| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 12 janvier 2016, 14NT00670

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société RLS Delta Neu, société par actions simplifiée, a demandé au tribunal administratif d'Orléans d'annuler le contrat passé entre la région Centre et la société Samsoud Applications relatif à la " réfection du système de dépoussiérage de l'atelier de menuiserie et ventilation du laboratoire résine " du lycée Henri Brisson à Vierzon, ou à titre subsidiaire de le résilier, et de condamner la région Centre à lui verser la somme de 69 347,30 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du marché, assortie d'intérêts au taux légal à compter de la date d'enregistrement de sa demande.

Par un jugement n° 1302335 du 16 janvier 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 et 27 mars 2014, et le 13 avril 2015, la société RLS Delta Neu SAS, représentée par MeD..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 16 janvier 2014 ;

2°) d'annuler le marché conclu entre la région Centre et la société Samsoud Applications ;

3°) de condamner la région Centre à lui verser une somme de 68 425 euros, en réparation du préjudice causé par son éviction illégale, assortie des intérêts au taux légal ;

4°) de mettre à la charge de la région Centre le versement d'une somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est insuffisamment motivé s'agissant de la réponse au moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dans l'évaluation de son offre au regard du sous-critère " moyens humains " : le tribunal administratif l'a écarté au vu du seul rapport d'analyse des offres alors qu'elle a fondé son argumentation sur son mémoire technique ;

- l'objet principal du marché litigieux est un marché de fournitures d'équipements de dépoussiérage et ventilation, dont les travaux de pose et câblage ne sont que l'accessoire et ne constituent pas ou que très marginalement, des travaux de bâtiment ou de génie civil, il s'agissait concrètement de raccorder les machines à bois de l'atelier à un collecteur principal, lui-même raccordé à un dépoussiéreur ou ventilateur, et le seuil de 200 000 euros est dépassé ; il en résulte, outre le fait qu'il fallait une publication de l'avis d'appel public à la concurrence au JOUE et que seule la commission d'appel d'offres était compétente pour attribuer le marché, que le recours à une procédure adaptée était illégal ;

- la modification unilatérale et injustifiée de son offre de prix par le pouvoir adjudicateur constitue une autre illégalité substantielle affectant la validité du contrat, que l'on soit en procédure adaptée comme en procédure formalisée ;

- l'appréciation des mérites comparés des offres est, avant comme après négociation, entachée de plusieurs erreurs manifestes d'appréciation, alors notamment que la requérante avait proposé d'entrée de jeu la possibilité de mise en veille des installations que l'attributaire n'a proposé qu'au stade de la négociation ;

- dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché, elle est fondée à solliciter réparation de son manque à gagner, pour un montant correspondant à la perte de marge bénéficiaire nette de 23%, soit une somme de 68 425 euros, augmentée des intérêts légaux.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 novembre 2014, la région Centre, représentée par MeF..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société RLS Delta Neu le versement d'une somme de 4 680 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement n'est pas entaché de l'irrégularité alléguée ;

- le marché litigieux est un marché de travaux, donnant lieu à des opérations relevant des techniques de travaux de bâtiment et des interventions sur la toiture, la façade, la charpente et le sol ; l'acte d'engagement et le CCAP renvoyaient au CCAG travaux, l'exécution du marché, prévue pour durer 8 semaines, requérait l'intervention d'un maître d'oeuvre, d'un contrôleur technique et d'un coordonateur sécurité et protection de la santé ; en ce sens également l'importance des sommes prévues aux postes 2.1.5, 2.1.6, 2.1.8, 2.1.10, 3.1.5, 3.1.6, 4.1.4 à 4.17 et les postes 2.2, 3.2 et 4.2 de la DPGF ;

- subsidiairement, l'intérêt général commande de ne pas annuler ce marché, au demeurant entièrement exécuté ;

- en l'absence de faute commise par le pouvoir adjudicateur, la demande indemnitaire sera rejetée ; subsidiairement, la requérante, dont l'offre de prix a été classée en 5ème rang, ne justifie d'aucune chance sérieuse de se voir attribuer le marché, elle ne peut dès lors réclamer l'indemnisation de son manque à gagner, lequel ne saurait au surplus être déterminé en fonction du taux de marge brute.

Par un mémoire, enregistré le 5 novembre 2015, la société Samsoud Applications, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société RLS Delta Neu le versement d'une somme de 3 000 euros par application de l'article L. 761-1 du CJA.

Elle soutient que :

- aucun des moyens soulevés par la société RLS Delta Neu à l'appui de sa contestation de la validité du contrat n'est fondé ;

- la CADA a confirmé par avis du 31 mars 2011 que le mémoire technique de l'attributaire n'était pas au rang des documents communicables dès lors qu'il est couvert par le secret en matière industrielle et commerciale ;

- le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle a proposé une solution technique innovante, comportant un détecteur de présence et la mise en veille des installations non sollicitées, permettant des économies d'énergie et une réduction des nuisances sonores.

Un mémoire présenté pour la région Centre a été enregistré le 12 décembre 2015.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Loirat, président assesseur,

- les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,

- et les observations de MeG..., représentant la société RLS Delta Neu, et de MeA..., représentant la région Centre.

1. Considérant que le lycée Henri Brisson de Vierzon possède plusieurs ateliers et laboratoires techniques dont un atelier de modelage et un laboratoire résine pour les élèves de la filière bois ; que dans le courant de l'année 2008 des travaux de restructuration de cet atelier de modelage ont été entrepris, incluant notamment la réfection du système de chauffage et ventilation centrale de traitement d'air et d'aspiration des machines à bois ; qu'après achèvement de ces travaux, des défauts d'évacuation des poussières de bois et des bruits anormaux provenant de ces machines ont été constatés, conduisant la région Centre à mandater le bureau de contrôle technique Veritas qui a conclu à la présence de polluants dangereux pour la santé et à des risques d'explosion ; que la région Centre a été contrainte de fermer l'atelier jusqu'à la réalisation des travaux préconisés par la CARSAT, compétente en matière de prévention des risques professionnels ; que la collectivité publique a émis un avis d'appel à la concurrence en date du 12 mars 2013 ayant pour objet la " réfection du système de dépoussiérage de l'atelier de menuiserie et ventilation du laboratoire résine " du lycée Henri Brisson à Vierzon ; que, par lettre du 24 mai 2013, la région Centre a informé la société RLS Delta Neu du rejet de son offre, classée à la deuxième place ; que, par courrier du 14 août 2013, la société requérante a demandé à la région Centre une indemnisation en raison du préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de son éviction, selon elle illégale, du marché ; que par la présente requête, la société RLS Delta Neu relève appel du jugement n°1302335 du 16 janvier 2014 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché public conclu le 4 avril 2013 avec la société Samsoud Applications et à la condamnation de la région Centre à lui verser une indemnité de 69 347,30 euros en réparation de son préjudice ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que la société RLS Delta Neu soutient que le jugement est insuffisamment motivé dans sa réponse à son moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation du sous-critère " moyens humains " du critère de la valeur technique, en reprochant aux premiers juges de ne s'être fondés que sur le rapport d'analyse des offres et de ne pas avoir pris en compte l'ensemble des pièces qu'elle avait produites ; que, toutefois, le tribunal administratif n'était pas tenu de répondre à tous les arguments et documents de la requérante, qui ne précise pas en quoi il aurait été déterminant pour la solution du litige que tel point précis de son argumentation fasse l'objet d'une réponse spécifique ; que le jugement n'est, ainsi, pas entaché de l'insuffisance de motivation alléguée ;

3. Considérant que figurent au dossier de première instance, outre l'ensemble des documents composant le dossier de consultation des entreprises, notamment le règlement de la consultation et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le mémoire technique de la requérante et un tableau détaillé d'analyse des offres respectives de la requérante et de l'attributaire ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que le tribunal aurait dû s'estimer insuffisamment informé et demander au pouvoir adjudicateur la production du mémoire technique de la société Samsoud Applications, alors surtout que le caractère communicable de ce document était incertain compte tenu de la protection due aux secrets industriels et commerciaux ;

Sur la validité du contrat :

4. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : " III.-Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. / Les marchés publics de fournitures sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels. / Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services. / (...)/ Un marché public ayant pour objet l'acquisition de fournitures et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation de celles-ci, est considéré comme un marché de fournitures " ; qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. (...) Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. " ; qu'aux termes de l'article 26 du même code : " II.-Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : (...) 2° 200 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales, (...) 5° 5 000 000 € HT pour les marchés de travaux. " ;

6. Considérant qu'il résulte du dossier de consultation des entreprises et des stipulations du CCTP, que compte tenu, d'une part, de la nature des prestations attendues, de conception et d'adaptation spécifique de l'installation de captage des poussières bois de l'atelier de modelage et du système de ventilation du laboratoire résine aux installations existantes, se traduisant par l'exigence de notes de calcul et d'études d'exécution, d'autre part, de la nécessité de procéder à des travaux à caractère immobilier pour déposer les ouvrages existants, démolir puis reconstruire la dalle support en béton, et réaliser les travaux de tuyauteries et câblages pour installer les nouveaux équipements, ainsi que des conditions de réalisation de ces travaux devant s'échelonner sur plusieurs semaines et réalisés sous la direction d'un maître d'oeuvre et en présence d'un contrôleur technique, enfin, de l'importance des moyens humains à mettre en oeuvre pour la réalisation de ce marché, ainsi qu'il ressort notamment du mémoire technique de la société RLS Delta Neu, les travaux commandés par la région Centre ne pouvaient être regardés comme des prestations accessoires à la fourniture des équipements d'aspiration et de ventilation, quand bien même le coût de ces derniers excédait celui des travaux ; qu'ainsi, en vertu des dispositions précitées du dernier alinéa du III de l'article 1er du code des marchés publics, il s'agissait d'un marché public de travaux ; que dès lors que son montant n'excédait pas le seuil mentionné au 5° du II de l'article 26 du même code, la société RLS Delta Neu n'est pas fondée à soutenir que la région Centre n'a pu régulièrement mettre en oeuvre la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics ;

7. Considérant, en deuxième lieu, que la société RLS Delta Neu soutient que la région Centre aurait procédé à une modification unilatérale de son offre en faisant passer le prix global et forfaitaire de celle-ci avant négociation de 297 500 à 301 510 euros HT ; qu'il est constant que l'analyse des offres avant négociation mentionne, s'agissant de l'évaluation de l'offre de la société RLS Delta Neu au regard du critère du prix, un montant " à l'ouverture " de 297 500 euros, et un montant " vérifié " de 301 510 euros, avec le commentaire suivant : " erreur de calcul. Prix retenu = somme des postes DPGF " ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que le pouvoir adjudicateur a ainsi entendu en réalité modifier de lui-même une erreur de calcul du prix global et forfaitaire de l'offre initiale de la requérante ; que, toutefois, cette irrégularité est sans influence sur la validité du contrat conclu dans la mesure où, d'une part, elle ne porte pas sur le prix de l'offre définitive de la société RLS Delta Neu ; que, d'autre part, le principe de l'intangibilité des offres, invoqué par la requérante, ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ;

8. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte du règlement de la consultation que la région Centre a retenu, pour la sélection des offres, outre le critère du prix noté sur 40 points, le critère de la valeur technique, noté sur 60 points et apprécié au regard de quatre sous-critères, la description de la solution technique, pour 25 points, la méthodologie d'intervention et planning, pour 15 points, les moyens humains, pour 10 points et les moyens environnementaux, également pour 10 points ; que la société RLS Delta Neu soutient qu'en choisissant la société Samsoud Applications, le pouvoir adjudicateur a commis plusieurs erreurs manifestes d'appréciation dans l'analyse comparée des offres ;

9. Considérant que la première des erreurs invoquées tiendrait à ce que la requérante et la société Samsoud Applications, attributaire, ont obtenu la même note de 20/25 sur le sous-critère 1 " Description de la solution technique " avant négociation, alors que leurs appréciations divergeaient, et que l'augmentation de la note de l'attributaire de deux points la portant à 22/25 après négociation ne serait aucunement justifiée ; que, d'une part, la société RLS Delta Neu ne saurait utilement comparer son offre à celle de l'attributaire dans l'état où elle se trouvait avant la négociation et non dans l'état où elle a été effectivement sélectionnée ; que, d'autre part, il ressort du tableau comparatif du rapport d'analyse des offres que les deux sociétés proposaient dès le départ un moto-ventilateur permettant " une souplesse de réglage et des économies d'énergie en pilotant le débit au plus près du besoin " et que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'évolution proposée par l'attributaire après négociation n'a pas consisté à adopter le même procédé figurant ab initio dans son offre à elle mais permettait un supplément d'économie d'énergie, par l'apport d'un procédé de mise en veille innovant comportant un système de détection de présence installé sur plusieurs équipements de l'atelier, permettant des économies de fonctionnement et une diminution du niveau sonore ;

10. Considérant que la société RLS Delta Neu soutient également qu'elle aurait du obtenir tous les points dans la notation du sous-critère 2 de la valeur technique " Méthodologie d'intervention et planning " dès lors qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que son offre répondait en tous points au cahier des charges et qu'elle n'a obtenu pourtant que 13/15, alors que le planning fourni par la société Samsoud Applications était jugé " peu détaillé " et que celle-ci a néanmoins obtenu 12/15 à ce même sous-critère ; qu'il résulte en réalité de l'instruction, en particulier des remarques respectivement portées dans le tableau comparatif d'analyse des offres, que les appréciations des offres de la requérante et de l'attributaire pour le sous-critère susmentionné étaient proches, avec des points forts différents, et que l'écart d'un point les distinguant pour ce sous-critère n'apparaît pas manifestement injustifié ;

11. Considérant que, sur la notation du sous-critère 3 " Moyens humains " de la valeur technique, la société RLS Delta Neu se plaint de ce que son offre, qui était complète et optimale, n'a obtenu que 8/10 et aurait été " manifestement sous-évaluée ", tandis que celle de la société Samsoud Applications, qui était simplement " satisfaisante ", a été notée 10/10 et ainsi surévaluée ; que, toutefois, elle ne peut utilement invoquer la circonstance que son offre initiale à 8/10 aurait été sous-évaluée, puisqu'après négociation elle a obtenu la note maximale de ce sous-critère à 10/10 ; que l'appréciation de l'offre de l'attributaire en termes de " moyens humains " la fait apparaître comme complète, d'un bon niveau et satisfaisante, ce qui lui vaut également la note de 10/10, sans qu'il résulte de l'instruction qu'au regard des éléments de l'offre cette dernière note serait manifestement surévaluée ;

12. Considérant, enfin, que la société RLS Delta Neu soutient qu'alors que sa propre note de 9/10 est restée identique, la notation de l'offre de la société Samsoud Applications sur le sous-critère 4 " Moyens environnementaux " aurait été surévaluée en étant portée de 7 à 9 sur 10 après négociation, dans la mesure où l'attributaire n'a apporté à son offre sur ce sous-critère que des modifications mineures portant sur la mise en veille de l'installation ; qu'il résulte toutefois du tableau comparatif des offres que pour celle de la requérante comme pour celle de l'attributaire, sur ce sous-critère 4 de la valeur technique, il est énoncé que " l'ensemble montre une prise en charge des contraintes environnementales d'un bon niveau " et qu'après négociation les offres apparaissent équivalentes, la revalorisation de deux points de la note de Samsoud Applications s'expliquant notamment par l'apport d'un procédé de mise en veille innovant ;

13. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 8 à 12 que l'appréciation par le pouvoir adjudicateur de la valeur respective des offres de la société RLS Delta Neu et de la société Samsoud Applications n'est pas entachée des erreurs manifestes invoquées ; qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 5 à 12 que les irrégularités alléguées du contrat doivent être écartées et que, par voie de conséquence, la société RLS Delta Neu n'est pas fondée à demander réparation du préjudice en résultant pour elle ;

14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société RSL Delta Neu n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu entre la région Centre et la société Samsoud Applications et à la condamnation de la région Centre à lui verser la somme de 69 347,30 euros en réparation de son préjudice ; ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Centre, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société RLS Delta Neu au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société RLS Delta Neu le versement à la région Centre et à la société Samsoud Applications d'une somme de 2 000 euros chacune, au titre de ces mêmes frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société RLS Delta Neu SAS est rejetée.

Article 2 : La société RLS Delta Neu SAS versera à la région Centre et à la société Samsoud Applications une somme de 2 000 euros (deux mille euros) chacune, par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à société RLS Delta Neu SAS, à la région Centre, à la société Samsoud Applications et au préfet du Cher.

Délibéré après l'audience du 22 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- Mme Loirat, président-assesseur,

- M.E..., faisant fonction de premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 janvier 2016.

Le rapporteur,

C. LOIRATLe président,

L. LAINÉ

Le greffier,

M. B...

La République mande et ordonne au préfet du Cher en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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