Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentée pour la SOCIETE EDELWEISS GESTION, dont le siège est 18, rue de l'Arcade à Paris (75008), et pour M. Christian A, demeurant 86, ...; la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A demandent au juge des référés du Conseil d'État :
1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) du 26 février 2009, en tant qu'elle inflige un blâme et une sanction pécuniaire de 30 000 euros à M. A, ainsi qu'une sanction pécuniaire de 300 000 euros à la SOCIETE EDELWEISS GESTION, et en tant qu'elle ordonne sa publication au bulletin des annonces légales obligatoires ainsi que sur le site internet et dans la revue de l'Autorité des marchés financiers ;
2°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers, d'une part, de retirer la décision attaquée de son site internet et, d'autre part, de publier sur ce site une mention indiquant que cette décision a été suspendue par le juge des référés du Conseil d'État ;
ils soutiennent que la condition d'urgence est satisfaite, dès lors que la publication de la décision contestée sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers, intervenue le 7 mai 2009, est de nature à porter une atteinte grave et irrémédiable à leur image et à leur réputation professionnelle ; que le maintien de la décision, alors que la société se trouve dans une situation difficile depuis la décision du 1er avril 2008 de retrait partiel de son agrément, aurait sur son activité des répercussions substantielles et menacerait la survie de la SOCIETE EDELWEISS GESTION et la situation professionnelle de M. A ; que le paiement de la sanction pécuniaire infligée à la SOCIETE EDELWEISS GESTION la conduirait à méconnaître les obligations de fonds propres auxquelles elle est soumise en vertu de l'article 312-3 du règlement général de l'AMF et entraînerait sa cessation d'activité ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; que la deuxième section de la commission des sanctions de l'AMF était irrégulièrement composée en raison de l'absence de membre représentant les salariés des entreprises et établissements du secteur ; quant à la méconnaissance prétendue de l'intérêt des porteurs et des mandants, en ce qui concerne la gestion de trois organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), que la décision de sanction méconnaît le principe de légalité des peines et le droit à un procès équitable, dès lors que, les OPCVM contractuels étant soumis à un régime dérogatoire, ils n'ont pas pu méconnaitre les textes qui leur sont opposés ; qu'elle fait une application inexacte des dispositions de l'article 322-31 du règlement général de l'AMF, dès lors que le mécanisme mis en place permet d'assurer la protection des porteurs et des mandants ; que les mandants et les porteurs concernés sont des investisseurs avertis et qu'ils n'ont encouru aucun risque ni subi aucune perte ; qu'elle ne caractérise aucun manquement à leurs obligations en ce qui concerne le reversement des frais de gestion provisionnés ; quant à la méconnaissance prétendue des objectifs des mandants et de l'obligation d'information, en ce qui concerne la gestion de deux fonds contractuels, qu'elle fait une application erronée de l'article 322-63 du règlement général de l'AMF, dès lors que les mandants ont signé des avenants aux mandats de gestion afin d'autoriser la SOCIETE EDELWEISS GESTION à investir dans des OPCVM dérogatoires au droit commun, dans le cadre d'une gestion discrétionnaire à risque ; que les contrats de mandat initiaux et les prospectus signés par les mandants comportaient une indication complète des risques inhérents aux fonds d'investissement contractuels ; que les comptes-rendus de gestion ne sont pas soumis à une obligation d'information sur les risques encourus ; quant à la méconnaissance prétendue de l'obligation de valorisation de l'ensemble des éléments d'actif, en ce qui concerne les investissements en titres non cotés, que l'investissement dans de tels instruments n'était pas interdit, que l'importance de ces investissements n'était soumise à aucune réglementation, que la société dispose de moyens effectifs pour valoriser les titres litigieux et que l'importance des titres non cotés ne constitue pas par elle-même une entrave au calcul de la valeur liquidative d'un fonds commun de placement ; quant à la méconnaissance prétendue de l'obligation d'information des clients potentiels, que le principe de proportionnalité s'oppose au prononcé d'une sanction pour une méconnaissance circonscrite dans le temps, à laquelle il a été mis fin, et qui n'a eu aucune conséquence dommageable ; qu'en tant qu'elle prévoit la publication nominative des sanctions qui leur ont été infligées, la décision méconnaît le principe de proportionnalité, dès lors que cette publication leur causerait un préjudice excessif au regard des exigences d'intérêt général qui la justifieraient ; qu'en tout état de cause, dans les circonstances de l'affaire, l'anonymisation de la publication constitue la seule mesure compatible avec le principe de proportionnalité ; qu'elle méconnaît également le principe de proportionnalité en ce qu'elle prévoit une sanction pécuniaire de 300 000 euros à l'encontre de la SOCIETE EDELWEISS GESTION ;
Vu la décision de l'Autorité des marchés financiers du 26 février 2009 ;
Vu la copie de la requête en annulation présentée à l'encontre de cette décision ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 juin 2009, présenté pour l'Autorité des marchés financiers, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE EDELWEISS GESTION et de M. Christian A la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; l'Autorité des marchés financiers soutient que la condition d'urgence à la suspension de l'exécution de la décision contestée n'est pas remplie en ce qui concerne la publication de la décision, dès lors qu'elle est intervenue postérieurement à la décision de retrait partiel d'agrément du 1er avril 2008, qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, et que les requérants ne démontrent pas les répercussions substantielles que la publication de la décision aurait eu ; que le paiement de la sanction pécuniaire infligée à la SOCIETE EDELWEISS GESTION, qui ne peut pas être imputé sur les fonds propres, ni intégré dans les frais généraux, ne met pas le fonctionnement de la société en danger et ne constitue pas une situation d'urgence ; que la condition de quorum posée par l'article R. 621-7 du code monétaire et financier a été respectée ; que le moyen tiré d'un défaut de motivation de la décision quant à la méconnaissance de l'intérêt des porteurs et des mandants résulte d'une dénaturation de celle-ci ; que les moyens dirigés contre les motifs de la décision relatifs au mécanisme de provisionnement des quotes-parts de surperformance et des frais de gestion, qui ne constituent pas le soutien des sanctions prononcées, sont inopérants ; quant à la méconnaissance des objectifs des mandants et de leur information, qu'il ressort de l'instruction que les documents signés par les mandants mentionnent les risques encourus sans en préciser l'ampleur et que les prospectus sont largement incomplets ; que les mandats confèrent à la société de gestion un pouvoir discrétionnaire incompatible avec les dispositions de l'article 322-63 du règlement général de l'AMF et en contradiction avec les objectifs de gestion prudente des mandants ; quant à la méconnaissance de l'obligation de valorisation de l'ensemble des éléments d'actif, que le rapport de contrôle montre que plusieurs titres n'ont pas été correctement valorisés ; que la méconnaissance de l'obligation d'information des clients potentiels est établie par le rapport de contrôle ; que la décision, en tant qu'elle prononce une sanction pécuniaire de 300 000 euros à l'encontre de la SOCIETE EDELWEISS GESTION, ne méconnaît pas le principe de proportionnalité, dès lors que le paiement de cette somme n'est pas susceptible de compromettre le fonctionnement de la société ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 17 juin 2009, présenté pour la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A et d'autre part le président de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du jeudi 18 juin 2009 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Piwnica, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, avocat de la SOCIETE EDELWEISS GESTION et de M. Christian A ;
- M. Christian A ;
- Me de Chaisemartin, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
- la représentante de l'Autorité des marchés financiers ;
et à l'issue de laquelle l'instruction a été prolongée ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 23 juin 2009, présenté pour la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens et produisent des documents relatifs à la situation comptable de la société au 31 mars 2009 et à sa situation de trésorerie au 18 juin 2009 ;
Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 26 juin 2009, présenté pour l'Autorité des marchés financiers, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la situation de trésorerie de la société au 18 juin 2009 lui permet d'acquitter la sanction pécuniaire de 300 000 euros ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 26 juin 2009, présenté pour la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre que la trésorerie disponible de la société s'élève en réalité à 102 860,62 euros ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Considérant qu'à la suite d'une enquête ouverte par l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur les activités de la société de gestion de portefeuille EDELWEISS GESTION, l'AMF a décidé, le 1er avril 2008, de retirer à compter du 16 mai 2008 l'agrément dont disposait cette société, en tant qu'il concernait l'activité de gestion d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) contractuels avec ou sans effet de levier ; que par une décision du 26 février 2009, la commission des sanctions de l'AMF a notamment infligé à la SOCIETE EDELWEISS GESTION une sanction pécuniaire de 300 000 euros, à M. A, son dirigeant, un blâme et une sanction pécuniaire de 30 000 euros et décidé de publier la décision au bulletin des annonces légales obligatoires ainsi que sur le site internet et dans la revue de l'Autorité des marchés financiers ; que la SOCIETE EDELWEISS GESTION et M. Christian A demandent au juge des référés du Conseil d'État, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre, dans cette mesure, l'exécution de la décision de la commission des sanctions de l'AMF du 26 février 2009 ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu'en état de l'instruction, aucun des moyens relatifs à la régularité de la décision contestée ou à l'absence d'infraction commise par les personnes sanctionnées, eu égard notamment à l'absence de démonstration des avantages retirés par la clientèle du système de fonds mis en place par la société et impliquant un cumul de frais à la charge de cette clientèle, et aux variations inexpliquées de la valorisation de certains titres non cotés, ne paraît de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision ; qu'en revanche il résulte de l'instruction qu'eu égard aux résultats négatifs de la société à la suite du retrait d'agrément partiel, la sanction pécuniaire de 300 000 euros mise à sa charge risque, en grevant le compte de résultat, d'affecter les fonds propres de la société dans des conditions mettant en cause le respect du ratio prudentiel exigé par l'article 312-3 du règlement général de l'AMF et pouvant conduire au retrait d'agrément de cette société ; que dans ces conditions le moyen tiré du caractère disproportionné de la sanction pécuniaire infligée à la société paraît, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette sanction en tant qu'elle excède 50 000 euros ;
Considérant que, pour les mêmes raisons, la condition d'urgence est remplie en ce qui concerne la sanction pécuniaire infligée à la société ; qu'en revanche, eu égard au retrait d'agrément partiel intervenu le 1er avril 2008, rendu public et non contesté par la société, les publications ordonnées par la décision contestée ne créent pas une situation d'urgence, le comportement de la société et de ses dirigeants étant déjà connu des investisseurs ; qu'il n'est pas soutenu que la sanction pécuniaire infligée à M. A créerait, par elle-même une situation d'urgence ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de suspendre l'exécution de la décision de la commission des sanctions de l'AMF du 26 février 2009 en tant seulement qu'elle inflige à la SOCIETE EDELWEISS GESTION une sanction pécuniaire excédant 50 000 euros ; que, par voie de conséquence, les conclusions présentées par l'AMF au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; que la présente suspension implique que l'AMF en fasse mention sur son site internet ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 26 février 2009 est suspendue en tant qu'elle inflige à la SOCIETE EDELWEISS GESTION une sanction pécuniaire supérieure à 50 000 euros.
Article 2 : Il est enjoint à l'Autorité des marchés financiers de mentionner la présente suspension sur son site internet.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : Les conclusions de l'Autorité des marchés financiers tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE EDELWEISS GESTION, à M. Christian A et à l'Autorité des marchés financiers.
