France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre, 31 octobre 2022, 20MA02260

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par une requête enregistrée le 21 décembre 2017 la société BR associés, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société MSQ, a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune d'Eyguières à lui verser la somme de 76 594,10 euros au titre du solde des travaux correspondant au lot n° 1 du marché public conclu le 28 novembre 2012 entre la société MSQ et la commune d'Eyguières au titre du " terrassement/VRD/Gros-œuvre " pour la construction du centre technique municipal, ainsi que la somme de 8 296,78 euros correspondant au solde des retenues de garanties du lot n° 1 ainsi que du lot n° 4 correspondant aux " cloisons/doublages/menuiseries intérieures et faux plafonds " du marché précité. La banque Thémis, devenue Fiducial qui a été mise en déclaration de jugement commun par le mandataire judiciaire, a demandé au tribunal de condamner la commune d'Eyguières à verser au liquidateur judiciaire de la société MSQ la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises au titre du solde des travaux du lot n° 1 du marché précité, somme qu'il appartiendra à cette société de lui restituer.

Par un jugement n° 1710141 du 31 mars 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leurs demandes.

Procédure devant la Cour :

I - Par une requête, enregistrée sous le n° 20MA02260 le 16 juillet 2020, la banque Fiducial, anciennement Thémis, représentée par Me Tardieu Confavreux, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 31 mars 2020 ;

2°) de condamner la commune d'Eyguières à verser au liquidateur judiciaire de la société MSQ la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises au titre du solde des travaux du lot n° 1 du marché précité, somme qu'il appartiendra à cette société de lui restituer ;

3°) d'assortir cette somme des intérêts au taux appliqué par la BCE à ses opérations principales de refinancement les plus récentes en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir majoré de huit points de pourcentage, conformément à l'article 5 II du décret n° 2002-232 du 29 mars 2013, à compter du 19 novembre 2014, date de la première mise en demeure et jusqu'à complet paiement ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Eyguières la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges la créance de 76 594,10 euros est bien due par la commune d'Eyguières à la banque Thémis devenue Fiducial qui bénéficie d'une cession de créances du 29 avril 2014 ; si cette créance avait été initialement cédée à la société Bibby Factor France, cette dernière en a donné mainlevée le 11 décembre 2013 comme en atteste la société Bibby Factor France elle-même ; aucun texte n'impose que cette mainlevée soit notifiée en pli recommandé ; et en tout état de cause, cette mainlevée a été notifiée au comptable public le 11 décembre 2013 ; la commune en a d'ailleurs été informée le 10 décembre 2013 par la société MSQ ;

- l'irrégularité de la notification de la cession en application de l'article 106 du code des marchés publics emporte son inopposabilité aux tiers mais le cessionnaire n'est pas privé de son droit à paiement ;

- c'est à bon droit que le tribunal a admis le bien-fondé de la dette de la commune d'Eyguières à hauteur de 76 594,10 euros au titre du solde du lot n° 1 ;

- en l'absence de déclaration de créances à la procédure collective la commune d'Eyguières n'est pas fondée à se prévaloir d'une exception d'inexécution ; la commune a d'ailleurs admis la réalité de sa dette.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 10 novembre 2020 et le 3 décembre 2020, la commune d'Eyguières, représentée par Me Gonand, demande à la Cour de joindre la requête à celle enregistrée devant la Cour sous le n° 20MA02686, de rejeter la requête et, dans le dernier état de ses écritures, de mettre à la charge solidairement de la SCP BR associés et de la banque Thémis, devenue banque Fiducial, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

A titre principal :

- la demande de première instance est irrecevable : contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges le courrier de la société BR associés du 21 septembre 2017 ne peut être regardé, eu égard à ses termes, comme la demande préalable exigée en application de l'article 50.1 du CCAG de 2009 dans sa version applicable au marché en litige ;

- la demande de première instance est irrecevable dès lors qu'en application de l'article 50.3.2 du CCAG travaux de 2009, elle aurait dû être enregistrée dans le délai de six mois suivant la décision implicite, née du silence gardé par l'administration sur la demande préalable du 20 octobre 2015 de Me Rafoni, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société MSQ ;

- la demande de première instance est irrecevable car la société requérante ne justifie pas d'un intérêt à agir, faute de justifier être propriétaire des créances en cause ;

A titre subsidiaire :

- les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 19 novembre 2020, la SCP de mandataires judiciaires BR associés, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL MSQ, représentée par Me Jousset, demande à la Cour :

1°) de joindre la requête à celle enregistrée devant la Cour sous le n° 20MA02686 ;

2°) de condamner la commune d'Eyguières à lui verser la somme de 8 296,78 euros toutes taxes comprises au titre du solde des retenues de garantie afférentes aux lots n°s 1 et 4 en application des articles 101 et suivants du code des marchés publics, outre la somme de 76 594,10 euros correspondant au solde des travaux relatifs au lot n° 1 du marché , lesdites sommes étant assorties des intérêts de retard capitalisés au taux de 7,25 % à compter du 21 septembre 2017, date d'exigibilité de la facture.

3°) de déclarer le jugement commun à la banque Thémis ;

4°) de lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la demande de première instance est recevable dès lors qu'elle avait intérêt à agir, la société Bibby Factor France n'étant pas le propriétaire des créances en cause ;

- en l'absence de notification d'un décompte général, sa demande de première instance est recevable en application de l'article 13.4 du CCAG Travaux de 2009 ;

- pour la créance correspondant à la retenue de garantie, le délai de retenue de garantie d'un an à compter de la réception des travaux le 3 février 2014 et 7 avril 2014 a expiré, sans que la moindre réserve ne soit faite par la commune d'Eyguières à la société MSQ ou à son liquidateur ; en opposant la compensation de cette créance le maitre d'œuvre a reconnu l'existence de cette dette ;

- au fond, en l'absence de déclaration de créances, la commune d'Eyguières ne peut se prévaloir de la compensation ;

- pour la créance correspondant au solde du lot n°1 du marché, la banque Thémis qui bénéficie d'une cession de créances pour des travaux réceptionnés qui ne sont pas contestés bénéficie d'une créance liquide et exigible et l'obligation de payer de la commune est incontestable ;

- le comptable public ne peut utilement opposer à la société BR associés, mandataire de la société MSQ cédante, le fait que la cession de créances serait irrégulière à défaut de présentation d'un exemplaire unique ;

- la cession de créances antérieure à la société Bibby Factor France a donné lieu à une mainlevée le 11 décembre 2013, soit antérieurement à la cession de créances à la banque Thémis devenue Fiducial, qui est intervenue le 29 avril 2014 ;

- le comptable public ne peut utilement opposer l'absence de mandatement de l'ordonnateur qui relève de l'organisation interne de la commune ;

- en refusant de produire les procès-verbaux de réception et le décompte général, la commune méconnait le principe du contradictoire.

Par ordonnance du 23 novembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 11 janvier 2021 à midi.

Par une lettre du 5 septembre 2022, la Cour a demandé à la société BR associés, sur le fondement de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative de communiquer la justification de l'accusé de réception postal des courriers de mise en demeure adressés les 20 octobre 2015 et 29 décembre 2015.

Le 9 septembre 2022, la société BR associés a produit les pièces demandées par la Cour, qui les a communiquées aux parties.

La commune d'Eyguières a produit le 22 septembre 2022 un mémoire en réponse à la demande de pièces de la Cour.

Elle fait valoir que les pièces ne seraient pas suffisantes pour justifier de la notification des mises en demeure des 20 octobre 2015 et 29 décembre 2015.

Un mémoire a été produit le 4 octobre 2022 pour la banque Thémis devenue Fiducial, et n'a pas été communiqué.

II - Par une requête enregistrée le 24 juillet 2020 sous le n° 20MA02686, la SCP de mandataires judiciaires BR associés, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL MSQ, représentée par Me Jousset, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 31 mars 2020 ;

2°) de condamner la commune d'Eyguières à verser au liquidateur judiciaire de la société MSQ la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises assortie des intérêts moratoires capitalisés au taux de 7,25 % à compter du 21 septembre 2017 au titre du solde des travaux du lot n° 1 du marché public conclu le 28 novembre 2012 entre la société MSQ et la commune d'Eyguières correspondant au " terrassement/VRD/Gros-œuvre " pour la construction du centre technique municipal, somme qu'il appartiendra à cette société de lui restituer ;

3°) de condamner la commune d'Eyguières à lui verser la somme de 8 296,78 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires capitalisés au taux de 7,05 % à compter du 21 septembre 2017 au titre du solde des retenues de garantie afférentes aux lots du marché précité n°s 1 et 4 correspondant aux " cloisons/doublages/menuiseries intérieures et faux plafonds " ;

4°) de déclarer le jugement commun à la banque Thémis ;

5°) de mettre à la charge de la commune d'Eyguières la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, outre les entiers dépens de l'instance.

Elle soutient que :

- la retenue de garantie doit être restituée en application des articles 101 à 103 du code des marchés publics alors que les lots n° 1 et n° 4 ont fait l'objet d'une réception respectivement les 3 février 2014 et 7 avril 2014 alors que la commune d'Eyguières n'a pas notifié de réserves ; en sollicitant une compensation entre la créance due au titre de ces retenues de garantie et la dette liée aux travaux non terminés compte tenu de l'arrêt de l'activité de la société MSQ, ou en restituant une partie seulement de ces sommes, l'autorité administrative a implicitement mais nécessairement admis l'existence de cette créance ;

- toute créance dont se prévaudrait la commune d'Eyguières à l'égard du liquidateur judiciaire est inopposable à la procédure collective, à défaut de déclaration de créance, ce qui la prive du bénéfice de la compensation prévue par l'article L. 622-7 alinéa 1 du code de commerce auquel renvoie en matière de liquidation judiciaire l'article L. 641-3 alinéa 1er du même code ;

- la créance que détenait la société MSQ sur la commune d'Eyguières et dont la banque Thémis est désormais cessionnaire, qui correspond au solde des travaux du lot n° 1, d'un montant de 76 594,10 euros toutes taxes comprises est d'une part certaine, les travaux ayant été réalisés, facturés et réceptionnés, et d'autre part liquide et exigible, la date étant échue depuis le 15 mai 2014 ;

- le défaut de communication d'un exemplaire unique de l'acte d'engagement joint à la notification au comptable public, qui est imputable à la commune d'Eyguières seule, rend certes inopposable la cession Dailly de la créance de la société MSQ à la banque Thémis mais ne libère pas pour autant la commune d'Eyguières de son obligation de payer cette créance auprès du liquidateur judiciaire de la société MSQ, à charge pour cette dernière de reverser les fonds à la banque Thémis ;

- l'existence d'une cession de créance antérieure à la société Bibby Factor France est indifférente alors qu'il en a été donné mainlevée le 11 décembre 2013, soit antérieurement à la cession Dailly intervenue entre la société MSQ et la banque Thémis le 29 avril 2014 ;

- le comptable public communal ne peut utilement opposer le défaut de mandatement de l'ordonnateur, car il s'agit d'une difficulté interne au fonctionnement de la comptabilité publique communale ;

- en l'absence de notification d'un décompte général, la demande de première instance est recevable en application de l'article 13.4 du CCAG Travaux de 2009 ;

- en refusant de produire les procès-verbaux de réception et le décompte général la commune méconnaît le principe du contradictoire.

Par un mémoire enregistré le 22 octobre 2020, la banque Fiducial, anciennement Thémis, représentée par Me Tardieu Confavreux, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 31 mars 2020 ;

2°) de condamner la commune d'Eyguières à verser au liquidateur judiciaire de la société MSQ la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises au titre du solde des travaux du lot n° 1 du marché litigieux, somme qu'il appartiendra à cette société de lui restituer ;

3°) d'assortir cette somme des intérêts au taux appliqué par la BCE à ses opérations principales de refinancement les plus récentes en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage, conformément à l'article 5 II du décret n° 2002-232 du 29 mars 2013, à compter du 19 novembre 2014, date de la première mise en demeure et jusqu'à complet paiement ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Eyguières la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges la créance de 76 594,10 euros est bien due par la commune d'Eyguières à la banque Thémis devenue Fiducial qui bénéficie d'une cession de créances du 29 avril 2014 ; si cette créance avait été initialement cédée à la société Bibby Factor France, cette dernière en a donné mainlevée le 11 décembre 2013, comme en atteste la société Bibby Factor France elle-même ; aucun texte n'impose que cette mainlevée soit notifiée en pli recommandé ; et en tout état de cause, cette mainlevée a été notifiée au comptable public le 11 décembre 2013 ; la commune en a d'ailleurs été informée le 10 décembre 2013 par la société MSQ ;

- c'est à bon droit que le tribunal a admis le bien-fondé de la dette de la commune d'Eyguières à hauteur de 76 594,10 euros au titre du solde du lot n° 1 ;

Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 novembre 2020 et le 30 novembre 2020, la commune d'Eyguières, représentée par Me Gonand, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge solidairement de la SCP BR associés et de la banque Thémis, devenue banque Fiducial, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

A titre principal :

- la demande de première instance est irrecevable : contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, le courrier de la société BR associés du 21 septembre 2017 ne peut être regardé, eu égard à ses termes, comme la demande préalable exigée en application de l'article 50.1 du CCAG de 2009, dans sa version applicable au marché en litige ;

- la demande de première instance est irrecevable dès lors qu'en application de l'article 50.3.2 du CCAG Travaux de 2009, elle aurait dû être enregistrée dans le délai de six mois suivant la décision implicite, née du silence gardé par l'administration sur la demande préalable du 20 octobre 2015 de Me Rafoni, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société MSQ ;

- la demande de première instance est irrecevable car la société requérante ne justifie pas d'une qualité lui donnant intérêt à agir, faute de justifier être propriétaire des créances en cause ;

A titre subsidiaire :

- les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 20 janvier 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 10 février 2021 à midi.

Le 9 septembre 2022, la société BR associés a produit les pièces demandées par la Cour, qui les a communiquées aux parties.

La commune d'Eyguières a produit le 22 septembre 2022 un mémoire en réponse à la demande de pièces de la Cour.

Elle fait valoir que les pièces ne seraient pas suffisantes pour justifier de la notification des mises en demeure des 20 octobre 2015 et 29 décembre 2015.

Un mémoire a été produit le 4 octobre 2022 pour la Banque Thémis devenue Fiducial, et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code monétaire et financier ;

- le code civil ;

- l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Gonand, représentant la commune d'Eyguières.

Considérant ce qui suit :

1. Par actes d'engagement du 28 novembre 2012, la commune d'Eyguières a confié à la SARL MSQ la réalisation des lots n° 1 " terrassement/VRD/Gros-œuvre " et n° 4 " cloisons/doublages/menuiseries intérieures/faux-plafonds " du marché passé pour la construction du centre technique municipal. Par jugement du 21 novembre 2013, la SARL MSQ a été placée en redressement judiciaire, puis le 27 mai 2014, en liquidation judiciaire. C'est dans ce contexte que, le 29 avril 2014, la société MSQ a cédé à un établissement de crédit, la banque Thémis, devenue Fiducial, une créance correspondant à une facture à échéance du 15 mai 2014, d'un montant de 76 594,10 euros toutes taxes comprises détenue sur la commune d'Eyguières au titre du solde du lot n° 1. La société BR associés, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société MSQ, a alors demandé au tribunal administratif de Marseille le paiement de la somme de 76 594,10 euros, ainsi que de la somme de 8 296,78 euros correspondant aux montants non encore restitués des retenues de garantie des lots n°s 1 et 4 du marché. La société BR associés a en outre demandé que le jugement à intervenir soit déclaré commun à la banque Thémis devenue Fiducial. Par un jugement n° 1710141 du 31 mars 2020, dont la banque Thémis, devenue Fiducial, et la SCP BR associés, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MSQ, relèvent appel, le tribunal a rejeté ces demandes.

Sur la jonction :

2. Les requêtes d'appel visées ci-dessus sont dirigées contre le même jugement. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

Sur les conclusions tendant au paiement de la somme de 76 594,10 euros au titre du solde relatif au lot n° 1 :

En ce qui concerne la recevabilité de la demande de la société BR associés :

3. Aux termes de l'article L. 313-24 du code monétaire et financier : " Même lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée. Sauf convention contraire, le signataire de l'acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement. ". Et selon l'article L. 313-27 du même code alors en vigueur : " La cession [...] prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité... ". Et l'article L. 313-28 du même code alors en vigueur dispose que : " L'établissement de crédit ou la société de financement peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée [...] de payer entre les mains du signataire du bordereau. A compter de cette notification, dont les formes sont fixées par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L. 313-35, le débiteur ne se libère valablement qu'auprès de l'établissement de crédit ou de la société de financement. ", l'article R. 313-15 du même code, auquel renvoie l'article L. 313-35 précisant que la notification prévue à l'article L. 313-28 " peut être faite par tout moyen ", et l'article R. 313-17 du même code que " Lorsque la créance est cédée [...] au titre d'un marché public, la notification doit être faire entre les mains du comptable assignataire désigné dans les documents contractuels. ". Enfin, selon l'article R. 313-18 du même code : " En cas de litige, l'établissement qui a notifié doit apporter la preuve de la connaissance par le débiteur de la notification. Cette preuve est établie selon les règles de preuve applicables au débiteur de la créance cédée... ".

4. Il résulte de ces dispositions, qui sont applicables aux créances détenues sur des personnes morales de droit public, que la cession d'une créance professionnelle effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 313-23 à L. 313-34 du code monétaire et financier, d'une part, transfère à l'établissement de crédit cessionnaire la propriété de la créance cédée et, d'autre part, est opposable aux tiers à compter de la date portée sur le bordereau visé à l'article L. 313-23 de ce code, sans autre formalité. La notification de la cession, laissée à la seule initiative de l'établissement de crédit, prévue par l'article L. 313-28 de ce code a pour effet de garantir le débiteur du caractère libératoire de son paiement. Lorsque la cession de créance intervient avant la présentation de la demande au tribunal, l'établissement de crédit cessionnaire, comme le cédant, est recevable à agir devant le juge afin d'obtenir le paiement de cette créance, indépendamment des procédures de notification de la cession de créance ou d'acceptation de cette cession par le débiteur.

5. En l'espèce, la cession de créances à la banque Thémis devenue Fiducial qui est intervenue le 29 avril 2014, ainsi qu'il a été dit au point 1, est antérieure à la saisine du tribunal du 21 décembre 2017 par la société BR associés, mandataire de la société MSQ, cédante. Ainsi que l'ont à bon droit relevé les premiers juges, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la cession en cause ait fait l'objet d'un aménagement conventionnel particulier, la société MSQ est garante solidaire du paiement des créances cédées en application de l'article L. 313-24 du code monétaire et financier cité au point 3. La commune d'Eyguières n'est donc pas fondée à soutenir que la société BR associés n'est pas recevable à agir.

En ce qui concerne la recevabilité de l'action contractuelle :

Quant à l'absence de demande préalable :

6. D'une part, aux termes de l'article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux, dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009, auquel se réfère le cahier des clauses administratives particulières : " Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder. L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. ". Il résulte de ces stipulations que lorsque le pouvoir adjudicateur, mis en demeure de notifier le décompte général, s'abstient d'y procéder dans le délai de trente jours qui lui est imparti, le titulaire du marché peut saisir le tribunal administratif d'une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues au titre du solde du marché.

7. D'autre part, selon l'article 50.1 du CCAG précité : " Mémoire en réclamation : / 50.1.1 Si un différend survient entre le titulaire et le maitre d'œuvre sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournir les justifications nécessaires correspondant à ces montants... ".

8. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction qu'un décompte général et définitif du lot n° 1 du marché en cause ait été signé. Et la société BR associés justifie avoir adressé à la commune d'Eyguières deux courriers datés des 20 octobre 2015 et 29 décembre 2015 qui doivent être regardés comme valant mise en demeure de lui transmettre le décompte général. Si la commune d'Eyguières conteste avoir reçu ces courriers, la société BR associés a toutefois justifié, en réponse à une demande de la Cour, que ces courriers avaient été adressés par courriels les 20 octobre 2015, 19 novembre 2015 et 29 décembre 2015. Et contrairement à ce que fait valoir la commune, le CCAG n'impose pas que l'envoi de cette mise en demeure se fasse par courrier recommandé avec accusé de réception. La commune n'est pas davantage fondée à contester le contenu de ces envois alors que le courriel du 20 octobre 2015 se réfère à une pièce jointe, mentionne un numéro d'affaire, 11002, et un numéro de dossier, 615056, qui correspondent à ceux du courrier de mise en demeure du même jour. Le courriel du 17 novembre 2015, qui comporte les mêmes références de l'affaire et du dossier, comprend également une pièce jointe, la mention " rappel au 17 novembre 2015 " et se réfère explicitement au courrier du 20 octobre. Et le courriel du 29 décembre 2015, alors même qu'il inclut un message d'absence, comporte aussi la référence du dossier et sa date correspond à celle du second courrier de mise en demeure, qui comporte les mêmes références d'affaire et de dossier. Enfin, la commune d'Eyguières ne peut sérieusement soutenir que ces courriels adressés à son service des finances ne pouvaient être envoyés qu'au maire au motif que celui-ci est la personne habilitée à donner les renseignements au sens de l'article 109 du code des marchés publics en cas de cession de créances. Dans ces conditions, la société BR associés doit être regardée comme justifiant avoir mis en demeure la commune d'Eyguières de procéder au décompte général en application de l'article 13.4.2 du CCAG alors applicable. Par suite, comme le soutient la société BR associés, la commune d'Eyguières ne peut utilement opposer la fin de non-recevoir fondée sur l'article 50.1 du CCAG cité au point 7, la mise en demeure prévue par l'article 13.4.2 se substituant à la procédure de réclamation instituée à l'article 50.1.

Quant à l'irrecevabilité tirée de la forclusion :

9. Ainsi qu'il a été dit aux points 6 à 8, en l'absence de notification du décompte général à la société MSQ, les dispositions de l'article 50.1 n'étaient pas applicables et la commune d'Eyguières ne peut donc invoquer utilement une forclusion sur leur fondement.

En ce qui concerne le bien-fondé de la créance :

10. Comme l'a relevé le tribunal, contrairement à ce que soutient la commune d'Eyguières, la somme de 76 594,10 euros a été validée par le maître d'œuvre le 15 avril 2014, qui a autorisé son paiement et apposé son visa sur le tableau d'exécution des tâches des lots faisant apparaître une exécution du lot n° 1 à 100 %, ce que la commune ne conteste pas. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont estimé que le bien-fondé de la dette de la commune d'Eyguières à hauteur de 76 594,10 euros au titre du solde du lot n° 1 du marché litigieux devait être regardé comme établi.

En ce qui concerne l'identité du créancier :

11. Comme il a été dit au point 4, il résulte des dispositions des articles L. 313-27, L. 313-28 et L. 313-35 du code monétaire et financier citées au point 3, qui sont applicables aux créances détenues sur des personnes morales de droit public, que la cession d'une créance professionnelle effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 313-23 à L. 313-34 de ce code, d'une part, transfère à l'établissement de crédit cessionnaire la propriété de la créance cédée et, d'autre part, est opposable aux tiers à compter de la date portée sur le bordereau visé à l'article L. 313-23 de ce code, sans autre formalité. La notification de la cession, laissée à la seule initiative de l'établissement de crédit, prévue par l'article L. 313-28 de ce code, constitue seulement une information destinée à faire obstacle à ce que le débiteur cédé règle sa dette auprès d'une autre personne que l'organisme cessionnaire. Par suite, la notification de la cession de créance, ou la notification de la mainlevée de cette cession de créance auprès du comptable public ne constituent qu'une information destinée à permettre au débiteur d'identifier la personne auprès de laquelle le paiement sera libératoire. Elle demeure en revanche sans incidence sur la réalité de la cession de créances, ou de sa mainlevée, opposables aux tiers en application de l'article L. 313-23 du même code, sans autre formalité.

12. Il résulte de l'instruction que, dans le cadre d'un contrat d'affacturage conclu le 23 janvier 2012 entre la société Bibby Factor France et la société MSQ, cette dernière a cédé à la société Bibby Factor France les créances relatives au lot n° 1, cette cession ayant été notifiée au comptable le 28 janvier 2013. La société BR associés et la banque Thémis soutiennent qu'il y a eu mainlevée de cette cession et, le 29 avril 2014, nouvelle cession précisément à la banque Thémis devenue Fiducial.

13. Pour justifier de cette mainlevée et de cette nouvelle cession, les sociétés requérantes produisent, en premier lieu, une correspondance de la société MSQ du 10 décembre 2013 faisant état, en accord avec l'administrateur judiciaire, d'une résiliation du contrat d'affacturage la liant à la société Bibby Factor France. La société BR associés et la banque Thémis se prévalent en deuxième lieu, d'un courrier adressé à la trésorerie d'Eyguières par la société Bibby Factor France du 11 décembre 2013, par lequel cette dernière donne mainlevée de la cession dont elle bénéficiait au titre du marché 12TP019 du centre technique municipal conclu avec la société MSQ pour un montant initial de 496 490,10 euros toutes taxes comprises. En troisième lieu, dans un courrier du 30 avril 2020, la société Bibby Factor France confirme à nouveau l'existence d'une mainlevée totale en date du 11 décembre 2013 " sur toute créance au titre du marché public n°12TP019 en date du 20/12/2012 relatif à la construction d'un centre technique municipal à Eyguières, lot n° 1, pour un montant total de 496 490,10 euros ", précise que " le contrat d'affacturage conclu avec la société MSQ SARL a été résilié définitivement par la société Bibby Factor France le 6 mars 2014 " et confirme ne plus détenir aucune créance de quelque nature que ce soit à l'encontre de la commune d'Eyguières au titre dudit marché. En quatrième et dernier lieu, les sociétés requérantes produisent un acte de cession de créance du 29 avril 2014 accordée par la société MSQ détenue sur la commune d'Eyguières d'un montant de 76 594,10 euros toutes taxes comprises et correspondant au solde du lot n° 1 du marché litigieux. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Bibby Factor France avait renoncé à la cession de créances que lui avait consentie la société MSQ dans le cadre du contrat d'affacturage de 2012 et que la créance a été transférée à la banque Thémis devenue Fiducial. Les sociétés requérantes sont, dans ces conditions, fondées à soutenir que c'est à tort que le tribunal a estimé qu'elles ne démontraient pas que la société Bibby Factor France avait effectivement donné mainlevée de la créance en litige.

14. Par suite, la banque Thémis, devenue Fiducial, ainsi qu'il a été dit au point précédent, justifie bénéficier d'une cession du 29 avril 2014 accordée par la société MSQ pour la créance détenue sur la commune d'Eyguières, d'un montant de 76 594,10 euros toutes taxes comprises correspondant au solde du lot n° 1 du marché litigieux, cession qui a été notifiée le 30 avril 2014 au comptable public sans pour autant que celui-ci ait été rendu destinataire de l'exemplaire unique prévu par l'article 106 du code des marchés publics à titre de pièce justificative.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la société BR associés et la banque Thémis devenue Fiducial sont fondées à demander à ce que le montant de la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises correspondant au titre du solde du lot n° 1 soit versé à la société BR associés, à charge pour celle-ci de restituer cette somme à la banque Thémis devenue Fiducial, bénéficiaire de la cession de créances du 29 avril 2014.

En ce qui concerne les intérêts :

16. Aux termes de l'article 13.4.4 du CCAG Travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 applicable en l'espèce : " ... La date de réception du décompte général et définitif par le représentant du pouvoir adjudicateur constitue le point de départ du délai global de paiement en application du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié. / En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le représentant du pouvoir adjudicateur règle, dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de la notification du décompte général assorti des réserves émises par le titulaire ou de la date de réception des motifs pour lesquels le titulaire refuse de signer, les sommes admises dans le décompte final. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire (...) ".

17. Ainsi qu'il a été dit au point 8, le 20 octobre 2015, la société BR associés a adressé à la commune d'Eyguières une mise en demeure de lui transmettre le décompte général, qui a été réceptionnée par courriel le même jour. Par suite, le délai de paiement de la somme de 76 594,10 euros mentionnée au point 14 du présent arrêt commençait à courir à l'expiration d'un délai de trente jours à compter du 20 octobre 2015, date de réception de cette mise en demeure par la commune, soit à compter du 20 novembre 2015.

En ce qui concerne la capitalisation des intérêts :

18. La capitalisation des intérêts a été demandée le 21 décembre 2017. A cette date, il était dû au moins une année d'intérêts. Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande.

Sur les conclusions tendant au paiement de la somme de 8 296,78 euros au titre des retenues de garantie relatives aux lots n°s 1 et 4 :

19. Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. [...] La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception... ". Selon l'article 103 du même code : " La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie (...) les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois après l'expiration du délai de garantie (...) ". Et selon l'article 44 du CCAG Travaux relatif aux garanties contractuelles : " 44.1 Délai de garantie : Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme il est précisé à l'article 44. 2, d'un an à compter de la date d'effet de la réception. Pendant le délai de garantie [...] le titulaire est tenu à une obligation dite obligation de parfait achèvement, au titre de laquelle il doit : / a) exécuter les travaux ou prestations éventuels de finition ou de reprise prévus aux articles 41.5 et 41.6 ; / b) remédier à tous désordres signalés par le maître de l'ouvrage ou le maître d'œuvre, de telle sorte que l'ouvrage soit conforme à l'état où il était lors de la réception ou après correction des imperfections constatées lors de celle-ci [...]. 44.2 Prolongation du délai de garantie : Si, à l'expiration du délai de garantie, le titulaire n'a pas procédé à l'exécution des travaux et prestations énoncés à l'article 44.1 [...] le délai de garantie peut être prolongé par décision du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu'à l'exécution complète des travaux et prestations, que celle-ci soit assurée par le titulaire ou qu'elle le soit d'office conformément aux stipulations de l'article 41. 6. ". En application de ces dispositions, la collectivité publique est fondée à conserver par devers elle, en l'absence de réception définitive de l'ouvrage, la retenue destinée à garantir la bonne exécution des obligations contractuelles incombant à l'entrepreneur et s'il y a eu réception avec réserves, à conserver cette retenue jusqu'à la levée de ces réserves.

20. Contrairement à ce que soutient la société BR associés, il résulte du projet de décompte général établi par le maître d'œuvre pour le lot n° 1 que " des réserves " ont été émises lors des " opérations de réception " et il n'est pas établi que " ces réserves " ont été entièrement levées. Et il résulte également du courrier du maître d'œuvre du 12 décembre 2014 que des malfaçons ont été constatées sur les lots n° 1 et n° 4.

21. En premier lieu, la société BR associés ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article 103 du code des marchés publics qui prévoient seulement de libérer de leurs engagements les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie.

22. En deuxième lieu, elle ne peut davantage se prévaloir du courrier du trésorier d'Eyguières du 22 décembre 2015 faisant état, suite à la demande de libération de retenue garantie que lui avait adressée le maire d'Eyguières, de deux versements respectivement, pour le lot n° 1, de 19 118,88 euros toutes taxes comprises et pour le lot n° 4, de 2 874,43 euros toutes taxes comprises alors qu'il ressort du courrier du maître d'œuvre du 12 décembre 2014 que la retenue de garantie pour les lots n° 1 et n° 4 s'élevait à 30 290,09 euros toutes taxes comprises ce qui, correspond, après les versements du comptable public, à la somme restant en litige de 8 296,78 euros (30 290,09 - [19118,88 + 2874,43]).

23. En dernier lieu, si des désordres sont constatés lors des opérations de réception nécessitant des travaux de trop peu d'importance pour que la collectivité publique pût refuser la réception définitive des ouvrages, il appartient seulement à celle-ci, en cas de défaillance de l'entreprise, de déduire du compte définitif les sommes nécessaires à la réparation des malfaçons à sa propre initiative. Et la collectivité publique est alors en droit, dans ce cas, de ne verser au constructeur que le montant de la retenue de garantie, diminué du coût de réparation des malfaçons.

24. Il n'est pas sérieusement contesté par la société requérante que des désordres ont été constatés et des " réserves " ont été émises lors des opérations de réception des lots n°s 1 et 4. Il n'est pas établi que ces désordres et ces " réserves " étaient de peu d'importance, que ces désordres aient été réparés ou ces " réserves " aient été levées, et que la commune ait effectué une quelconque compensation entre le coût des travaux nécessaires à cette réparation ou à cette levée et la retenue de garantie. Par suite, pour réclamer la restitution du montant des retenues de garantie de 8 296,78 euros demeurant dans les mains de la commune, la société BR associés ne peut utilement se prévaloir du fait que la compensation vaut reconnaissance de dette.

25. Il résulte de ce qui précède que la société BR associés n'est pas fondée à demander à la commune d'Eyguières la restitution du reste des retenues de garantie d'un montant de 8 296,78 euros. Il y a donc lieu, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité, de rejeter les conclusions de la société BR associés tendant au paiement de la somme de 8 296,78 euros au titre des retenues de garantie relatives aux lots n°s 1 et 4.

Sur les frais liés au litige :

26. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune d'Eyguières dirigées contre la société BR associés et la banque Thémis qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Eyguières la somme de 1 500 euros, à verser à la société BR associés et de 1 500 euros à verser à la banque Thémis devenue Fiducial.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1710141 du 31 mars 2020 est annulé.

Article 2 : La commune d'Eyguières est condamnée à verser à la société BR associés la somme de 76 594,10 euros toutes taxes comprises au titre du solde des travaux afférents au lot n° 1 du marché public conclu pour la construction du centre technique municipal le 28 novembre 2012 entre la société MSQ et la commune d'Eyguières, à charge pour elle de la restituer à la banque Thémis devenue Fiducial.

Article 3 : La somme mentionnée à l'article 2 portera intérêts à compter du 20 novembre 2015 au taux prévu par les dispositions du I de l'article 8 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.

Article 4 : Les intérêts échus à la date du 21 novembre 2016 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 5 : Le surplus des requêtes de la banque Fiducial et de la société BR associés enregistrées sous les n°s 20MA02260 et 20MA02686 et des conclusions de première instance est rejeté.

Article 6 : La commune d'Eyguières versera la somme de 1 500 euros à la société BR associés sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : La commune d'Eyguières versera la somme de 1 500 euros à la Banque Thémis devenue Fiducial sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la société BR associés, à la banque Thémis devenue Fiducial et à la commune d'Eyguières.

Copie en sera adressée pour information au comptable public de la commune d'Eyguières.

Délibéré après l'audience du 10 octobre 2022, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président de chambre,

- M. Renaud Thielé, président assesseur,

- Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 31 octobre 2022.

N° 20MA02260 - 20MA02686

| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre, 31 octobre 2022, 20MA02260

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision