| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 15 mars 2018, 16NT01310

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Etablissements Pierre Montenay a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge des suppléments de prélèvement forfaitaire libératoire et de prélèvements sociaux auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2010 pour un montant total de 163 960 euros, d'une part, et d'ordonner le remboursement de cette somme, d'autre part.

Par le jugement n° 1404408 du 23 février 2016, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 22 avril 2016 et le 2 mai 2017, la SAS Etablissements Pierre Montenay, représentée par MeA..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de faire droit à sa demande à fin de décharge et de remboursement, augmentée des intérêts moratoires ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les premiers juges n'ont pas justifié le lien entre son obligation légale de déclarer et d'opérer les prélèvements nécessaires et le fait qu'en cas de désaccord sur la déclaration faite par la société sur la base des éléments transmis par 1'actionnaire, la procédure contradictoire doit être menée avec la société ;

- la procédure est irrégulière dès lors que la proposition de rectification aurait dû être adressée à M. B...compte tenu notamment de sa qualité de contribuable et de redevable de l'imposition selon l'instruction n° 5 I-5-08 n° 77 du 1er août 2008 ;

- elle était dans l'impossibilité de déterminer le prix de revient ou d'acquisition des titres, nécessaire à la mise en oeuvre de l'article 161 du code général des impôts ;

- l'administration aurait dû l'informer de ce qu'elle ne pouvait prendre en charge le montant redressé ;

- elle ne peut prendre en charge l'imposition qui est légalement celle de M. B...sauf à commettre un acte anormal de gestion ;

- elle n'est pas responsable de la détermination du prix d'acquisition des titres faite par M.B..., qu'elle n'a pas à contrôler, sans que son obligation déclarative puisse constituer une décision de gestion ;

- M. B...était libre de recourir à la méthode de calcul qu'il souhaitait sans qu'il eût besoin de formaliser une option, dès lors que celle-ci était libre selon l'instruction du 13 octobre 2006, celle du prix moyen pondéré n'étant qu'indicative et l'administration fiscale ayant admis un autre mode de calcul pour les titres provenant d'une opération de fusion.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 octobre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Delesalle,

- et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

1. Considérant que la société par actions simplifiée (SAS) Etablissements Pierre Montenay, qui exerce une activité de location d'immeubles et de gestion de trésorerie, et dont le siège social est à Tours, a procédé le 25 novembre 2010 au rachat de 1 616 de ses actions à M. B..., son principal actionnaire, dans le cadre d'une opération de réduction de son capital ; qu'ayant fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, étendue au 31 octobre 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, lui ont été notifiés, par une proposition de rectification du 18 avril 2012, des rehaussements concernant notamment le prélèvement libératoire forfaitaire prévu par l'article 117 quater du code général des impôts et les prélèvements sociaux au titre de l'année 2010 à raison d'une estimation plus faible du prix moyen pondéré d'acquisition des titres ; qu'elle relève appel du jugement du 23 février 2016 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge de la somme totale de 163 960 euros correspondante et à son remboursement, en sollicitant, en outre, en appel, le versement des intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales : " Sous réserve des dispositions de l'article L. 56, lorsque l'administration des impôts constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques dues en vertu du code général des impôts (...), les rectifications correspondantes sont effectuées suivant la procédure de rectification contradictoire définie aux articles L. 57 à L. 61 A (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 57 du même livre : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). " ;

3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 117 quater du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I.-1. Les personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B qui bénéficient de revenus éligibles à l'abattement prévu au 2° du 3 de l'article 158 peuvent opter pour leur assujettissement à un prélèvement au taux de 18 %, qui libère les revenus auxquels il s'applique de l'impôt sur le revenu (...). / II. - Lorsque la personne qui assure le paiement des revenus pour lesquels le contribuable opte pour le prélèvement prévu au I est établie en France, les revenus sont déclarés et le prélèvement correspondant est opéré et acquitté par ladite personne dans les délais prévus à l'article 1671 C (...). " ; qu'il résulte des termes mêmes du II de l'article 117 quater du code général des impôts que le redevable de la retenue à la source est la personne qui assure le paiement des revenus faisant l'objet du prélèvement au taux de 18 % ;

4. Considérant que la SAS Etablissements Pierre Montenay, qui est établie en France, avait la charge d'assurer le paiement des revenus pour lesquels M. B...a opté pour le prélèvement libératoire ; qu'il lui incombait en conséquence de déclarer ces revenus et d'opérer ce prélèvement ; qu'elle devait être regardée ainsi comme étant le contribuable visé à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, auquel une proposition de rectification devait être adressée et à l'égard duquel la procédure contradictoire devait être menée ; qu'elle ne peut utilement se prévaloir de ce qu'il appartenait à M. B...de déterminer et de communiquer les éléments nécessaires à l'imposition ou de ce que la loi ne met pas à la charge de l'établissement payeur une obligation de contrôle de ces derniers ; que, par suite, la circonstance que M. B... n'ait pas reçu notification de la proposition de rectification n'a pas été de nature à entacher la régularité de la procédure d'imposition ;

5. Considérant que la SAS Etablissements Pierre Montenay ne peut utilement se prévaloir de l'instruction n° 5 I-5-08 du 1er août 2008 sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dès lors que cette instruction a trait à la procédure d'imposition ;

Sur le bien-fondé des impositions :

6. Considérant qu'aux termes de l'article 161 du code général des impôts dans sa rédaction applicable : " Le boni attribué lors de la liquidation d'une société aux titulaires de droits sociaux en sus de leur apport n'est compris, le cas échéant, dans les bases de l'impôt sur le revenu que jusqu'à concurrence de l'excédent du remboursement des droits sociaux annulés sur le prix d'acquisition de ces droits dans le cas où ce dernier est supérieur au montant de l'apport. Lorsque les droits ont été reçus, à compter du 1er janvier 2000, dans le cadre d'une opération d'échange dans les conditions prévues à l'article 150-0 B, au quatrième alinéa de l'article 150 A bis en vigueur avant la date de promulgation de la loi de finances pour 2004 (n° 2003-1311 du 30 décembre 2003) ou au II de l'article 150 UB, le boni est calculé à partir du prix ou de la valeur d'acquisition des titres ou droits remis à l'échange, diminué de la soulte reçue ou majoré de la soulte versée lors de l'échange / Les dispositions de la première phrase du premier alinéa sont applicables dans le cas où la société rachète au cours de son existence les droits de certains associés, actionnaires ou porteurs de parts bénéficiaires. " ;

7. Considérant, d'une part, que, compte tenu des obligations déclaratives et de paiement à la charge de la seule société ainsi qu'il a été dit au point 4 du présent arrêt, celle-ci ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elle était dans l'impossibilité de déterminer le prix de revient ou d'acquisition des titres, nécessaire à la mise en oeuvre de l'article 161 du code général des impôts, de ce que l'administration aurait dû l'informer que le montant redressé ne pouvait être pris en charge par elle-même, de ce qu'elle ne pouvait prendre en charge l'imposition qui est légalement celle de M.B..., sauf à commettre un acte anormal de gestion, ou de ce qu'elle n'était pas responsable de la détermination du prix d'acquisition des titres faite par M.B..., qu'elle n'avait pas à contrôler, sans que son obligation déclarative pût constituer une décision de gestion ;

8. Considérant, d'autre part, que contrairement à ce que soutient la SAS Etablissements Pierre Montenay, il résulte du tableau établi par M. B...et qu'elle a produit au cours de la vérification, que pour déterminer le prix d'acquisition des titres rachetés, la société a appliqué la méthode dite du " prix moyen pondéré " d'acquisition en retenant un montant de 1 619 euros par action pour un prix de rachat de 1 856 euros ; qu'après intégration d'un certain nombre de titres omis et nouveau calcul, le service a estimé le prix d'acquisition à 1 301 euros pour un prix de rachat inchangé, en se fondant pour partie sur un " prix moyen pondéré " et pour partie, s'agissant des titres acquis à la suite d'une fusion faite en 1986, sur un prix établi à partir de la valeur de la SAS Etablissements Pierre Montenay et des sociétés absorbées en recourant à l'actif net de ces sociétés ; que l'utilisation de la méthode du prix moyen pondéré dans le tableau dont la SAS Etablissements Pierre Montenay a entendu se prévaloir constitue une décision de gestion que l'administration peut lui opposer, contrairement à ce que la société soutient ; que l'administration fait valoir sans être contestée que la méthode à laquelle elle a recouru pour déterminer la valeur d'acquisition des titres dans le cadre de la fusion intervenue en 1986 est justifiée par l'ancienneté de l'opération, qui empêche de déterminer un prix moyen pondéré, et aboutit globalement à une évaluation de la valeur d'acquisition des titres plus élevée que celle qui aurait résulté de l'application de la méthode du prix moyen pondéré ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à contester le recours à une telle méthode, qui lui est plus favorable et qu'elle a, d'ailleurs, repris pour procéder à sa propre estimation du prix d'acquisition des titres rachetés le 25 novembre 2010 ; que, par suite, c'est à bon droit que le service a estimé que, pour la détermination du boni prévu par l'article 161 du code général des impôts, le prix d'acquisition des titres rachetés par la SAS Etablissements Pierre Montenay devait être fixé à 1 301 euros ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Etablissements Pierre Montenay n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande à fin de décharge et de remboursement ; que, par voie de conséquence, doivent être rejetées ses conclusions présentées au titre de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Etablissements Pierre Montenay est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Etablissements Pierre Montenay et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 15 février 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Bataille, président de chambre,

- M. Delesalle, premier conseiller,

- Mme Malingue, premier conseiller.

Lu en audience publique le 15 mars 2018.

Le rapporteur,

H. DelesalleLe président,

F. Bataille

Le greffier,

C. Croiger

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16NT01310