Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 août et 27 octobre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Daniel B, demeurant ... ; M. B demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 09BX01348 du 14 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant, d'une part, à annuler le jugement du 7 avril 2009 du tribunal administratif de Bordeaux rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000 et 2001 pour des montants en droits et pénalités respectivement de 45 955 euros et 528 874 euros et des contributions sociales au titre de l'année 2001 pour un montant de 312 194 euros, d'autre part, à lui accorder la décharge des impositions litigieuses ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code civil ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Anne Berriat, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. B,
- les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. B ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que par contrat du 28 avril 1992, M. B a donné en location gérance à la société B Embouteillage Filtration (BEF), dont il était le gérant et le principal associé, un fonds de commerce, ayant pour activité principale l'embouteillage de vins et pour activités accessoires des activités de travaux agricoles, viticoles et de ventes de bouteilles ; que ce contrat de location gérance, conclu pour une durée initiale de cinq ans, renouvelable ensuite annuellement par tacite reconduction, prévoyait le versement, d'une part, d'une redevance de base établie en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le fonds de commerce à la date de la location, d'autre part, d'une redevance complémentaire exceptionnelle dégressive sur quatre ans correspondant au prix du leasing du matériel mis à disposition ; que M. B a cédé, en 2001, son fonds de commerce à la SAS Salomon et a bénéficié d'une exonération de la plus value de cession sur le fondement des dispositions de l'article 151 septies du code général des impôts ; qu'à l'issue d'une vérification de la comptabilité de l'exposant pour les années 2000 et 2001, l'administration fiscale a considéré que l'absence d'augmentation de la redevance de base pendant toute la durée du contrat de location gérance constituait, eu égard à la progression du chiffre d'affaires du fonds pris à bail, un acte anormal de gestion délibéré pour bénéficier de l'exonération de la plus value de cession et a procédé, en conséquence, à un redressement d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, assorti de pénalités, fondé sur le nouveau montant estimé de la redevance et sur la remise en cause du régime d'exonération de la plus value de cession ; que
M. B se pourvoit contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux qui a rejeté l'appel qu'il avait formé à l'encontre du jugement du tribunal administratif de Bordeaux rejetant sa demande ;
2. Considérant qu'en relevant que les contreparties à la charge de la société B Embouteillage Filtration (BEF) pour justifier du choix de M. B de ne pas demander à cette dernière une augmentation du montant de la redevance de la location-gérance, n'étaient pas de nature à remettre en cause la qualification d'acte anormal de gestion retenue par l'administration fiscale, la cour administrative d'appel de Bordeaux qui n'avait pas à répondre aux arguments du requérant relatifs à la valorisation des éléments incorporels du fonds dont le locataire gérant se prévalait, a suffisamment motivé son arrêt ;
3. Considérant que la cour administrative d'appel n'a pas dénaturé les clauses du contrat de location gérance dont elle a fait mention, ni entaché son arrêt d'insuffisance de motivation en relevant que ces clauses auraient dû inciter le requérant à solliciter une révision de la redevance en fonction de la progression du chiffre d'affaires dû à l'exploitation du fonds de commerce ;
4. Considérant que la cour administrative d'appel a pu juger sans méconnaître, ni la nature du contrat de location gérance défini à l'article L. 144-1 du code de commerce qui confie au gérant l'exploitation du fonds à ses risques et périls et exclut toute participation du loueur à l'activité de ce dernier, ni la liberté contractuelle garantie par l'article 1134 du code civil, qu'une revalorisation du montant des redevances eût été justifiée par la progression du chiffre d'affaires réalisé par la société B Embouteillage Filtration (BEF) et que, de ce fait, l'abstention du propriétaire du fonds à imposer à la société cette revalorisation constituait, en l'absence de contreparties suffisantes, un acte anormal de gestion ;
5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les parties au contrat avaient fixé, dès l'origine, le montant de la redevance par référence au chiffre d'affaires et que ce contrat, conclu pour une durée de cinq ans, puis renouvelable annuellement par tacite reconduction, prévoyait, conformément aux stipulations du 5° de son article 4, que : " les parties conviennent de se rapprocher au bout de la troisième année afin de réviser, si nécessaire, le montant de la redevance " ; que, par suite, la cour administrative d'appel de Bordeaux a pu sans erreur de droit tenir compte de cet élément pour juger que l'absence de revalorisation de cette redevance sur une période de dix années, dans un contexte marqué au surplus par l'étroite communauté d'intérêts liant le contribuable à la société locataire dont il était le gérant et principal associé, et alors que le chiffre d'affaires de la société preneuse connaissait une progression importante, constituait un acte anormal de gestion ; qu'en l'espèce, elle a pu considérer comme inopérant le moyen tiré de ce que l'absence de revalorisation de la redevance de location-gérance avait pour contrepartie la prise en charge par le preneur de tous les investissements nécessaires à l'exploitation et ayant permis de valoriser le fonds de commerce ;
6. Considérant que la cour administrative d'appel de Bordeaux n'avait à tenir aucun compte de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires, laquelle n'est pas compétente pour connaître des actes anormaux de gestion relevés par l'administration fiscale ; que, par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit dont serait sur ce point entaché l'arrêt de la cour doit être écarté ;
7. Considérant enfin que si la notification de redressement doit obligatoirement porter mention des différentes impositions supplémentaires susceptibles de donner lieu à rectification, la cour n'a commis aucune erreur de droit en jugeant que les contributions sociales qui reposent sur les mêmes bases que les cotisations supplémentaires de l'imposition, objet du redressement, n'avaient pas à faire l'objet dans la proposition de rectification d'une motivation particulière ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Sur les conclusions de M. B présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. B est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Daniel B et au ministre de l'économie et des finances.
