Vu la requête, enregistrée le 26 octobre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société Groupe Moniteur, dont le siège est 17 rue d'Uzès à Paris Cedex 02 (75108) ; la société Groupe Moniteur demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir les articles 12 et 30 du décret
n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique ainsi que l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des
accords-cadres ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 octobre 2012, présentée par la société Groupe Moniteur ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
Sur le cadre légal de publication des avis de marchés publics :
1. Considérant qu'il résulte, en premier lieu, des articles 40 et 150 du code des marchés publics, dans leur rédaction issue respectivement des articles 12 et 30 du décret attaqué du 25 août 2011, que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent recourir à toute publication de leur choix en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, fournitures ou services en cause, pour assurer la publicité des marchés et accords-cadres d'un montant compris, selon le cas, entre 15 000 euros HT et 90 000 euros HT ou entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT, ainsi que des achats de services relevant du I de l'article 30 du code d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT et des achats de services relevant du I de l'article 148 du code d'un montant égal ou supérieur à 20 000 euros HT ;
2. Considérant qu'il résulte, en deuxième lieu, de ces dispositions que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent publier un avis d'appel à la concurrence en recourant soit au Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics (BOAMP), soit à un journal habilité à recevoir des annonces légales pour les marchés dont le montant estimé du besoin est compris, selon le cas, entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée définis à l'article 26 du code des marchés publics, ou entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée définis au III de l'article 144 ; qu'il revient, en outre, à ceux-ci d'apprécier la nécessité d'effectuer une publication complémentaire dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné par le marché, en tenant compte de la nature ou du montant de ce dernier ;
3. Considérant qu'il résulte, enfin, de ces articles que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent publier un avis d'appel public à la concurrence au BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne s'agissant des marchés dont le montant estimé du besoin est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis, selon le cas, à l'article 26 ou au III de l'article 144 du code des marchés publics ; que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ont, en outre, toujours la faculté de procéder à une publication complémentaire des avis d'appel public à la concurrence dans une autre publication ;
Sur les conclusions tendant à l'annulation des articles 12 et 30 du décret du 25 août 2011 :
4. Considérant qu'il résulte des dispositions rappelées ci-dessus que seules les publications au BOAMP, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales ou au Journal officiel de l'Union européenne ont un caractère obligatoire pour les marchés d'un montant égal ou supérieur à 90 000 euros HT ; que, pour ces mêmes marchés, les publications dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné, lorsque le montant du marché est inférieur aux seuils de procédure formalisée, ou dans une autre publication, lorsque le montant du marché est égal ou supérieur à ces seuils, n'ont que le caractère de publications complémentaires, dont il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice d'apprécier la nécessité ou l'intérêt ;
5. Considérant que la société Groupe Moniteur soutient que les articles 12 et 30 du décret attaqué, en prévoyant que les avis publiés au BOAMP le sont sur support papier ou sous forme électronique, introduisent un traitement différencié entre cette publication, d'une part, et les journaux d'annonces légales et la presse spécialisée, d'autre part, et créent au profit du BOAMP une distorsion de concurrence méconnaissant le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et les principes essentiels du droit de la concurrence ;
6. Considérant, toutefois, d'une part, que les dispositions des articles 1er à 3 de la loi du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales fixent le régime juridique auquel sont soumis les journaux d'annonces légales, dont le prix des publications, et leur imposent de publier sur support papier les avis d'appel public à la concurrence ; que le BOAMP est quant à lui soumis à des règles différentes, dont, en sa qualité de service de l'Etat, à une tarification pour service rendu ; qu'ainsi et en tout état de cause, s'agissant de publications soumises à des régimes juridiques distincts, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué serait illégal en tant qu'il n'a pas imposé au BOAMP une publication sur le seul support papier ; qu'enfin, la société Groupe Moniteur n'établit ni même n'allègue que, s'agissant des publications légales pouvant être faites soit au BOAMP soit dans ces journaux, il existerait une disproportion manifeste entre les tarifs du BOAMP et ceux fixés pour les annonces légales des journaux habilités à les publier, ou entre leurs charges respectives ;
7. Considérant, d'autre part, que les dispositions attaquées n'ont ni pour objet ni pour effet d'imposer que les publications complémentaires soient effectuées uniquement sur support papier et d'interdire qu'elles le soient, également ou uniquement, sous forme électronique ; que ces dispositions ne sauraient davantage avoir pour objet ou effet de dissuader les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de recourir à la publication complémentaire des avis d'appel public à la concurrence dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou dans une autre publication, dès lors que, pour les marchés d'un montant inférieur aux seuils de procédure formalisée, la nécessité du recours à la publication dans un journal spécialisé doit être appréciée par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, services ou travaux en cause et que, pour les marchés d'un montant supérieur à ces seuils, l'opportunité d'une parution de l'avis dans une autre publication est, en tout état de cause, laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Groupe Moniteur n'est pas fondée à demander l'annulation des articles 12 et 30 du décret du 25 août 2011 modifiant les articles 40 et 150 du code des marchés publics ;
Sur les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 27 août 2011 :
9. Considérant que la société Groupe Moniteur soutient que l'arrêté attaqué, en prévoyant, s'agissant des marchés dont le montant estimé du besoin est compris entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée, que les avis complémentaires publiés dans un journal spécialisé peuvent ne comporter que certains des renseignements figurant dans l'avis obligatoire publié au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, méconnaît le principe de l'égalité d'accès à la commande publique et crée au profit du BOAMP une distorsion de concurrence qui n'est justifiée par aucune considération d'intérêt général ;
10. Considérant que, contrairement à ce que soutient la société Groupe Moniteur, la publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné n'est pas une publication obligatoire imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, pour tous les marchés, par les dispositions des articles 40 et 150 du code des marchés mais une publication complémentaire dont il revient à ces derniers d'apprécier la nécessité compte tenu de la nature ou du montant du marché ; que cette publication, dont les tarifs sont librement fixés, ne constitue pas une publication obligatoire au même titre que la publication au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales, dont les tarifs sont fixés respectivement par un arrêté du Premier ministre et un arrêté conjoint des ministres chargés de la communication et de l'économie ; que, dès lors, la société Groupe Moniteur ne peut soutenir que l'arrêté attaqué créerait une discrimination illégale dès lors que, eu égard au cadre légal régissant les publications des avis de marchés publics, le BOAMP et les journaux d'annonces légales d'une part, les journaux spécialisés, d'autre part, ne sont pas placés dans une situation identique en ce qui concerne la publication des avis relatifs aux marchés dont le montant estimé du besoin est compris entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée ; qu'au surplus, si l'arrêté attaqué autorise ainsi le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice à publier dans un journal spécialisé un avis complémentaire dont le contenu est moins détaillé que celui de l'avis obligatoire publié au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales, l'ouverture de cette faculté, qui n'est pas en soi illégale, ne leur interdit pas de faire figurer dans l'avis complémentaire l'intégralité des renseignements figurant dans l'avis obligatoire ;
11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Groupe Moniteur n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 27 août 2011 ;
12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requête du Groupe moniteur, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doit être rejetée ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Groupe Moniteur est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Groupe Moniteur, au Premier ministre, au ministre de l'économie et des finances et au ministre de l'intérieur.
