Vu la procédure suivante :
La société Self Saint-Pierre et Miquelon a demandé au tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon de condamner la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon à lui verser une provision de 247 382,87 euros HT majorée des intérêts moratoires au taux de 8 % à compter du 14 septembre 2017 et la somme de 40 euros pour frais de recouvrement au titre du décompte général et définitif du lot n° 7A " électricité / chauffage " pour la construction de la maison de la nature et de l'environnement à Miquelon. Par une ordonnance n° 1700010 du 22 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande.
Par une ordonnance n° 18BX00934 du 2 juillet 2018, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société Self Saint-Pierre et Miquelon contre cette ordonnance.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 17 et 31 août et le 14 septembre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Self Saint-Pierre et Miquelon demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ;
- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. François Lelièvre, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Coutard, Munier-Apaire, avocat de la société Self Saint-Pierre et Miquelon et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.
Considérant ce qu'il suit :
1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.
2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux que la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon a attribué, le 5 août 2014, à la société Self Saint-Pierre et Miquelon le lot n° 7A " électricité / chauffage " d'un marché de construction de la maison de la nature et de l'environnement à Miquelon, d'un montant forfaitaire de 245 017,18 euros. La collectivité a prononcé la réception de ce lot avec réserves le 6 avril 2017. La société Self a présenté une demande de règlement complémentaire d'un montant de 247 382,87 euros HT. La collectivité ayant rejeté cette demande, la société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon d'une demande présentée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative tendant à la condamnation de la collectivité à lui verser une provision de ce montant. Par une ordonnance du 22 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté cette demande. La société Self Saint-Pierre et Miquelon se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 2 juillet 2018 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté son appel dirigé contre la première ordonnance.
3. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.
4. Aux termes de l'article 13.4.2. du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés de travaux, applicable au marché en litige : " (...) Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après : - trente jours à compter de la réception par le maître d'oeuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; - trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire (...) ". L'article 13.4.4. du même cahier stipule que " Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l'article 13.4.2., le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'oeuvre, un projet de décompte général signé, composé : - du projet de décompte final tel que transmis en application de l'article 13.3.1. ; - du projet d'état du solde hors révision de prix définitive, établi à partir du projet de décompte final et du dernier projet de décompte mensuel, faisant ressortir les éléments définis à l'article 13.2.1. pour les acomptes mensuels ; - du projet de récapitulation des acomptes mensuels et du solde hors révision de prix définitive. Si dans un délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif (...) Le décompte général et définitif lie définitivement les parties (...) ".
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges des référés que la société Self Saint-Pierre et Miquelon a notifié sa demande de paiement finale à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et au maître d'oeuvre respectivement les 12 et 19 juin 2017. La collectivité territoriale n'ayant pas notifié le décompte général à la société Self Saint-Pierre et Miquelon à l'expiration des délais prévus à l'article 13.4.2 du CCAG précité, la société lui a notifié le 3 août 2017 un projet de décompte général. En l'absence de réponse de la collectivité territoriale dans le délai de dix jours prévu à l'article 13.4.4 du CCAG, la société Self Saint-Pierre et Miquelon s'est prévalue devant le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux de l'existence d'un décompte général et définitif né tacitement le 14 août 2017, en application des stipulations précitées du CCAG, pour justifier sa demande de provision. En rejetant celle-ci au motif que les parties avaient conclu, le 18 juillet précédent, un avenant au marché ayant pour objet de prolonger jusqu'au 31 janvier 2017 le délai d'exécution des travaux sans contrepartie financière pour le titulaire du marché et que le marché avait été conclu à prix forfaitaire, sans tenir compte du fait qu'un décompte général et définitif existait, et alors qu'elle ne relevait pas qu'en signant un avenant les parties auraient entendu déroger aux stipulations contractuelles précitées du CCAG, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a entaché son ordonnance d'une erreur de droit. La société Self Saint-Pierre et Miquelon est dès lors fondée à en demander l'annulation.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
7. Contrairement à ce que soutient la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, il ne résulte pas de l'instruction qu'en signant le 18 juillet 2017 un avenant ayant pour objet de prolonger l'exécution du marché jusqu'au 30 janvier 2017 sans contrepartie financière pour son titulaire, les parties auraient entendu renoncer à l'application des stipulations du CCAG relatives à l'établissement tacite d'un décompte général et définitif, citées au point 4. Or, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 5, que la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon n'a pas notifié à la société Self Saint-Pierre et Miquelon de décompte général dans les dix jours suivant la réception du projet de décompte final de cette société. Ainsi, un décompte général et définitif existait à compter du 14 août 2017, en application des stipulations de l'article 13.4.4 du CCAG, alors même que, le maître d'oeuvre a adressé à la société des observations le 3 juillet 2017 et que le projet de décompte général de la société ne comprenait pas le dernier projet de décompte mensuel.
8. Dans ces conditions, la collectivité territoriale ne saurait se prévaloir ni de la méconnaissance du principe de loyauté dans les relations contractuelles ni du principe selon lequel une personne publique ne peut pas être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas pour soutenir que la créance de la société est sérieusement contestable.
9. Il résulte de ce qui précède que la société Self Saint-Pierre et Miquelon est fondée à soutenir, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête d'appel, que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée du 22 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon à lui verser la somme de 247 382,87 euros HT à titre de provision.
10. Aux termes de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : " Le délai de paiement prévu au premier alinéa de l'article 37 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée est fixé à trente jours (...) ". Aux termes du 2° du I de l'article 2 du même décret : " Pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître d'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ". Aux termes de l'article 7 : " Lorsque les sommes dues au principal ne sont pas mises en paiement (...), le créancier a droit (...) au versement de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (...) ". L'article 9 dispose : " Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ".
11. En application de ces dispositions, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon est condamnée à verser à la société Self, à titre de provision, les intérêts moratoires sur la somme de 247 382,87 euros HT à compter du 14 septembre 2017, ainsi que la somme de 40 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.
12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour l'ensemble de la procédure, le versement d'une somme de 5 000 euros à la société Self Saint-Pierre et Miquelon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Self Saint-Pierre et Miquelon qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 2 juillet 2018 du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux et l'ordonnance du 22 janvier 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon sont annulées.
Article 2 : La collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon est condamnée à verser à la société Self Saint-Pierre et Miquelon, à titre de provision, d'une part, la somme de 247 382,87 euros HT assortie des intérêts moratoires à compter du 14 septembre 2017 et, d'autre part, la somme de 40 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire de recouvrement.
Article 3 : La collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon versera la somme de 5 000 euros à la société Self Saint-Pierre et Miquelon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la collectivité territoriale sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Self Saint-Pierre et Miquelon et à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.
