Vu la procédure suivante :
L'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler l'arrêté du 1er juillet 2014 par lequel le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a autorisé la société Eoliennes en Mer de Vendée, aux droits de laquelle vient la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier, à exploiter un parc éolien d'une capacité de 496 MW localisé sur le domaine public maritime, au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier et la décision implicite de rejet de son recours gracieux ainsi que la décision par laquelle le ministre de l'écologie, du développement durable et de la mer a retenu le site d'implantation du parc éolien en mer, localisé sur le domaine public maritime, au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. Par un jugement n° 1410187 du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Nantes a rejeté ses demandes.
Par un arrêt n° 17NT00609 du 26 février 2018, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 19 avril et 14 juin 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement, faite à Aarhus le 25 juin 1998 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 ;
- la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 ;
- la directive 2011/92/ UE du 13 décembre 2011 ;
- le code de l'énergie ;
- le code de l'environnement ;
- la loi n° 2002-285 du 28 février 2002 ;
- le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Didier Ribes, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Louis Dutheillet de Lamothe, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Marlange, de La Burgade, avocat de l'association " Non aux éoliennes en mer entre Noirmoutier et Yeu " et à la SCP Meier-Bourdeau, Lecuyer, avocat de la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 juillet 2019, présentée par l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 juillet 2019, présentée par la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'une procédure d'appel d'offres portant sur deux lots en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l'énergie éolienne en mer, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a attribué le lot n° 2 relatif à l'implantation d'un parc éolien sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier à la société Eoliennes en Mer de Vendée, aux droits de laquelle vient la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et Noirmoutier. Par arrêté du 1er juillet 2014, ce même ministre a autorisé la société Eoliennes en Mer de Vendée, sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, à exploiter ce parc éolien, d'une puissance de 496 MW. Par un jugement du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " tendant à l'annulation de la décision tenant au choix du site d'implantation de ce parc éolien, qui aurait, selon elle, été " révélée " par la procédure d'appel d'offres, et de l'arrêté du 1er juillet 2014. Par un arrêt du 12 janvier 2018 contre lequel l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté son appel contre ce jugement, au motif qu'elle ne justifiait pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre ces actes.
2. Selon l'article 2 de ses statuts, l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " a pour objet de " défendre la biodiversité, la faune et la flore terrestre et maritime, le patrimoine archéologique et maritime, et la biodiversité sous-marine, des départements de la Loire-Atlantique et de la Vendée, et plus particulièrement des îles de Noirmoutier et d'Yeu (...) " et de " lutter notamment par toutes le actions en justice contre (...) toutes les atteintes au paysage qui pourront être causées par les projets éoliens offshore prévus (...) entre les îles de Noirmoutier et Yeu ".
3. Aux termes de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction applicable au litige : " L'exploitation d'une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d'un appel d'offres en application de l'article L. 311-10. (...) ". Selon l'article L. 311-10 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres. (...) ". Aux termes de l'article L. 311-5 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " L'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte des critères suivants :/ 1° La sécurité et la sûreté des réseaux publics d'électricité, des installations et des équipements associés ;/ 2° Le choix des sites, l'occupation des sols et l'utilisation du domaine public ;/ 3° L'efficacité énergétique ;/ 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur ;/ 5° La compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l'environnement ;/ 6° Le respect de la législation sociale en vigueur. (...) ". Selon l'article L. 311-11 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " L'autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l'article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire (...) ". Enfin, aux termes de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002, alors applicable : " Lorsqu'il recourt à la procédure d'appel d'offres prévue à l'article 8 de la loi du 10 février 2000 susvisée, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres qui portent sur : (...) 5° La région d'implantation de l'installation repérée, le cas échéant, par les coordonnées en latitude et longitude exprimées en degrés et minutes décimales, rapportées au système géodésique WGS 84, lorsqu'elle est située sur le domaine public maritime ou dans la zone économique ; (...)".
4. Il résulte de l'ensemble des dispositions citées au point 3 ci-dessus que, si la procédure d'appel d'offres, et en particulier le cahier des charges, qui se bornent à définir une zone propice d'implantation au sein de laquelle, le cas échéant, pourrait, sous réserve de l'attribution de l'offre et de l'obtention d'autorisations administratives ultérieures, être exploité un parc éolien maritime, ne formalisent aucune décision par laquelle le ministre chargé de l'énergie aurait arrêté le site d'implantation du parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, l'autorisation administrative prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie a pour objet d'autoriser l'exploitation d'une installation de production d'électricité et désigne non seulement le titulaire de cette autorisation mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d'implantation de l'installation. Par suite, en jugeant que l'arrêté attaqué, qui a été pris sur le fondement de l'article L. 311-1, avait pour seul objet de désigner, à l'issue de la procédure d'appel d'offres, l'entreprise autorisée à exploiter l'installation de production d'électricité mentionnée au point 1 de son arrêt et en en déduisant que cet arrêté n'était, pour ce motif, pas susceptible de porter atteinte aux intérêts que l'association requérante s'est donné pour objet de défendre, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit.
5. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il rejette la requête de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " en tant qu'elle demande l'annulation de l'arrêté du 1er juillet 2014.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
Sur la régularité du jugement attaqué :
7. Il ressort du jugement attaqué que celui-ci énonce les circonstances de droit et de fait sur lesquelles les premiers juges se sont fondés pour écarter les moyens soulevés par l'association requérante. Le moyen tiré de ce que le jugement serait insuffisamment motivé doit, par suite, être écarté.
Sur le bien-fondé du jugement :
En ce qui concerne les moyens excipant de l'illégalité de la décision non formalisée résultant de la procédure d'appel d'offres et du cahier des charges :
8. La présente décision n'ayant annulé l'arrêt du 26 août 2018 de la cour administrative d'appel de Nantes qu'en tant qu'il rejette la requête de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " en tant qu'elle demande l'annulation de l'arrêté du 1er juillet 2014, la cour a définitivement retenu que la procédure d'appel d'offres et le cahier des charges ne formalisaient aucune décision du ministre chargé de l'énergie arrêtant le site d'implantation du parc éolien. Par suite, l'association requérante ne saurait utilement invoquer, à l'appui de sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté d'autorisation du 1er juillet 2014, des moyens relatifs à la légalité de cette " décision ". Ainsi, les moyens tirés de ce que la Commission nationale du débat public aurait dû être saisie lors de l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres ou lors du lancement de l'appel d'offres, qu'il y avait lieu d'organiser la participation du public et de procéder à une évaluation environnementale préalablement à l'approbation du cahier des charges, que les critères de choix retenus dans le cahier des charges de l'appel d'offres ainsi que leur pondération seraient illégaux ou entachés d'erreur manifeste d'appréciation et que cette " décision " serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, ne peuvent qu'être écartés comme inopérants.
En ce qui concerne les moyens critiquant la légalité de la décision du 1er juillet 2014 :
9. En premier lieu, aux termes de l'article de l'article L. 121-8 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable au litige : " I.-La Commission nationale du débat public est saisie de tous les projets d'aménagement ou d'équipement qui, par leur nature, leurs caractéristiques techniques ou leur coût prévisionnel, tel qu'il peut être évalué lors de la phase d'élaboration, répondent à des critères ou excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat. / Le maître d'ouvrage ou la personne publique responsable du projet adresse à la commission un dossier présentant les objectifs et les principales caractéristiques du projet, ainsi que les enjeux socio-économiques, le coût estimatif et l'identification des impacts significatifs du projet sur l'environnement ou l'aménagement du territoire. (...) ". Aux termes de l'article R. 121-2 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " La liste des catégories d'opérations relatives aux projets d'aménagement ou d'équipement dont la Commission nationale du débat public est saisie de droit en application du I de l'article L. 121-8 est fixée au tableau ci-après. / (...) 11. Equipements industriels : coût des bâtiments et infrastructures supérieur à 300 M € ".
10. L'association requérante soutient que la Commission nationale du débat public aurait dû être saisie préalablement à la décision autorisant l'exploitation du parc éolien. Toutefois, les principales caractéristiques, les enjeux socio-économiques, le coût estimatif et les impacts sur l'environnement de l'équipement envisagé ne pouvaient être, à ce stade, définis et aucun projet d'aménagement ou d'équipement au sens du I de l'article L. 121-8 du code de l'environnement ne pouvait encore être regardé comme identifié. Il ressort d'ailleurs des pièces du dossier que la Commission nationale du débat public a été saisie par la société Eoliennes en mer de Vendée, le 25 novembre 2014, du projet qu'elle avait présenté en réponse à cet appel d'offres. Par suite, le moyen soulevé doit être écarté.
11. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 120-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors applicable : " Le présent article définit les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement est applicable aux décisions réglementaires de l'Etat et de ses établissements publics. / I. - Sauf disposition particulière relative à la participation du public prévue par le présent code ou par la législation qui leur est applicable, les décisions réglementaires de l'Etat et de ses établissements publics sont soumises à participation du public lorsqu'elles ont une incidence directe et significative sur l'environnement. (...) ".
12. La décision autorisant l'exploitation du parc éolien ne constitue pas une décision réglementaire de l'Etat au sens de l'article L. 120-1 du code de l'environnement. Par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que ces dispositions auraient, en l'espèce, été méconnues.
13. En troisième lieu, d'une part l'arrêté du 1er juillet 2014, qui autorise l'exploitation d'un parc éolien en mer, ne relève pas du champ d'application du a) du I de l'article 6 de la convention d'Aarhus du 25 juin 1998, dès lors qu'elle n'est pas au nombre des activités particulières mentionnées à l'annexe 1 de cette convention. D'autre part, le moyen tiré de ce que les stipulations du b) du I de l'article 6 de cette même convention auraient été méconnues n'est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé. Par suite, le moyen de l'association requérante tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention d'Aarhus doit être écarté.
14. En quatrième lieu, la directive 2001/42/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages ayant été entièrement transposée en droit interne, l'association requérante ne saurait utilement invoquer les objectifs qu'elle fixe pour soutenir que l'autorisation d'exploiter aurait due être précédée d'une évaluation environnementale.
15. En cinquième lieu, l'association requérante soutient que l'arrêté attaqué a été adopté en méconnaissance du régime des aides d'Etat lequel, en application des articles 107 paragraphe 1 et 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, impose de notifier à la Commission européenne toute nouvelle aide avant sa mise à exécution. Toutefois, l'arrêté attaqué, pris sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, se borne à autoriser l'exploitation d'un parc éolien en mer et n'a ni pour objet ni pour effet de faire bénéficier la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier d'une aide d'Etat. Il n'y avait en conséquence pas lieu de procéder, à ce stade, à une notification à la Commission européenne. Il ressort d'ailleurs des pièces du dossier que cette notification a été faite le 6 janvier 2017. Par suite, le moyen soulevé doit être écarté.
16. En sixième lieu, l'association requérante soutient que la décision d'autorisation méconnaîtrait, à raison de la taille du projet, de son axe, du plan de câblage retenu et du type de structure sur lequel est prévue l'implantation des éoliennes, les dispositions des 2° et 5° de l'article L. 311-5 du code de l'énergie aux termes desquelles l'autorisation d'exploiter est délivrée en tenant compte du " choix des sites ", de " l'occupation des sols et l'utilisation du domaine public " et de " la compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l'environnement " ou, pour le moins, serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. Toutefois, il ne ressort des pièces du dossier ni que l'arrêté contesté, quand bien même il autorise l'exploitation d'un parc éolien situé à proximité de sites d'intérêt écologique, serait incompatible avec les objectifs de protection de l'environnement, ni qu'il serait entaché d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation s'agissant du choix du site, de l'occupation des sols ou de l'utilisation du domaine public.
17. En septième et dernier lieu, si tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires, c'est à la condition qu'elles soient précises et inconditionnelles ; dans le cas contraire, les dispositions d'une directive ne peuvent être directement invoquées pour demander l'annulation d'un tel acte. Les dispositions de l'article 3 § 2 de la directive 2009/28 du 23 avril 2009 invoquées par la requérante sont, en raison de leur imprécision, dépourvues d'effet direct. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué les méconnaîtrait ne peut qu'être écarté.
18. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir opposées en défense, que l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.
19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat et de la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette association la somme que demande la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier au titre des mêmes dispositions.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 26 février 2018 est annulé en tant qu'il rejette la requête en annulation de l'arrêté du 1er juillet 2014 du ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie.
Article 2 : La requête d'appel de l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", en tant qu'elle vise l'annulation de l'arrêté du 1er juillet 2014 du ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, est rejetée.
Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu " est rejeté.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Éoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", à la ministre de la transition écologique et solidaire et à la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier.
