirurgicale qui procure un avortement, sauf si elle est pratiquée conformément à des mesures de protection précises et détaillées qui comportent un médecin qualifié et un hôpital accrédité ou approuvé; pourtant, si la prétention soumise au nom de l’appelant est juste, le Parlement aurait, par l’art. 45, mis à couvert de responsabilité criminelle toute personne qui, où que ce soit, procure un avortement par quelque moyen chirurgical, pourvu que l’opération soit pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables et qu’il soit raisonnable de la pratiquer, étant donné l’état de santé de la patiente et toutes les autres circonstances de l’espèce. Si l’argument est bon, un avortement pratiqué par un moyen chirurgical serait protégé par l’art. 45 mais non un avortement pratiqué par d’autres moyens. L’art. 45 pourrait mettre à l’abri de poursuites la personne qui pratique l’opération mais il ne pourrait protéger celle qui la subit d’une poursuite intentée sans le régime du par. (2) de l’art. 251. Nous devons donner aux deux articles une interprétation raisonnable et tâcher de les lire d’une façon qui a du sens et non pas d’y voir un non-sens. Nous devons avoir envers le Parlement la courtoisie de ne pas présumer aisément qu’il a édicté des incohérences ou des absurdités. A mon avis, le point de vue le plus valable c’est que l’art. 251 est un code sur l’avortement, un code entier et complet en lui-même, que les termes généraux de l’art. 45 ne touchent pas. L’art. 45 peut valoir comme réponse à une accusation découlant d’une opération chirurgicale pratiquée sur un patient inconscient mais il n’est pas, à mon avis, un moyen de défense à l’encontre de l’accusation d’avoir procuré un avortement contrairement à l’art. 251. Celui-ci vise le fait de procurer un avortement, c.-à-d. de faire expulser prématurément le foetus. Il n’a qu’un rapport lointain, s’il en a un, avec les opérations chirurgicales. Selon notre droit, le seul moyen de défense statutaire admissible pour l’appelant c’était le par. (4) de l’art. 251 du Code criminel.

III.

Pour tenter d’échapper aux rigueurs du statut, l’appelant veut s’appuyer sur un concept mal défini et difficile à cerner qu’on appelle parfois l’excuse

[Page 677]

de nécessité. Comme moyen de défense, la nécessité est aussi rare dans la jurisprudence canadienne que l’art. 45. Les ouvrages canadiens courants sur le droit criminel n’en parlent pas ou ne la mentionnent que brièvement. Sauf dans la décision exceptionnelle R. v. Bourne[26], sur laquelle je reviendrai plus loin, la défense de nécessité n’a jamais été admise, autant qu’on puisse voir, dans une affaire criminelle en ce pays ou en Angleterre. Elle n’a pas été acceptée dans l’arrêt U.S. v. Holmes[27], où, après le naufrage du navire, les matelots avaient jeté par-dessus bord quatorze passagers afin d’alléger une chaloupe de sauvetage en train de couler, ni dans l’arrêt R. v. Dudley and Stephen[28], où les accusés, deux marins, ayant passé dix-huit jours à la dérive dans une embarcation ouverte, et mourant de faim, avaient tué un jeune compagnon et s’étaient nourris de sa chair durant quatre jours, après quoi ils avaient été sauvés. Elle a été invoquée dans l’arrêt Gregson v. Gilbert[29], au sujet de 150 esclaves qu’on avait jetés à la mer en raison d’un manque d’eau. Un arrêt a statué que la nécessité permettait l’atteinte à la propriété privée en cas de danger grave et imminent: c’est l’affaire Mouse[30], où le coffre de Mouse, avec d’autres choses, avait été jeté par-dessus bord pour alléger une barge en danger de couler durant une tempête. La nécessité a été considérée comme justifiant la destruction d’une maison aux fins de circonscrire un incendie, de même que l’évasion de détenus d’une prison en feu, et elle a donné naissance à des discussions philosophiques sans fin sur le droit d’une personne risquant la noyade d’éloigner un autre d’une pièce de bois flottante dans le but de se sauver elle-même. On dit que ce sont des exemples de la défense de nécessité, mais il n’en ressort aucun principe manifeste. On a statué que la nécessité ne pouvait justifier l’homicide: R. v. Dudley and Stephens, supra, ni le vol de nourriture par un homme mourant de faim, Hale, Pleas of Crown I, 54, ni l’occupation d’habitations vides par ceux qui ont un besoin extrême de logement, Southwark London Borough Council v. Williams[31]. Les tribunaux ont été peu enclins à

[Page 678]

admettre la théorie de la nécessité parce que, pour employer les termes de Lord Denning (Maître des Rôles) dans l’arrêt Williams, p. 744: [TRADUCTION] «La nécessité ouvrirait une porte que personne ne pourrait fermer» et «Le moyen serait une excuse pour toutes sortes d’actes répréhensibles», et ceux du Lord juge Edmund Davies dans le même arrêt, p. 746, [TRADUCTION] «-la nécessité peut très facilement devenir simplement le masque de l’anarchie». La défense de nécessité trouve peu d’appuis dans la jurisprudence. Le professeur Glanville Williams, qui a fréquemment écrit sur l’avortement et la théorie de la nécessité ((1952), 5 C.L.P. 128; (1953), 6 C.L.P. 216; The Sanctity of Life and the Criminal Law (1957)), amorce par cet énoncé mitigé le thème «Précédents sur le moyen de nécessité», dans son ouvrage intitulé Criminal Law (2e éd. 1961), p. 724: [TRADUCTION] «Nonobstant les doutes qui ont été exprimés, nous soutiendrons ici avec assez d’assurance que cette défense est admise en droit anglais.» Comparer cependant avec «The Necessity Plea in English Common Law», par P. R.. Glazebrook, 1972 A Cambridge Law Journal, 87 et voir «The Defence of Necessity in Criminal Law: The Right to Choose the Lesser Evil», par Arnolds et Garland, (1974), 65 The Journal of Criminal Law and Criminology, 289. En se basant sur les précédents, il est manifestement difficile d’être catégorique et de déclarer qu’il existe une loi de la nécessité, primant les autres lois, et qui dispense d’obéir à la lettre de la loi. Si elle existe, elle ne peut faire plus que justifier la désobéissance dans des situations urgentes de danger imminent et évident lorsque l’obéissance à la loi est démonstrativement impossible. Aucun système de droit positif ne peut admettre un principe qui permettrait à quelqu’un de violer la loi parce que, à son avis, elle entre en conflit avec des valeurs sociales plus élevées.

La décision R. v. Bourne, supra, est parfois citée à l’appui de la prétention qu’il existe une défense de nécessité: quant à moi, j’ai à ce sujet de fortes réserves. Les faits dans l’affaire Bourne sortent sans aucun doute de l’ordinaire. Le 27 avril 1938, la jeune fille, qui n’avait pas encore quinze ans, avait été violée très brutalement et en était devenue enceinte. M. Bourne, un obstétricien de la plus haute compétence, a pratiqué l’avortement, ouvertement,

[Page 679]

dans un des grands hôpitaux anglais, à titre charitable, sans honoraire ni récompense. Il a été accusé d’avoir employé un instrument avec l’intention de procurer l’avortement, contrairement aux dispositions de l’art. 58 du Offences Against the Person Act, (1861 (R.U.), c. 100). L’acte d’accusation n’alléguait pas que le défendeur avait utilisé l’instrument «illégalement»; et, avant de répondre à l’acte d’accusation, l’avocat de M. Bourne a objecté que par suite de l’omission de ce mot l’acte était défectueux. Le juge Macnaghten ordonna de modifier l’acte d’accusation en ajoutant le mot «illégalement». Dans ses directives au jury, il s’est reporté à l’Infant Life (Preservation) Act, (1929 (R.U.), c. 34) selon lequel c’est une infraction que de causer la mort d’un enfant qui n’a pas encore d’existence séparée de celle de sa mère, mais avec la réserve que nul ne peut en être trouvé coupable à moins qu’il ne soit prouvé que l’acte qui a causé la mort de l’enfant n’a pas été fait de bonne foi aux fins seulement de préserver la vie de la mère. Aucune réserve semblable n’était exprimée dans l’art. 58 de l’Offences Against the Person Act, 1861, en vertu duquel M. Bourne était accusé mais le juge Macnaghten a conclu que le mot «illégalement» n’y était pas dénué de sens mais introduisait la restriction exprimée par la réserve énoncée dans l’Infant Life (Preservation) Act, 1929, et, par conséquent, qu’il incombait au ministère public de convaincre le jury hors de tout doute raisonnable que l’accusé n’avait pas procuré l’avortement de la jeune fille en toute bonne foi aux fins seulement de préserver la vie de cette dernière. Le jury a prononcé l’acquittement. On peut mentionner en passant que le juge Macnaghten a fait dans le cours de ses directives ce commentaire, p. 695:

[TRADUCTION] Comme je l’ai dit au début de mon résumé des débats, ce n’est pas du tout le cas d’un avorteur professionnel. Quand il s’agit des membres de la profession médicale — et eux seuls peuvent régulièrement pratiquer une telle opération — nous sommes en droit d’espérer et de compter qu’aucun d’eux ne se prêtera aux pratiques fautives des avorteurs professionnels, et dans des cas de ce genre, comme M. Bourne l’a dit, aucun médecin ne s’aviserait d’opérer si ce n’est après avoir consulté quelque autre membre hautement réputé de sa profession.

L’arrêt Bourne peut être considéré comme exceptionnel et, dans un sens, législatif. Bien qu’on

[Page 680]

y ait vu une illustration de la théorie de la nécessité, le juge ne s’est pas spécialement appuyé sur cela. A l’époque, le droit n’était pas clair quant à la situation juridique du médecin qui procure l’avortement d’une jeune fille dont le vie ou la santé est mise en danger par la grossesse. Le statut anglais ne contenait pas alors, comme il en contient maintenant, une disposition sur l’avortement thérapeutique analogue au par. (4) de l’art. 251 du Code. Le juge du procès, par le biais du mot «illégalement», en a introduit le principe et d’après les faits de cette affaire-là il n’est pas surprenant que le jury ait prononcé l’acquittement. La question de l’observation d’une loi statutaire permettant l’avortement thérapeutique ne se présentait pas. Si les tenants de l’existence de l’excuse de nécessité doivent s’appuyer sur l’affaire Bourne pour étayer leur position, — et leur seul appui dans la jurisprudence moderne semble venir de cet arrêt-là et d’un ou de deux autres qui ont suivi — le caractère unique de la décision tant sur les faits que sur le droit peut nous amener à douter grandement de l’existence de l’excuse de nécessité. Je ne pense pas que ‘l’affaire Bourne soit à l’appelant d’un grand secours. Le juge du procès y a introduit dans l’infraction imputé l’élément de la «préservation de la vie de la mère». Ce même principe est reconnu explicitement dans notre texte sur l’avortement mais il est libellé en termes un peu plus larges: «mettre probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière.» Par conséquent, il est clair qu’un médecin qui désire procurer un avortement parce que la grossesse peut mettre en danger la vie ou la santé de sa patiente, peut légalement le faire s’il obtient le certificat mentionné à l’al. c) du par. (4) de l’art. 251. L’excuse de nécessité, quel que soit le sens de cette expression vague, ne permet pas à un médecin, dans des circonstances de temps et de lieu semblables à celles soumises à notre examen, de procurer un avortement sur la foi de sa propre opinion quant au danger pour la vie et la santé.

Admettant qu’il y ait possibilité théorique d’une telle excuse dans l’espèce présente, reste à voir s’il’ y a une preuve qui peut l’étayer. Dans l’imprécision générale et l’incertitude philosophique qu’on discerne parmi les auteurs quant à la portée et à l’effet de l’excuse de nécessité, l’énoncé le plus net

[Page 681]

semble être celui que l’on trouve dans Kenny, Outlines of the Criminal Law, 19e éd. (1966), où l’auteur dit, p. 73:

[TRADUCTION] ‘Il est probable qu’on ne peut accepter une telle excuse (1) lorsque le mal évité est un moindre mal que l’infraction commise pour l’éviter, ou (2) lorsque le mal aurait pu être évité sans aller jusqu’à perpétrer cette infraction, ou (3) lorsque l’on a causé un tort plus grand que nécessaire pour éviter le mal. Aussi il est peu sûr de poser une règle plus définie que celle suggérée par Sir James Stephen, à savoir, qu’«il n’est pas impossible d’imaginer des cas où violer la loi est un expédient qui s’impose avec une telle force que l’on peut être excusable de le faire; mais ces cas ne peuvent être définis à l’avance.»

Kenny dit aussi, p. 72:

Pourtant bien que des auteurs de doctrine aient été disposés à admettre ce moyen de défense, il n’existe aucun arrêt anglais où il se trouve avoir été effectivement soulevé avec succès.

Nous reportant à la condition numéro (2) de Kenny, nous devons nous demander si le mal évité aurait pu être évité sans aller jusqu’à commettre l’infraction. Cela soulève la question de l’urgence de l’opération pratiquée par l’appelant et celle de savoir s’il aurait pu observer la loi. L’excuse de nécessité doit à tout le moins reposer sur une preuve d’où un jury puisse conclure (1) que l’accusé a de bonne foi considéré la situation si urgente que ne pas interrompre la grossesse immédiatement pouvait mettre en danger la vie ou la santé et (ii) que selon toute façon raisonnable de voir les faits, l’observation de la loi était impossible.

Il appartient au jury et non à une cour d’appel de peser la preuve dans une affaire, mais c’est le droit et parfois le devoir essentiel d’une cour d’appel d’examiner le dossier en vue de déterminer s’il y a quelque preuve à l’appui d’un moyen de défense. Quelle était la preuve sur l’urgence, y avait-il une preuve d’où un jury ayant reçu des directives correctes pouvait conclure que l’appelant n’aurait pas pu observer la loi? Point n’est besoin de revoir la preuve en détail, elle consiste essentiellement en ceci:

Verona Parkinson

Procureur de la Couronne:

Q. Après avoir rempli la fiche P-15, voulez-vous dire au Tribunal ce qui est arrivé?

[Page 682]

R. J’ai attendu un certain moment. Ensuite un monsieur est venu et a annoncé mon nom. Alors je suis rentrée et il a dit: Asseyez-vous et c’était le médecin.

Q. Voulez-vous dire que c’est à l’intérieur d’un bureau privé?

R. Oui.

Q. Voulez-vous continuer maintenant?

R. Ensuite il a dit: Quelle est la durée de gestation, de grossesse? A quel point est rendue la grossesse? J’ai dit: Six (6) semaines. Il m’a demandé si: Est-ce que vous avez déjà été enceinte auparavant? J’ai dit: Non. Alors je lui ai dit que je n’avais pas tout l’argent et il m’a demandé combien j’avais? Je lui ait dit: Quatre-vingt dollars ($80.00) et il a dit: D’accord, je vais vous laisser payer cent cinquante dollars ($150.00). Non, je m’excuse, il a dit qu’il me laisserait payer cent cinquante dollars ($150.00). Alors je lui ai dit que je lui donnerais un chèque post-daté pour la balance.

Plus loin dans son témoignage, Mlle Parkinson a dit qu’elle avait décidé de se faire avorter pour des raisons financières. Elle n’avait pas de troubles de santé mais croyait qu’elle avait des troubles psychologiques puisqu’elle souffrait d’anxiété et ne pouvait manger ni dormir. Les questions et réponses suivantes figurent également dans son contre-interrogatoire:

Q. Est-ce que vous aviez décidé de faire quelque chose si vous ne trouviez pas un médecin ou un hôpital pour vous avorter?

R. Et bien j’aurais probablement emprunté de l’argent et je serais allée aux Etats-Unis.

Q. Pour faire quoi?

R. Pour avoir l’avortement.

Q. Est-ce qu’il n’est pas exact que vous étiez décidée d’avoir un avortement à n’importe quel prix?

R. Oui.

Dans son témoignage principal l’appelant raconte comme suit son entrevue avec Verona Parkinson avant l’opération:

R. Eh bien, le quinze (15) août, Verona Parkinson s’est présentée à ma clinique; comme je fais d’habitude, je suis sorti dans la salle d’attente, prendre les cartes des personnes qui se trouvaient là; parmi ces cartes-là, il y avait la carte à Verona Parkinson. Je l’ai appelée chez moi, c’est-à-dire dans mon

[Page 683]

bureau où se passent les entrevues initiales; il faut que j’ajoute, il y a toujours une entrevue initiale avec la patiente. Je lui ai demandé de s’asseoir; moi, je m’assis devant mon bureau, elle s’est assise là. Et alors, j’ai regardé sa carte, j’ai vu que son nom était marqué, c’était marqué qu’elle avait vingt-six (26) ans, c’était marqué qu’elle était référée par une amie et un médecin. Est-ce que je peux voir la carte?

La carte — Pièce P-15 — se lit comme suit:

[TRADUCTION]

NOM: Verona O. Parkinson AGE: 26

____________________________________________________

ADRESSE: 7A ST-GEORGES, Ste-Anne-de-Belle. TEL: 457-9183

ENV. PAR: Un ami et un autre médecin app. 11:10

DATE: 15 août ‘73 app. 11:40

Q. P-15, oui.

R. Merci.

Q. Vous reconnaissez cette carte?

R. Oui, son adresse est marquée là-dessus, son numéro de téléphone, et puis la date. Alors l’entrevue initiale, je lui ai demandé pourquoi elle venait; elle m’a dit qu’elle était enceinte et puis qu’eIle voulait se faire avorter. Elle m’a dit qu’elle était étudiante, qu’elle faisait des études, qu’elle était célibataire. Dans ces cas-là, toujours je demande si elle a eu des grossesses antérieures; elle m’avait dit que non; si elle en avait eues, ce serait indiqué sur la carte. Et sur les autres cartes que j’ai d’habitude, c’est indiqué si une femme avait eu des grossesses antérieures, ou des antécédents médicaux. Alors, on parlait, je lui demandais des questions, d’où elle venait, elle m’avait dit qu’elle venait du Sierra Leone je pense que c’est la première fois que je reçois une patiente au Sierra Leone — et ce qu’elle faisait à Montréal, et elle m’avait dit les raisons pourquoi elle voulait un avortement. Ensuite, elle semblait très anxieuse; c’était pas quelque chose de nouveau, enfin on est là tout le temps pris avec ces problèmes d’angoisse extraordinaire des patientes; et c’est mon habitude, d’habitude, d’expliquer aux patientes que l’intervention n’est pas dangereuse; que ça ne dure que cinq (5) à dix (10) minutes, d’habitude, que ça se — fait sous anesthésie locale, qu’il y a un masque avec du protoxyde d’azote d’oxygène pour enlever l’angoisse, qu’il y aurait une femme à côté d’elle pour lui tenir la main, pour la rassurer.

[Page 684]

Et plus loin:

Q. Docteur, à la suite de ces diverses démarches, entrevues, la carte, examen de mademoiselle Parkinson, quel a été votre diagnostic médical et votre décision?

R. Ma conclusion a été qu’un avortement, pour elle, était raisonnable, nécessaire et même, je dirais indispensable.

Q. Pourquoi?

R. Parce que, d’abord il y avait déjà plusieurs éléments qu’elle m’avait dits, qu’elle était célibataire, elle était aux études, elle était étrangère ici, son ami était étudiant, aussi, et ils n’étaient pas prêts à se marier et à assumer les responsabilités d’un enfant. Alors, elle était dans un état de détresse psychologique; comme elle l’a dit en cour ici, elle n’en dormait pas, elle n’en mangeait pas, elle était dans un état d’inquiétude, et le manque de sommeil; et, par mesure psychosomatique, je sais fort bien qu’un état de psychisme comme ça peut amener des troubles physiques très graves, et si je l’avais pas fait, il y avait toujours le danger qu’elle aille, en désespoir de cause, chez un charlatan, qu’elle s’avorte elle-même, qu’elle se suicide, dans un moment de détresse. Donc, il fallait absolument, pour protéger sa vie et sa santé, que je fasse cet avortement.

Glanville Williams dit «douter grandement» qu’une menace de suicide par une mère, et bien entendu il n’y a eu aucune semblable menace de la part de la mère en l’espèce présente, suffise en soi à légitimer un avortement provoqué: The Law of Abortion, supra, à la p. 133. Quant à la durée de l’entrevue de l’appelant avec Verona Parkinson avant l’opération, on trouve la question et la réponse que voici:

Q. Bon alors, si je vous suggérais que l’entrevue initiale avec Verona Parkinson n’a duré qu’environ deux (2) minutes, est-ce que vous diriez que c’est exact?

R. Non ça m’étonne beaucoup. Y a presque pas des cas où je ne passe pas cinq (5), dix (10) ou quinze (15), même vingt (20) minutes parfois avec une patiente. Ça varie d’un cas à l’autre.

L’appelant a admis que de 10 h à midi le jour en question il avait fait six avortements. La preuve révèle également qu’à l’époque de l’opération Verona Parkinson était enceinte de 6 à 8 semaines, ce qui laissait quelque 4 à 6 semaines avant la fin

[Page 685]

du premier trimestre de grossesse, et qu’elle avait un rendez-vous au Montreal General Hospital pour le 28 août 1973, treize jours après que l’appelant eut fait l’avortement. Le risque consécutif à un avortement serait devenu plus grand à mesure que Verona Parkinson aurait attendu. Peut-être y a-t-il là quelque preuve d’urgence, mais non pas d’impossibilité.

D’après cette preuve je pense qu’il est parfaitement clair que la Cour d’appel n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il n’y avait guère de preuve d’exigence médicale réelle et urgente. Et ce qui est plus important, en réponse à la question: «Y avait-il un moyen de s’en tirer qui fût conforme à la loi?», je pense qu’il faut dire qu’il y avait absence totale de preuve d’où un jury pouvait conclure qu’il était impossible pour l’appelant d’observer la loi. Le fait brutal c’est que l’appelant n’a fait aucun effort pour s’insérer dans le cadre de la légalité lorsqu’il a décidé de faire cet avortement. Il n’a pas réussi à établir la deuxième condition que d’après Kenny il faut remplir avant que l’excuse de nécessité puisse être acceptée en aucun cas. Je statuerais donc, par conséquent, que l’excuse de nécessité ne pouvait être invoquée par l’appelant.

J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par M. le juge Pigeon et suis d’accord avec lui quant aux pouvoirs d’une cour d’appel sous le régime du par. (4) de l’art. 613 du Code criminel.

Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Appel rejeté.

Procureurs de l’appelant: Robinson, Sheppard, Borenstein, Shapiro & Flam, Montréal.

Procureur de l’intimée: Louis-Guy Robichaud, Montréal.

Procureur de l’intervenant, le Procureur général du Canada: D. S. Thorson, Ottawa.

Procureur de l’intervenante, la Foundation for Women in Crisis: Clayton Ruby, Toronto.

Procureurs de l’intervenante, la Canadian Civil Liberties Association: Pomerant, Pomerant & Greenspan, Toronto.

[Page 686]

Procureurs de l’intervenante, l’Alliance for Life: Weir & Foulds, Toronto.

Procureurs des intervenants, le Front Commun pour le Respect de la Vie et l’Association des médecins du Québec pour le Respect de la vie: de Grandpré, Colas, Amyot, Lesage, Deschesnes & Godin, Montréal.

Procureurs de l’intervenante, la Fondation pour la vie: O’Reilly, Allain & Hudon, Montréal.

[1] [1974] C.A. 129.

[2] [1949] R.C.S. 1.

[3] (1973), 410 U.S. 113.

[4] (1973), 410 U.S. 179.

[5] [1949] R.C.S. 1 conf. [1951] A.C. 179.

[6] [1972] R.C.S. 889.

[7] (1972), 503 P. 2d 257.

[8] [1971] R.C.S. 680.

[9] [1946] R.C.S. 20.

[10] [1939] 1 K.B. 687; [1938] 3 All E. R. 615.

[11] [1958] Cr.L.R. 469.

[12] (1909), 14 C.C.C. 481.

[13] (1973), 14 C.C.C. (2d) 455.

[14] (1973), 14 C.C.C. (2d) 459.

[15] (1884), 14 Q.B.D. 273.

[16] [1974] R.C.S. 449.

[17] [1939] 1 K.B. 687.

[18] [1932] R.C.S. 279.

[19] [1931] O.R. 202.

[20] [1931] O.R. 699.

[21] [1970] R.C.S. 804.

[22] [1971] R.C.S. 101.

[23] [1951] I K.B. 29.

[24] [1931] 100 L.J.K.B. 419.

[25] [1946] R.C.S. 20.

[26] [1939] 1 K.B. 687.

[27] (1842), 26 Fed. Cas. 360.

[28] (1884), 14 Q.B.D. 273.

[29] (1783), 3 Dougl. 232.

[30] (1609), 12 Co. Rep. 63.

[31] [1971] 1 Ch. 734.

| Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616 (25 mars 1975)

Synthèse

Analyses

Parties

Origine de la décision