| France, Cour administrative d'appel de MARSEILLE, 6ème chambre, 18 mars 2024, 22MA01819

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Eiffage Construction Sud-Est a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la nullité des conclusions du rapport de l'expert excédant les limites de sa mission dévolue par l'ordonnance du tribunal administratif de Nice du 17 janvier 2017, de condamner la commune de Nice au paiement de la somme de 760 792,41 euros toutes taxes comprises correspondant au solde du marché conclu le 22 juillet 2009, somme assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 2 août 2012 et de leur capitalisation à compter du 4 mars 2014, et de condamner les sociétés Portal Teissier Architecture et la Coplan Ingénierie désormais société Oteis à la garantir de toutes condamnations mises à sa charge.

Par un jugement n° 1906250 du 29 avril 2022, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 juin 2022 et 1er juin 2023, la société Eiffage Construction Sud-Est, représentée par Me Dan, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du 29 avril 2022 ;

2°) à titre principal, de prononcer la nullité partielle du rapport d'expertise établi le 26 avril 2018 ;

3°) de condamner la commune de Nice au paiement de la somme de 185 322,85 euros hors taxes au titre du solde des travaux exécutés dans le cadre du marché conclu le 22 juillet 2009, augmentée des intérêts moratoires contractuels à compter du 2 août 2012, avec capitalisation de ces derniers à compter du 4 mars 2014 ;

4°) de condamner la commune de Nice au paiement de la somme de 503 834,90 euros hors taxes au titre des préjudices subis à l'occasion de l'exécution des travaux supplémentaires augmentée des intérêts moratoires contractuels à compter du 2 août 2012, avec capitalisation de ces derniers à compter du 4 mars 2014 ;

5°) à titre subsidiaire, de condamner solidairement la société Portal Teissier Architecture et la société Oteis à la relever et garantir intégralement de toute condamnation susceptible d'être prononcée au bénéfice de la commune de Nice ;

6°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier faute pour les premiers juges d'avoir respecté le principe du contradictoire et d'avoir statué sur les conclusions à fin de déclaration de nullité de l'expertise qu'elle avait présentée dans sa demande ;

- en raison du principe de loyauté des relations contractuelles, les violations répétées par la commune de Nice des stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux faisaient obstacle à ce que cette dernière puisse lui opposer l'irrecevabilité de sa demande pour non transmission d'un mémoire de réclamation préalable en méconnaissance des stipulations de l'article 13.44 du CCAG et, de manière plus générale, à ce que la méconnaissance de ces stipulations lui soit opposée ;

- la commune ne lui a pas transmis le décompte général et définitif dans le délai prévu par le CCAG-Travaux malgré les multiples réclamations et mises en demeure qui lui ont été adressées pendant sept années après l'achèvement des travaux ;

- la commune n'a donné aucune suite favorable à ses tentatives de règlement amiable initiées et ce n'est qu'après le dépôt du rapport d'expertise du 26 avril 2018 que la commune a entendu notifier un décompte sans respecter les formalités prévues par le CCAG et s'est ainsi livrée à des manœuvres en méconnaissance de l'exigence de loyauté des relations contractuelle ;

- elle s'est conformée aux stipulations de l'article 13.44 du CCAG à l'occasion de l'envoi d'un courrier du 4 novembre 2019, dans lequel elle précisait le contenu de ses réclamations antérieures ainsi que le montant réclamé et dument justifié, tandis que la commune ne pouvait ignorer les motifs qui l'ont conduite à refuser de signer le décompte général ;

- elle est bien fondée à réclamer à la commune de Nice le paiement de la somme de 185 322,53 euros hors taxes, au titre des travaux supplémentaires, et le paiement de la somme de 503 834,67 euros hors taxes au titre des incidences financières des retards, modifications et variantes survenues en cours d'exécution du marché ;

- et en outre, si la commune sollicite sa condamnation reconventionnelle à lui verser la somme de 89 195 euros au titre du solde du marché après application de pénalités de retard à hauteur de 286 017,20 euros, l'application de telles pénalités n'est nullement justifiée et se heurte, en tout état de cause, à la prescription quadriennale voire même quinquennale de droit commun.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 octobre 2022 et le 16 mai 2023, la commune de Nice, représentée par Me Boiton, demande à la Cour :

1°) à titre principal, de conclure au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, de rejeter la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est ;

3°) de fixer le solde du marché à - 89 195 euros correspondant à la différence entre le solde du marché avant application des pénalités et le solde après application des pénalités dues par la société Eiffage Construction Sud-Est, et de condamner cette dernière à lui payer cette somme ;

4°) en tout état de cause, de condamner les membres du groupement de maîtrise d'œuvre à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

5°) de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Sud-Est la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

- à titre subsidiaire, si la recevabilité de la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est devait être admise, il y aurait lieu de fixer le solde du marché en sa faveur à 89 195 euros et de condamner la société Eiffage Construction Sud-Est à lui verser cette somme ;

- si elle devait être condamnée à une quelconque somme à régler à l'appelante, il y aurait lieu de condamner les sociétés membres du groupement de maîtrise d'œuvre, à savoir Oteis, Coplan Environnement Conseil, Portal Thomas Teissier à la relever et à la garantir de toute condamnation ;

- son appel en garantie est recevable et fondé ;

- aucune prescription ne saurait lui être opposée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 décembre 2022 et le 15 mai 2023, la société Portal Teissier Architecture, représentée par Me Dersy, demande à la Cour :

1°) à titre principal, de rejeter la requête et l'appel en garantie de la commune de Nice ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum la commune de Nice, la société Eiffage Construction Sud-Est et la société Oteis à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ;

3°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

- la société Eiffage Construction Sud-Est n'assortit l'appel en garantie qu'elle présente à son encontre d'aucune précision ;

- la commune de Nice n'apporte pas la preuve de ce qu'elle aurait commis une quelconque faute ;

- la société Oteis a, ainsi que l'a relevé l'expert, commis plusieurs fautes dans l'exécution des travaux.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 mai 2023, la société Oteis, représentée par Mes Rogel et Wolf, demande à la Cour :

1°) à titre principal, de rejeter la requête et l'appel en garantie de la commune de Nice ;

2°) de rejeter tous les appels en garantie formulés à son encontre ;

3°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

- l'appel en garantie de la commune de Nice à son encontre est irrecevable, faute pour le maître d'ouvrage d'avoir émis la moindre réserve à la réception ;

- cet appel en garantie est prescrit ;

- il n'est nullement apporté la preuve de ce qu'elle aurait commis une quelconque faute.

Un courrier du 11 avril 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

Un avis d'audience portant clôture immédiate de l'instruction a été émis le 9 février 2024.

Un mémoire présenté pour la société Eiffage Construction Sud-Est a été enregistré le 14 février 2024, postérieurement à la clôture d'instruction et non communiqué.

Les parties ont été informées, par courrier du 21 février 2024, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur le moyen d'ordre public tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par la société Eiffage Construction Sud-Est et tendant à l'annulation du rapport d'expertise, dès lors qu'un rapport d'expertise ne constitue pas un acte susceptible de recours.

Des observations en réponse au moyen d'ordre public ont été produites pour la société Eiffage Construction Sud-Est le 1er mars 2024 et communiquées le 4 mars 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code des marchés publics ;

- le cahier des clauses des clauses administrative générales applicables aux marchés publics de travaux dans sa version issue du décret du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a désigné M. Renaud Thielé, président assesseur de la 6ème chambre pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Dan, pour la société Eiffage Construction Sud-Est, de Me Gandoulfe, pour la commune de Nice, et Me Teghbit, pour la société Oteis.

Connaissance prise de la note en délibéré enregistrée le 6 mars 2024, et produite pour la commune de Nice.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d'engagement du 22 juillet 2009, la société Eiffage Construction Sud-Est s'est vue confier par la commune de Nice le lot n°1 " démolition, gros œuvre, voies et réseaux divers, terrassement, espaces verts, étanchéité, ascenseurs " de l'opération de construction du groupe scolaire Saint-Charles. Ce marché prévoyait un prix de 2 553 726,08 euros et une durée d'exécution du chantier de quinze mois. Les travaux, dont le démarrage a été fixé par ordre de service au 3 août 2009, n'ont pu être achevés qu'en août 2011 et leur réception, après levée des réserves, a été prononcée le 23 juillet 2012. La société Eiffage Construction Sud-Est a, par courrier du 2 août 2012, transmis son projet de décompte final incluant notamment une somme de 185 322,53 euros hors taxes au titre du paiement de travaux supplémentaires et une indemnité complémentaire de 503 834,67 euros hors taxes en réparation des difficultés rencontrées dans l'exécution du marché. A la suite du dépôt du rapport d'expertise par le collège d'experts désigné par le tribunal, la société Eiffage Construction Sud-Est, a obtenu, par une ordonnance du 28 janvier 2020 du juge des référés de la cour administrative d'appel de Marseille, le versement d'une provision de 80 058,23 euros toutes taxes comprises. La commune de Nice a notifié à la société Eiffage le décompte général du marché lequel fait apparaître une somme de 89 195,20 euros en sa défaveur. La société Eiffage Construction Sud-Est a alors saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la condamnation de la commune de Nice à lui verser la somme de 760 792,41 euros toutes charges comprises correspondant au solde du marché. Par le jugement du 29 avril 2022, le tribunal administratif a rejeté cette demande. La société Eiffage Construction Sud-Est fait appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement :

2. En premier lieu, il résulte de l'instruction que si dans un premier temps, le mémoire présenté pour la commune de Nice le 19 novembre 2021 n'a pas été communiqué à l'appelante alors qu'il avait été communiqué aux autres parties dès le 21 novembre suivant et qu'une audience était initialement prévue le 7 janvier 2022, le tribunal administratif de Nice a procédé à la communication de ce mémoire le 31 janvier 2022 et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure. Si la clôture d'instruction a été prévue initialement au 4 février 2022, alors que le tribunal n'avait pas à motiver le refus de donner suite à la demande de délai supplémentaire sollicitée par la société Eiffage Construction Sud-Est, la clôture a été finalement fixée au 4 avril 2022 pour l'ensemble des parties. L'appelante ne saurait se saisir de ce que le délai qui lui était imparti n'était que de quatre jours pour prendre connaissance du mémoire dont les autres parties ont pu prendre connaissance dès le 22 novembre 2021, dès lors qu'in fine, elle a disposé d'un délai de plus de deux mois pour en prendre elle-même connaissance et éventuellement y répondre, délai suffisant pour que le principe du caractère contradictoire de l'instruction ait été respecté à son égard. Au demeurant, elle ne fait valoir précisément devant la Cour aucun élément qu'elle n'a pu présenter devant les premiers juges en réponse au mémoire de la commune. Dès lors, le moyen tiré de ce que le jugement aurait été rendu en méconnaissance de l'article L. 5 du code de justice administrative, garantissant le caractère contradictoire de l'instruction, doit être écarté.

3. En second lieu, en revanche, il ressort des écritures de première instance que la requérante avait saisi le tribunal administratif de conclusions aux fins d'annulation du rapport d'expertise judiciaire déposé le 26 avril 2018. Les premiers juges n'ont pas mentionné les motifs pour lesquels ils rejetaient ces conclusions. Par suite, le jugement, qui n'est pas motivé sur ce point, est irrégulier et doit être annulé dans cette mesure.

4. Il y a lieu, pour la Cour, d'évoquer cet aspect du litige pour y statuer immédiatement.

Sur la demande d'annulation du rapport d'expertise :

5. Il n'appartient pas à la juridiction administrative d'annuler un rapport d'expertise, qui ne constitue pas un acte susceptible de recours. Par suite, les conclusions à fin d'annulation du rapport d'expertise établi le 26 avril 2018 ne peuvent qu'être rejetées.

Sur le bien-fondé du jugement en tant qu'il a statué sur les autres demandes de la société Eiffage Construction Sud-Est :

En ce qui concerne l'appel de la société Eiffage Construction Sud-Est :

S'agissant de la recevabilité contractuelle de la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est tendant à la condamnation de la commune de Nice :

6. L'article 50.31 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans son édition de 1976, qui figure au nombre des pièces contractuelles, stipule que : " si, dans un délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif territorialement compétent. ".

7. Il résulte de ces dispositions que la personne responsable du marché dispose d'un délai de trois mois pour répondre à la mise en demeure d'établir le décompte général du marché présenté par l'entrepreneur, et valant réclamation préalable au sens de ces stipulations. Dans l'hypothèse où la personne responsable du marché entend notifier un décompte général après l'expiration du délai de trois mois susmentionné, ce document ne peut être regardé comme un décompte général au sens des dispositions du cahier des clauses administratives générales, ce alors même que le juge n'a pas encore été saisi à cette date.

8. Il résulte de l'instruction que les travaux confiés à la société Eiffage Construction Sud-Est, titulaire du lot n°1 " démolition, gros-œuvre, voies et réseaux divers, terrassement, espaces verts, étanchéité, ascenseurs " dans le cadre de l'opération de construction du groupe scolaire Saint-Charles ont fait l'objet le 27 janvier 2012 d'une réception sans réserve et que le 2 août suivant, la société appelante a adressé au maître d'œuvre un projet de décompte final. Après une relance restée infructueuse, la société Eiffage Construction Sud-Est a adressé le 4 mars 2014 au maître d'ouvrage une mise en demeure d'établir le décompte général et définitif. Le délai de trois mois imparti au maître de l'ouvrage par les stipulations contractuelles a expiré trois mois plus tard. Il en résulte que le document adressé le 22 octobre 2019 à l'appelante ne peut être regardé comme un décompte général et définitif devant à nouveau, à peine d'irrecevabilité contractuelle, faire l'objet d'une réclamation avant la saisine du juge du contrat.

9. Au surplus et en tout état de cause, ainsi que le soutient la société appelante, il ne résulte pas de l'instruction que ce décompte général de 2019 ait été établi par le maître d'œuvre. Or, si, comme le soutient la commune de Nice, le décompte général doit, en vertu de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales, être signé par la seule personne responsable du marché, il résulte en revanche des stipulations des articles 13.31, 13.34 et 13.41 du même cahier que ce décompte général doit être établi par le maître d'œuvre sur la base du projet de décompte final adressé par le titulaire du marché. En l'espèce, la société appelante soutient, sans être sérieusement contredite, que le décompte général de 2019 n'a pas été établi par le maître d'œuvre. Ce décompte général est donc irrégulier. La société, dont les lettres en date du 4 et du 10 décembre 2019 ne peuvent être regardées, compte tenu de leur absence de motivation, comme des réclamations valables, ne peut être réputée avoir renoncé à opposer cette irrégularité du fait de l'envoi de ces lettres.

10. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que les premiers juges se sont fondés sur le caractère définitif du décompte notifié par la commune de Nice pour considérer que la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est était contractuellement irrecevable et, par suite, infondée.

S'agissant du bien-fondé de la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est tendant à la condamnation de la commune de Nice :

Quant à la régularité de l'expertise :

11. Le respect du caractère contradictoire de la procédure d'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier.

12. La société appelante fait valoir que le collège d'expert a outrepassé la mission qu'il lui était confiée en statuant sur les demandes de la commune de Nice portant notamment sur ses propres préjudices, alors que le juge des référés avait rejeté dans son ordonnance du 17 janvier 2017 la demande d'extension de la mission d'expertise. Toutefois, en examinant les causes des retards du chantier et en imputant une part de responsabilité à la société Eiffage Construction Sud-Est, le collège s'est conformé à la mission qui lui avait été confiée et qui consistait notamment en la description des conditions d'exécution du marché et la détermination de la nature et de la cause des difficultés et retards d'exécution ainsi que des conséquences pour la société. Par ailleurs, si cette dernière soutient qu'il n'a été répondu ni par le collège d'experts, ni par le tribunal, à ses objections quant au périmètre de la mission dévolue, une telle circonstance n'est pas de nature à rendre l'expertise irrégulière.

Quant aux travaux supplémentaires :

13. Dans le cas où le titulaire d'un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui excèdent, par leurs caractéristiques, les prestations contractuellement prévues, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent être rémunérés sur la base des prix du marché, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu'il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art.

14. En premier lieu, la société appelante réclame le paiement de la somme de 185 322,53 euros hors taxes qui correspond au supplément de rémunération prévu par le projet d'avenant n° 2. Il ressort des indications non contestées du rapport d'expertise et de ce projet d'avenant que toutes les prestations en cause, sauf trois d'entre elles, ont été demandées par des ordres de service. Les trois prestations restantes, facturées pour des montants de 2 500 euros, 18 877,36 euros et 3 353,18 euros hors taxes, correspondent, respectivement à des frais d'intervention d'un géomètre-expert pour adapter l'implantation du projet après relevé des existants, à des travaux de suppression d'un joint de dilatation dans béton, et à des travaux rendus nécessaires par l'ajout d'un nouveau joint de dilatation. Compte tenu de leur nature, ces travaux doivent être regardés comme indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Il en résulte donc que la société a droit à la totalité de la rémunération complémentaire de 185 322,53 euros qu'elle sollicite. En se bornant à faire valoir que le projet d'avenant n° 2 n'a finalement pas été signé, la commune de Nice n'apporte pas de contestation utile du droit à rémunération de ces prestations supplémentaires et modificatives, ou du montant sollicité par la société.

15. En deuxième lieu, la société Eiffage Construction Sud-Est sollicite le règlement d'une somme de 96 776 euros hors taxes correspondant à des travaux modificatifs. Il ressort du rapport d'expertise que ces surcoûts, correspondent, d'une part, à des prestations supplémentaires de terrassement d'un montant de 15 000 euros et de mise en œuvre de gros béton d'un montant de 40 000 euros, qui toutes ont été rendues indispensables par la modification du mur de soutènement, elle-même rendue nécessaire par la modification de l'implantation de l'ouvrage. Compte tenu de leur caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage, ces prestations modificatives doivent être rémunérées. Il ressort du rapport d'expertise que le reliquat de la somme demandée, soit 41 776 euros, correspond à des travaux modificatifs également indispensables, notamment en raison de la modification des matériaux de façade. Comme le propose le rapport d'expertise, il y a donc lieu, pour ces diverses prestations, de retenir une rémunération complémentaire de 96 776 euros hors taxes.

16. En troisième lieu, la société Eiffage Construction Sud-Est sollicite le règlement d'une somme de 343 279,34 euros hors taxes qu'elle présente comme des travaux supplémentaires validés par la maîtrise d'œuvre. Toutefois, l'appelante se borne, à l'appui de cette demande, à produire un tableau récapitulant les devis qu'elle a établis en mentionnant leur lien avec divers ordres de service. Or il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que ces travaux auraient été demandés par ordre de service ou qu'ils auraient revêtu un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art.

Quant à la responsabilité pour faute du maître d'ouvrage invoquée par la société Eiffage Construction Sud-Est :

17. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics

18. Si la société appelante fait valoir qu'elle a dû engager des moyens complémentaires à hauteur de 53 690 euros hors taxes qui auraient été rendus nécessaires par la désignation tardive de certains macro-lots et par un " manque de préparation et d'organisation le plus total ", de telles allégations ne sont corroborées par aucune pièce du dossier et les montants réclamés n'ont pas été retenus par le collège d'experts.

Quant à la révision des prix :

19. Aux termes de l'article 2.7. du cahier des clauses administratives particulières: " Les prix du présent marché sont révisables. Les répercussions sur les prix du Marché des variations des éléments constitutifs du coût des travaux sont réputées réglées dans les conditions définies ci-après : / Les prix du Marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois de la remise des offres, ce mois est appelé " Mois zéro ". / Lots concernés : tous les lots, objet de la présente opération définis à l'article 1.3.2. / Formule de révision des prix à utiliser : Cn = 0,15~+ (0.85*(In)/(Io)) dans laquelle : / Cn = Coefficient de révision applicable pour le calcul de l'acompte du mois " n ". / lo et In = Index (ou indices) du lot concerné lu(s) respectivement à la valeur du mois " zéro " et au mois " n " (...) ".

20. Si la société Eiffage Construction Sud-Est réclame que le montant de la révision soit fixé à hauteur de 49 144,46 euros, elle ne critique pas utilement le calcul opéré par le maître d'ouvrage qui conduit à un montant de 40 755,42 euros.

Quant aux pénalités de retard :

21. Aux termes des stipulations de l'article 3.3.1.1 du cahier des clauses administratives particulières : " Par dérogation à l'article 20 du C.C.A.G. travaux, le montant de ces pénalités (HT) par jour calendaire de retard est fixé à 1 / 500 du montant HT du marché du lot concerné. Les pénalités sont cumulatives. ".

22. Aux termes de l'article 2224 du code civil : " Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. ".

23. Dans le cas où le contrat prévoit l'établissement d'un décompte, le point de départ du délai de prescription est l'établissement du décompte devant servir de base au calcul des sommes dues. En l'absence de tout document attestant de l'établissement, avant 2019, d'un décompte des pénalités ou d'un projet de décompte général intégrant les pénalités de retard, le délai de prescription ne peut être opposé à la commune.

24. Par ailleurs, il résulte de l'instruction et en particulier des dires de l'expert que le retard imputable à la société Eiffage Construction Sud-Est est de cinquante-six jours. Il en résulte que le montant des pénalités pour le retard imputable à l'appelante et compte tenu du taux journalier à hauteur de 5 107,45 euros s'élève à 286 017,20 euros.

Quant au solde du décompte général :

25. Il y a lieu de fixer le solde du décompte en faisant état de tous les éléments de l'actif et du passif du marché résultant d'obligations ayant une existence certaine et devant figurer sur ledit décompte, en intégrant les éléments non contestés du document intitulé " décompte général " établi par la commune.

26. Il résulte de l'instruction que le montant du marché s'élève à 2 553 726,08 euros hors taxes, auquel il convient d'ajouter le montant des travaux supplémentaires tels qu'ils résultent de l'avenant 2 et sont mentionnés au point 17, pour un montant de 185 322,53 euros hors taxes, ainsi que le montant des autres travaux supplémentaires, mentionnés au point 18, pour un montant de 96 776 euros hors taxes, portant le sous-total du marché à hauteur de 2 835 824,61 euros hors taxes. Conformément aux mentions non contestées du document intitulé " décompte général " établi en 2019 par la commune, il y a lieu de déduire de ce total, au titre de moins-values, la somme non contestée de 26 337,79 euros. Il y a également lieu d'y ajouter la révision des prix, d'un montant non utilement contesté de 40 755,42 euros figurant sur ce " décompte général ". Il résulte de ce qui précède un sous-total actualisé de 2 850 242,24 euros hors taxes, soit un montant toutes taxes comprises de 3 408 889,72 euros. De cette somme doivent être déduites les pénalités d'un montant de 286 017,20 euros. Le montant total des sommes dues au titre du marché s'élève donc à 3 122 872,52 euros toutes taxes comprises. Les acomptes versés à la société Eiffage Construction Sud-Est s'élevant à la somme non contestée de 3 086 097,82 euros toutes taxes comprises, le solde du marché s'élève donc à 36 774,70 euros toutes taxes comprises.

27. Il résulte de tout ce qui précède et des éléments non contestés mentionnés dans le tableau de proposition de décompte général présenté par le maître d'ouvrage que le solde du marché conclu avec la société Eiffage Construction Sud-Est s'établit à 36 774,70 euros toutes taxes comprises en sa faveur.

Quant aux intérêts et la capitalisation :

28. Aux termes de l'article 98 du code des marchés publics de 2006, en vigueur à la date de notification de l'acte d'engagement du marché : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : (...) 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux autres que ceux mentionnés au 3° / Ce délai est ramené à (...) Trente jours à compter du 1er juillet 2010. (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. (...) ". Aux termes de l'article 5 du décret susvisé du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, alors en vigueur : " I. - Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) II (...) 2° Pour les organismes soumis aux délais de paiement mentionnés aux 1° et 2° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points (...) ". Aux termes de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales du marché : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : / - quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final / - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde ".

29. Il résulte de ces dispositions et stipulations que le maître d'ouvrage disposait d'un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification, par l'entreprise, du projet de décompte final, pour adresser à celle-ci le décompte général du marché. A compter de la notification du décompte général ou, en l'absence d'une telle notification, à compter de l'expiration du délai précité de quarante-cinq jours, le maître d'ouvrage devait procéder au mandatement du solde dans un délai qui, en application des dispositions précitées de l'article 98 du code des marchés publics, ne pouvait excéder trente jours.

30. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la réception, par le maître d'ouvrage, le 2 août 2012, du projet de décompte final soumis par la société Eiffage Construction Sud-Est a fait courir un délai de quarante-cinq jours, qui a expiré le 16 septembre 2012. L'expiration de ce délai a fait courir le délai au cours duquel la personne publique était tenue de mandater le solde du marché. L'expiration de ce délai, survenue le 16 octobre 2012, a fait courir à partir du jour suivant, au profit de l'entreprise, les intérêts moratoires contractuels, au taux de la principale capacité de refinancement, soit 0,75 %, majoré de sept points, soit un total de 7,75 %.

31. Aux termes de l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction alors applicable : " Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. ".

32. La capitalisation des intérêts a été demandée, pour la première fois, dans la requête introductive de première instance, enregistrée le 30 décembre 2019 au greffe du tribunal administratif de Nice. A cette date, plus d'une année d'intérêts était due. Il y a donc lieu de prononcer la capitalisation des intérêts à cette date et à chaque date anniversaire.

Quant aux dépens :

33. Les frais d'expertises taxés à hauteur de 27 557,94 euros doivent être mis à la charge de la commune de Nice, qui est la partie perdante dans la présente instance.

S'agissant des appels en garantie de la société Eiffage Construction Sud-Est :

34. La société Eiffage Construction Sud-Est ne faisant l'objet d'aucune condamnation, il n'y a pas lieu de statuer sur ses appels en garantie.

En ce qui concerne l'appel incident de la commune de Nice :

S'agissant des conclusions à fin de condamnation de la société Eiffage Construction Sud-Est :

35. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions de la commune de Nice tendant à la condamnation de la société Eiffage Construction Sud-Est, ces conclusions doivent être rejetées, le solde du décompte général du marché s'établissant à un montant positif en faveur de la société Eiffage Construction Sud-Est.

S'agissant des appels en garantie de la commune de Nice :

36. L'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art. La charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage. Toutefois, le maître d'ouvrage est fondé, en cas de faute du maître d'œuvre, à l'appeler en garantie. Il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'œuvre, et qu'il établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile. Il en va de même lorsque, en raison d'une faute du maître d'œuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'œuvre n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants.

37. La commune invoque les carences du maître d'œuvre dans l'établissement du décompte général et définitif et son absence de vigilance lors de l'exécution des travaux. A les supposer établies, de telles fautes sont sans lien établi avec la nécessité de réaliser des travaux supplémentaires et les montants de ces travaux supplémentaires que doit supporter la commune. Dans ces conditions et en tout état de cause, les appels en garantie dirigés à l'encontre des membres du groupement de maîtrise d'œuvre ne peuvent qu'être rejetés sans besoin d'en examiner la recevabilité.

En ce qui concerne l'appel en garantie de la société Portal Teissier Architecture :

38. La société Portal Teissier Architecture ne faisant l'objet d'aucune condamnation par le présent arrêt, il n'y a pas lieu de faire droit à son appel en garantie.

Sur les frais liés au litige :

39. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1906250 du 29 avril 2022 du tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : La commune de Nice est condamnée à verser à la société Eiffage Construction Sud-Est la somme de 36 774,70 euros avec intérêts au taux contractuel de 7,75 % à compter du 17 octobre 2012. Les intérêts échus à la date du 30 décembre 2019, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les dépens taxés à hauteur de 27 557,94 euros sont mis à la charge de la commune de Nice.

Article 4 : La provision déjà versée par la commune de Nice sera déduite des sommes dues.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la société Eiffage Construction Sud-Est est rejeté.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la commune de Nice, de la société Portal Teissier Architecture et de la société Oteis est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Construction Sud-Est, à la commune de Nice, à la société Portal Teissier Architecture et à la société Oteis.

Copie en sera transmise à MM. Verdet et Gril, experts.

Délibéré après l'audience du 4 mars 2024, où siégeaient :

- M. Renaud Thielé, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- Mme Isabelle Gougot, première conseillère,

- Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 mars 2024.

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N° 22MA01819