Vu la requête, enregistrée le 14 mars 2007, présentée pour M. Jean-Marie X, demeurant ..., par Me Le Camus, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; M. X demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 04-3095 en date du 3 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et 1997 ;
2°) de prononcer la décharge demandée ;
3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mai 2008 :
- le rapport de M. Grangé, rapporteur ;
- les observations de Me Le Camus, avocat de M. X ;
- et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;
Sur la prescription :
Considérant que l'administration, par une notification de redressement du 18 octobre 1999, a remis en cause, selon la procédure de répression des abus de droit, tant le caractère commercial de l'activité des SARL Immo Delmaz I et Immo Delmaz II que l'imputation sur le revenu global de M. et Mme X des déficits déclarés par ces sociétés, sociétés dont les contribuables sont associés, et qui avaient opté pour l'imposition de leurs résultats à l'impôt sur le revenu au nom de leurs associés ; que par une notification de redressement du 25 mars 2002 le service a entendu procéder au même redressement, selon la procédure contradictoire, en se fondant sur le motif que les sociétés en cause n'exerçaient pas d'activité de marchand de biens au sens de l'article 35 du code général des impôts, et que, dès lors, leurs résultats n'ayant pas de caractère industriel et commercial, condition à laquelle est subordonnée l'option pour le régime des sociétés de personnes, leurs déficits ne pouvaient, par suite, être imputés sur le revenu global des associés ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : “Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...)” ; et qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : “La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement (...)” ;
Considérant qu'il est constant que la notification de redressement du 18 octobre 1999, dont la régularité n'est pas contestée, est intervenue dans le délai de reprise dont dispose l'administration pour chacune des années d'imposition concernées, et a, dès lors, interrompu la prescription à hauteur des montants de redressements notifiés et ouvert à l'administration un nouveau délai de reprise ; que la notification de redressement du 25 mars 2002 est elle-même intervenue à l'intérieur de ce nouveau délai de reprise ouvert par la notification précédente ; que, contrairement à ce qui est soutenu, cette notification de redressement régulièrement motivée, et qui n'a pas majoré les redressements initiaux, a à son tour interrompu la prescription, alors même qu'elle n'a pas formellement annulé ni remplacé la notification précédente ; qu'elle a ouvert à l'administration un nouveau délai de reprise s'achevant le 31 décembre 2005 ; qu'ainsi la prescription n'était pas acquise le 31 décembre 2003 lors de la mise en recouvrement des impositions contestées ; que le moyen tiré de ce que le décompte des intérêts de retard a été arrêté au dernier jour du mois de la notification de redressement du 18 octobre 1999 est inopérant ;
Sur l'activité commerciale :
Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : “(...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités de sociétés en commandite simple sont (...) personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 3° Des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues (...) par l'article 239 bis AA (...)” ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA du code : “Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe et entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 (...)” ; qu'aux termes de l'article 35 du même code : “I. Présentent (...) le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés (...)” ;
Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la SARL Immo Delmaz I, créée le 29 novembre 1991, a fait l'acquisition le 23 décembre 1991 d'un appartement situé à Paris et s'est placée sous le régime des marchands de biens prévu par l'article 1115 du code général des impôts ; qu'elle a revendu cet appartement le 22 novembre 1996, pour un prix sensiblement inférieur à son prix d'acquisition à une société constituée des mêmes associés ; que la SARL Immo Delmaz I avait antérieurement acquis en 1992 un local technique de valeur modeste revendu également à perte en 1997, puis a réalisé un nouvel achat immobilier à la fin de l'année 1999 ;
Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la SARL Immo Delmaz II, créée le 26 mars 1992, a fait l'acquisition le 5 mai 1992 d'une maison d'habitation qui a été affectée à l'habitation principale de M. et Mme X ; que cet immeuble a été revendu le 30 avril 1997 à une société détenue en quasi totalité par M. et Mme X et leurs enfants ; que la société n'a réalisé aucune autre acquisition avant l'année 2000 ;
Considérant que si le requérant fait valoir que les deux sociétés ont réalisé six opérations d'achat revente d'immeubles entre 1991 et 2001, il résulte de l'instruction que trois de ces immeubles ont été acquis plus de huit ans après la création des sociétés dont l'essentiel de l'activité a, en fait, été consacrée à l'acquisition de deux logements qui ont été occupés, avant comme après leur revente, par le contribuable, dont l'un à titre de résidence principale ; que le nombre de ces opérations est, en tout état de cause, insuffisant pour que puisse être regardée comme satisfaite en l'espèce la condition d'habitude inhérente à l'exercice effectif d'une activité de marchand de biens ; que le requérant n'est pas fondé à se prévaloir de la documentation administrative de base 8 M 1111 du 30 juin 1998 qui ne comporte pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ;
Considérant que, dans ces conditions, les moyens tirés de ce que l'activité des sociétés procéderait d'une intention spéculative sont inopérants ; que le requérant n'est pas fondé à se prévaloir de la documentation administrative DB 8 D 1111 et de la réponse ministérielle du 14 juin 1969 à M. Mathieu relatives à cette notion ;
Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit que l'administration était fondée à considérer que les sociétés Immo Delmaz I et II n'exerçant pas d'activité commerciale ne pouvaient opter pour l'imposition de leurs résultats à l'impôt sur le revenu et que, par suite, les déficits en résultant ne pouvaient être imputés sur le revenu global de leurs associés en application de l'article 156 du code général des impôts ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à M. X la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. X est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Marie X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
N° 07NT00617
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