| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 01 août 2013, 12NC00632

Vu la requête, enregistrée le 12 avril 2012, complétée par un mémoire enregistré le 5 juin 2013, présentée pour M. et Mme B... A..., demeurant..., par Me Guénot, avocat ; M. et Mme A... demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°1000500 du 28 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignées, au titre de l'année 2006, pour un montant de 13 792 euros ;

2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

- pour ne pas aggraver les difficultés économiques de la société, celle-ci n'a pu satisfaire à l'exigence de rémunération normale de la gérante imposée par l'article 885-O bis du code général des impôts alors qu'elle a consenti des abandons de compte-courant ;

- la plus-value générée par la cession des titres de la société Alpha 54 résulte de l'investissement personnel et financier de sa gérante ;

- les dispositions de l'article 150-0 D ter visent à éviter les abus opérés par des dirigeants qui s'octroyaient de très faibles rémunérations mais de forts dividendes, ce qui n'est pas son cas ;

- l'administration n'apporte pas la preuve que les conditions posées par l'article 885-O bis du code général des impôts font défaut dès lors que l'administration n'a opéré aucune comparaison avec la rémunération d'autres dirigeants ;

- ils entendent se prévaloir de la documentation de base n° 7 S-3322 du 1er février 1991, reprise dans l'instruction 7-S-7-05 du 3 octobre 2005 qui énonce qu'une rémunération peut être considérée comme normale lorsque son montant est en rapport avec la rémunération courante des personnes exerçant pleinement des fonctions considérées compte tenu de la nature et de l'importance de l'activité ainsi que de ses résultats ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ;

Le ministre soutient que :

- les conditions de rémunération normale posée par l'article 885 O bis du code général des impôts auquel renvoie l'article 150-0 D ter ne sont pas réunies ;

- la baisse du chiffre d'affaires est due, au moins pour partie à la cession par l'entreprise d'autorisations d'exploitation d'ambulances ;

- le caractère déficitaire ou légèrement bénéficiaire ne permet pas de justifier l'absence de toute rémunération pour les années 2003 et 2005 et le montant faible des appointements versés en 2001, 2002 et 2004 ;

- la rémunération normale doit être appréciée à l'aune de la plus-value dégagée ;

- une comparaison de la rémunération avec celle d'autres dirigeants est dépourvue d'intérêt eu égard au faible niveau de la rémunération observée au sein de la SARL Alpha 54 ;

- le contribuable ne peut utilement se prévaloir de la doctrine relative à l'ISF dès lors que le litige porte sur l'impôt sur le revenu et que cette doctrine ne contient aucun caractère dirimant ;

Vu la lettre du 16 mai 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 20 juin 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 3 juin 2013 sans information préalable ;

Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 6 juin 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 juin 2013 :

- le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

- les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;

- les observations de Me Guenot, conseil de M. et MmeA... ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

1. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, dans sa version applicable : " I. - 1. Les gains nets (...) retirés des cessions à titre onéreux d'actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d'un abattement d'un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième, lorsque les conditions prévues au II sont remplies. (...) / V. - Pour l'application du 1 du I, la durée de détention est décomptée à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres ou droits, et : (...) 6° Pour les titres ou droits acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, à partir du 1er janvier 2006. " ; qu'aux termes de l'article 150-0 D ter du même code, dans sa version applicable : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : (...) 2° Le cédant doit : a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; (...) " ; que le 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts, d'une part, mentionne notamment les fonctions de gérant de société, et d'autre part, précise que ces fonctions " doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale [qui] doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu (...) " ;

2. Considérant que MmeA..., gérante de la société de transport sanitaire Alpha 54, a cédé le 28 février 2006 la totalité des parts qu'elle détenait dans cette société puis a fait valoir ses droits à la retraite ; que l'intéressée et son époux ont appliqué aux gains nets retirés de la cession des parts sociales en 2006 l'abattement prévu par les articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du code général des impôts ; que l'administration a remis en cause l'application de cet abattement et a soumis la plus-value réalisée à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au motif que Mme A...ne justifiait pas avoir perçu une rémunération normale au titre de ses fonctions de gérante, pendant les cinq années précédant la cession des parts sociales ; qu'il est constant que Mme A...a perçu, en qualité de gérante de la société Alpha 54, une rémunération de 9 146 euros en 2001, 2 274 euros en 2002 et 1 000 euros en 2004, les années 2003 et 2005 n'ayant donné lieu à aucune rémunération ; qu'il résulte cependant de l'instruction que la société Alpha 54 a été créée le 8 octobre 1994 dans le but de reprendre le fonds de commerce de la SARL Ambulances Wolff laquelle avait été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Nancy en date du 20 septembre 1994 ; que la nouvelle société a enregistré un chiffre d'affaires en constante diminution entre les années 2001 à 2005 et n'a dégagé que de faibles bénéfices au titre des exercices 2001 et 2004 alors que des déficits ont été comptabilisés au titre des exercices 2002, 2003 et 2005 ; que la réduction, voire la suppression de la rémunération de Mme A..., pendant les cinq années précédant la cession de ses parts sociales, se justifiait ainsi par les difficultés économiques et financières de la société et le souci de la gérante d'assurer la pérennité de l'entreprise et de sauvegarder l'emploi des salariés ; que dans les circonstances particulières de l'espèce, la rémunération de Mme A...doit être regardée comme normale au sens du 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts, auquel renvoie l'article 150-0 D ter du même code compte tenu de la nature, de l'activité de l'entreprise exploitée ainsi que de ses résultats, nonobstant le montant de la plus-value dégagée lors de la cession qui résulte des conditions particulières de création de la société ; que, par suite, M. et Mme A...pouvaient prétendre au bénéfice de l'abattement prévu par les dispositions précitées du code général des impôts sur la plus-value qu'ils ont réalisée lors de la cession des parts de la société Alpha 54 ;

4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur conclusion en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignées, au titre de l'année 2006, pour un montant de 13 792 euros ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser M. et Mme A... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nancy 28 février 2012 est annulé.

Article 2 : M. et Mme A... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 ainsi que des intérêts de retard et pénalités correspondants.

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

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