Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 14 juin 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 9901321 en date du 24 février 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a fait droit à la demande de la SA FITECO tendant à la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1994 et des pénalités y afférentes ;
2°) de remettre à la charge de la SA FITECO la retenue à la source déchargée par le Tribunal administratif de Nantes ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 avril 2006 :
- le rapport de Mme Gélard, rapporteur ;
- les observations de Me Bidegainberry, avocat de la SA FITECO ;
- et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;
Sur le principe de l'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : “… 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par le 1 de l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Un décret fixe les modalités et conditions d'application de cette disposition…” ; que l'article 109 du même code dispose : “1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices...” ; qu'aux termes de l'article 112 dudit code : “Ne sont pas considérés comme revenus distribués : 1° Les répartitions présentant pour les associés ou actionnaires le caractère de remboursements d'apports ou de primes d'émission. Toutefois, une répartition n'est réputée présenter ce caractère que si tous les bénéfices et les réserves autres que la réserve légale ont été auparavant répartis... 6° Les sommes ou valeurs attribuées aux actionnaires au titre de rachat de leurs actions, lorsque ce rachat est effectué dans les conditions prévues aux articles 217 ;1 ou 217 ;2 à 217 ;5, modifiés, de la loi n° 66 ;537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales...” ;
Considérant qu'au cours de l'année 1994, la SA FITECO a racheté les actions détenues par l'un de ses actionnaires dont le domicile était situé hors de France, les a inscrites à un compte d'immobilisations, puis les a revendues quelques mois plus tard à l'une de ses filiales ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a regardé les sommes versées comme distribuées à un actionnaire ayant son domicile fiscal hors de France, et, en conséquence, a assujetti la société à la retenue à la source prévue par l'article 119 bis 2 précité du code général des impôts ; que la circonstance relevée par le tribunal que les actions rachetées n'ont pas été annulées par la société n'est pas de nature à écarter la qualification de revenus distribués au sens de l'article 109-1-2° du code général des impôts qu'invoque l'administration ; que c'est par suite à tort, que le Tribunal administratif de Nantes s'est fondé sur ce seul motif pour accorder la décharge de l'imposition litigieuse ;
Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SA FITECO tant en première instance qu'en appel ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que les sommes versées par la société à son actionnaire n'ont pas le caractère de remboursement d'apports ou de primes d'émission et que le rachat d'actions ne s'est pas effectué dans les conditions prévues aux articles 217-1 ou 217-2 à 217-5 de la loi du 26 juillet 1966 ; que l'administration était, dès lors, fondée à les regarder comme des sommes mises à la disposition d'un actionnaire au sens de l'article 109-1-2° du code général des impôts, sans que puisse y faire obstacle l'absence de partage partiel d'actif, d'annulation des titres ou de réduction de capital ; que les moyens tirés de l'article 161 du code général des impôts applicable en cas d'annulation de titres rachetés, et de la documentation administrative de base 4 J-1224 du 1er novembre 1995 qui le commente sont inopérants ;
Sur l'assiette de l'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article 48 de l'annexe II au code général des impôts pris pour l'application de l'article 119 bis 2 précité : “1. La retenue à la source mentionnée au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts est liquidée sur le montant brut des revenus mis en paiement.” ; qu'en vertu de ces dispositions l'administration était fondée à asseoir la retenue à la source assignée à la SA FITECO sur la totalité de la somme mise en paiement ; que la documentation administration 4 J-1224 du 1er novembre 1995 ne comporte pas sur ce point d'interprétation de la loi fiscale contraire à celle dont il est fait application ; que l'imposition étant conforme à la loi, le moyen tiré d'une discrimination fiscale entre résidents et non résidents ou selon que le rachat s'effectue avec ou sans annulation des titres est inopérant en l'absence de moyen tiré de conventions internationales ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a fait droit à la demande de la SA FITECO ;
Sur les conclusions de la SA FITECO tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SA FITECO la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nantes en date du 24 février 2004 est annulé.
Article 2 : La retenue à la source à laquelle la SA FITECO a été assujettie au titre de l'année 1994 et dont la décharge a été accordée par le tribunal administratif est remise à sa charge.
Article 3 : Les conclusions de la SA FITECO tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à la SA FITECO.
N° 04NT00710
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