Vu l'Ordonnance n° 1102179 du 29 avril 2011 par laquelle le président du tribunal administratif de Lille a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, la requête par laquelle M. et Mme A...B...demandent au Conseil d'Etat,
1) de prononcer l'annulation de l'instruction du 20 mars 2007 n° 4 B-2-07 en tant qu'elle subordonne en son paragraphe 96 le bénéfice des dispositions de l'article 151 septies A, pour les cédants atteints d'invalidité, au classement de celle-ci dans la 2ème et 3ème catégorie d'invalidité prévue à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale et à l'ouverture du droit à la carte d'invalidité prévue à l'article L. 241-3 du code de l'action sociale et des familles ;
2) de constater que l'organisme d'affiliation professionnelle atteste de l'incapacité totale de la requérante à exercer sa profession ;
3) de prononcer la décharge de l'imposition litigieuse.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Michel Bart, Conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;
1. Considérant que MmeB..., reconnue invalide par la caisse d'assurance vieillesse des pharmaciens le 8 novembre 2007, a cédé son officine pharmaceutique le 30 avril 2008 ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale s'est fondée sur l'instruction du 20 mars 2007 n° 4 B-2-07 pour remettre en cause l'exonération de la plus-value consécutive à cette vente dont Mme B...entendait bénéficier en application de l'article 151 septiès A du code général des impôts et mettre à la charge de MmeB..., une somme de 138 658 € au titre de l'impôt sur le revenu pour l'année 2008 ;
2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 151 septiès A du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur, : " Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies, autres que celles mentionnées au III, réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° L'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ; 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une entreprise individuelle (...) 3° Le cédant cesse toute fonction dans l'entreprise individuelle cédée ou dans la société ou le groupement dont les droits ou parts sont cédés et fait valoir ses droits à la retraite, dans les deux années suivant ou précédant la cession ; ",
3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 2° de l'article 96 de l'instruction du 20 mars 2007 : " En cas de cession d'une entreprise individuelle ou de l'intégralité des droits de la société dans laquelle l'associé exerce son activité professionnelle, le cédant, atteint d'une invalidité correspondant au classement dans la deuxième ou troisième catégorie d'invalidité prévue à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale et ouvrant droit à la carte d'invalidité prévue à l'article L. 241-3 du code de l'action sociale et des familles, peut bénéficier de l'exonération même s'il n'a pas atteint, à la date de la cession, l'âge légal pour faire valoir ses droits à la retraite, dès lors que toutes les autres conditions prévues à l'article 151 septies A sont remplies. La cession doit alors intervenir dans les douze mois qui suivent la date de délivrance de la carte d'invalidité. " ; qu'aux termes de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale " En vue de la détermination du montant de la pension, les invalides sont classés comme suit : 1°) invalides capables d'exercer une activité rémunérée ; 2°) invalides absolument incapables d'exercer une profession quelconque ; 3°) invalides qui, étant absolument incapables d'exercer une profession, sont, en outre, dans l'obligation d'avoir recours à l'assistance d'une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie. " ; que l'article L. 241-3 du code de l'action sociale et des familles dispose : " Une carte d'invalidité est délivrée à titre définitif ou pour une durée déterminée par la commission mentionnée à l'article L. 146-9 à toute personne dont le taux d'incapacité permanente est au moins de 80 %, apprécié suivant des référentiels définis par voie réglementaire, ou qui a été classée en 3e catégorie de la pension d'invalidité de la sécurité sociale (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que pour bénéficier du régime optionnel d'exonération des plus values professionnelles en cas de cession à titre onéreux d'une entreprise individuelle l'exploitant doit, notamment, cesser toute activité dans l'année suivant la cession et faire valoir ses droits à la retraite ; que s'agissant de cette dernière condition, l'instruction contestée a ajouté à la loi que les personnes frappées d'invalidité peuvent également bénéficier de l'exonération des plus values professionnelles alors même qu'elles n'ont pas atteint à la date de cession l'âge légal pour faire valoir leur droit à la retraite ; que dès lors que cette assimilation méconnaissait les limites posées par le législateur au champ d'application des dispositions de l'article 151 septies A, Mme B...ne peut utilement la critiquer en tant qu'elle n'aurait pas également et en outre incorporé des cas, analogues au sien, d'invalidité non constatée dans les conditions prévues, incompétemment, par l'instruction ; que par suite, M. et Mme B...ne sont pas recevables à demander l'annulation de l'article 96 de l'instruction du 20 mars 2007 ; que leurs conclusions à fin de décharge des impositions qu'ils contestent relèvent de la compétence du tribunal administratif de Lille, auquel il y a lieu en conséquence de les renvoyer
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée en tant qu'elle demande l'annulation du paragraphe 96 de l'instruction du 20 mars 2007 n° 4 B-2-07 du ministre du budget.
Article 2 : Le surplus des conclusions de M et Mme B...est renvoyé au tribunal administratif de Lille.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. et/ou Mme A... B...et au ministre de l'économie et des finances.
