Vu l'arrêt du 18 décembre 2008 et notamment son article 2 par lequel la Cour a sursis à statuer sur la requête présentée le 15 décembre 2006 pour la société ZTS OSOS, dont le siège est Ics Brigady 5 à Vrutky (03861) en Slovaquie, par la société civile professionnelle Ketchedjian et Bayle, tendant l'annulation du jugement n° 9914189 du 15 juin 2006 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1994 à 1996 et la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes, jusqu'au prononcé des ordonnances du premier président de la Cour d'appel de Paris saisi le 28 novembre 2008 par la société d'un appel de l'ordonnance rendue le 4 décembre 1996 par le premier juge délégué par le président du Tribunal de grande instance de Paris autorisant la visite domiciliaire du 11 décembre 1996 et d'un recours à l'encontre du déroulement des opérations de visites et de saisie et jusqu'au prononcé des ordonnances du premier président de la Cour d'appel de Versailles saisi le 2 décembre 2008 d'appels de l'ordonnance rendue le 28 novembre 1996 par le président du Tribunal de grande instance de Versailles et de l'ordonnance rendue le 28 novembre 1996 par le vice-président du Tribunal de grande instance de Nanterre et de deux recours à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie ;
....................................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention fiscale du 1er juin 1973 conclue entre la France et la Tchécoslovaquie ;
Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2011 :
- le rapport de M. Bossuroy, rapporteur,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,
- les observations de Me Ketchedjian, pour la société ZTS OSOS,
et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 23 septembre 2011 par Me Ketchedjian, pour la société ZTS OSOS ;
Sur l'étendue du litige :
Considérant que, par une décision du 12 octobre 2009, postérieure à l'introduction de la requête le directeur de la direction nationale des vérifications de situations fiscales a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 122 368 918 euros, des retenues à la source mises à la charge de la société ZTS OSOS au titre des années 1994, 1995 et 1996 ainsi que des pénalités y afférentes ; que les conclusions de la requête de la société ZTS OSOS relatives à cette retenue à la source sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;
Sur le surplus des conclusions de la requête :
En ce qui concerne le principe de l'imposition en France de la société à l'impôt sur les sociétés et à la retenue à la source :
S'agissant de l'application du droit interne :
Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ; que l'administration a produit au dossier des courriers à l'en-tête de la société ZTS OSOS datés des années 1994 à 1996, adressés sous la signature de M. Pierre-Joseph A à des clients et fournisseurs et indiquant expressément ses coordonnées de téléphone et télécopie d'un bureau parisien sous les termes Paris branch office , un courrier en date du 6 avril 1994 adressé par M. A au nom de la société ZTS OSOS à l'attention du chargé de défense du Cameroun, dans lequel il est expressément précisé que l'activité est exercée avenue Montaigne à Paris, plusieurs contrats et projets de contrat mentionnant expressément l'existence d'un bureau à Paris, et notamment un projet de contrat de vente daté de l'année 1995 entre la société ZTS OSOS et l'Etat congolais précisant que le vendeur est la Société ZTS OSOS dont le bureau de représentation pour la France et l'Afrique est situé au 56, avenue Montaigne - 75008 dûment représentée aux présentes par Monsieur Pierre-Joseph A ou Monsieur B , ainsi qu'un protocole d'accord conclu entre le G.I.E. Stired et la société ZTS OSOS dont le siège social est situé en Slovaquie et les bureaux administratifs chez Brenco France - 56, Av. Montaigne - 75008 Paris où domicile est élu pour le présent protocole et ses suites , enfin une sommation de payer datée du 14 février 1996 signifiée à la société ZTS-OSOS dans ses locaux désignés aux termes de cet acte : Paris Branch office chez Brenco 56 avenue Montaigne 75008 Paris ; qu'il résulte de l'ensemble de ses éléments, ainsi que de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 avril 2011statuant en matière correctionnelle auquel se réfère le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, que la société ZTS OSOS disposait en France, dans les locaux de la société Brenco France, d'un établissement exerçant une activité de commerce de matériel militaire ; que les bénéfices réalisés en France par cet établissement étaient par suite imposables en France à l'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions précitées du code général des impôts ;
S'agissant de la convention fiscale du 1er juin 1973 conclue entre la France et la Tchécoslovaquie :
Considérant qu'aux termes de l'article 7 de la convention susvisée : 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable et qu'aux termes de l'article 5 de la même convention : 1 Au sens de la présente convention, l'expression établissement stable désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité.... ; que, comme il a été dit ci-dessus, la société ZTS OSOS exerçait en France une activité de commerce de matériel militaire au sein d'un établissement stable ; qu'il suit de là que les stipulations précitées de la convention Tchécoslovaque ne s'opposaient pas à l'imposition en France des bénéfices de cet établissement ;
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie susvisée : IV. - 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : ... d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel... ; qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie qu'il n'appartient au juge administratif de contrôler ni la régularité des ordonnances du juge judiciaire autorisant des opérations de visite et de saisie ni la régularité du déroulement de ces opérations ; que, dès lors, les moyens tirés de ce que lesdites dispositions méconnaîtraient les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de l'article premier du premier protocole additionnel à cette convention du fait de l'insuffisance des garanties offertes au contribuable et de leur caractère de validation rétroactive sont inopérants ; que, par ailleurs, par les ordonnances susvisées intervenues à la suite de l'arrêt de la Cour décidant un sursis à statuer, les juges délégués par les premiers présidents des Cours d'appel de Paris et de Versailles ont rejeté les recours formés contre les ordonnances autorisant des opérations de visite et de saisies effectuées le 11 décembre 1996 dans les locaux de la société Brenco France et contre les conditions de déroulement de ces opérations ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification ; qu'il ressort de l'instruction que des avis de vérification ont été adressés à la société ZTS OSOS non seulement aux adresses mises à la disposition de la société en France, mais encore à l'adresse du siège social de la société en Slovaquie et que l'établissement parisien a été avisé que le pli pouvait être retiré à un bureau de poste ; que la société requérante ayant ainsi été régulièrement informée par l'envoi d'un avis de vérification n'est par suite pas fondée à soutenir que l'article L. 47 du livre des procédures fiscales aurait été méconnu ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 74 : Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers ; que la vérificatrice, qui avait prévenu de son premier passage, s'est rendue à quatre reprises dans les locaux de la société Brenco France où la société ZTS OSOS était hébergée, sans pouvoir rencontrer d'interlocuteur mandaté par la société vérifiée ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que le service avait effectué les diligences propres à prévenir la société de ses interventions ; que si le conseil de la société s'est enfin présenté à l'administration, c'est pour se borner à indiquer que la société n'avait ni activité ni local en France et que la comptabilité se rapportant aux opérations objet de la vérification se trouvait en Slovaquie ; qu'à défaut de permettre la vérification par l'administration des documents existants, alors au surplus que la société requérante s'était abstenue de réclamer l'avis de vérification laissé en instance par les services postaux, la société ZTS OSOS doit être regardée comme ayant fait obstacle au contrôle fiscal diligenté à son encontre ; que c'est par suite à bon droit que l'administration a procédé à l'évaluation d'office des résultats de l'activité exercée en France par la société, en application des dispositions précitées du livre des procédures fiscales ;
Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, relatif aux procédures de visite et de saisies, dans sa rédaction applicable à la procédure de redressement en litige : V. Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont, dès qu'ils ont été établis, adressés au juge qui a autorisé la visite ; une copie de ces mêmes documents est remise à l'occupant des lieux ou à son représentant. Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des locaux dans les six mois de la visite ; toutefois, lorsque des poursuites pénales sont engagées, leur restitution est autorisée par l'autorité judiciaire compétente. VI. L'administration des impôts ne peut opposer au contribuable les informations recueillies qu'après restitution des pièces et documents saisis ou de leur reproduction et mise en oeuvre des procédures de contrôle visées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 47 ; qu'il résulte de l'instruction que les locaux du 64 avenue Kleber à Paris constituaient le siège de la société Brenco France qui y exerçait son activité ; que la visite domiciliaire qui s'est déroulée dans ces locaux le 11 décembre 1996 s'est tenue en présence de deux employées de la société Brenco France, seules présentes sur les lieux et qui ont signé le procès verbal de visite et de saisie ; que dans ces conditions la société Brenco France doit être regardée comme l'occupante des locaux au sens des dispositions précitées du livre des procédures fiscales, nonobstant la circonstance que l'administration présumait alors que les mêmes locaux abritaient également l'établissement français de la société ZTS OSOS ; que les documents saisis lors de cette visite ont été restitués à M. Pierre A en sa qualité de dirigeant de cette société le 5 mars 1997 conformément aux dispositions du V de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que postérieurement à cette restitution ces documents étaient opposables à la société ZTS OSOS ; que, par suite, la société ZTS OSOS n'est pas fondée à soutenir que ces documents lui ont être opposés en méconnaissance du VI de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article L. 67 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure... Il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment de lieu de séjour ou séjourne dans des locaux d'emprunt ou des locaux meublés, ou a transféré son domicile fiscal à l'étranger sans déposer sa déclaration de revenus, ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers ; qu'aux termes de l'article L. 74 du même livre : Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 76 du même livre dans sa rédaction alors en vigueur : Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination... Les dispositions du présent article ne sont pas applicables dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 67. ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office, et notamment de celle tenant à l'obligation qui pèse sur le service de communiquer au contribuable qui le demande les pièces qu'il a pu recueillir auprès de tiers et qu'il a utilisées pour arrêter les bases de l'imposition ; qu'il suit de là que la société ZTS OSOS ayant régulièrement fait l'objet d'une évaluation d'office de ses bénéfices imposables en France pour opposition à contrôle fiscal, le moyen tiré par la requérante de ce que l'administration ne lui aurait pas, malgré sa demande, communiqué l'intégralité des pièces saisies au siège social de la société Brenco France et utilisées pour la détermination de ses bases d'imposition, est inopérant ;
Considérant, en dernier lieu, que la commission départementale des impôts ne pouvait intervenir dans le cadre d'une telle procédure d'évaluation d'office ; qu'ainsi la requérante ne saurait utilement faire valoir que la dite commission n'a pas été saisie ;
En ce qui concerne la détermination des résultats imposables :
Considérant que les résultats imposables de la société ZTS OSOS ayant été régulièrement imposés d'office, la requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions auxquelles elle a été assujettie, en application des dispositions des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales ;
Considérant, en premier lieu, en ce qui concerne les produits des contrats avec l'Angola, qu'il résulte de nombreux documents saisis lors de la visite effectuée le 11 décembre 1996 qu'à la suite d'un accord cadre signé le 7 novembre 1993, la société ZTS OSOS a livré divers matériels d'armement à l'Angola au cours de l'année 1994 ; que l'administration s'est fondée sans erreur de droit sur les dispositions du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts pour rattacher les produits correspondant à l'année de livraison de ces matériels, ainsi que l'ont justement apprécié les premiers juges par des motifs que la Cour adopte ; que la société ZTS OSOS ne justifie aucunement qu'une partie de ces livraisons aurait été effectuée antérieurement à la période vérifiée ;
Considérant que le service a reconstitué les bénéfices tirés de ces ventes à partir des frais de transport en ce qui concerne 1994 et à partir des crédits relevés sur un compte bancaire ouvert en novembre 1994 à la banque Paribas en ce qui concerne 1995 ; que la société ZTS OSOS, qui ne propose aucune méthode alternative, n'est pas fondée à soutenir que ces méthodes seraient excessivement sommaires ou viciées dès lors que l'administration, en l'absence de toute comptabilité comme de toute coopération de l'entreprise vérifiée, s'est fondée sur des éléments propres à l'activité de la société requérante ;
Considérant, en deuxième lieu, que le montant des achats d'armements revendus à destination du Cameroun a été fixé par l'administration au vu des indications figurant dans diverses correspondances commerciales relatives à ces transactions ; que la société qui ne propose pas d'autre mode d'évaluation plus fiable, n'est pas fondée à critiquer la méthode ainsi employée ;
Considérant, en troisième lieu, que la société ZTS OSOS conteste l'imposition de revenus tirés de la livraison au Congo de camions militaires, au motif que cette imposition est intervenue sur la vue d'une lettre, datée du 15 juin 1995, par laquelle un ministre congolais faisait connaître son intérêt pour le projet ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est fondée sur plusieurs pièces saisies lors de la visite domiciliaire faisant apparaître l'existence d'un contrat de vente entre la société ZTS OSOS et la République du Congo portant sur 150 camions de base type Ural 320 conclu en 1995 précisant notamment les conditions de paiement et de livraison ; que la société requérante , en situation d'évaluation d'office et en l'absence de toute coopération de sa part a pu être imposée en tenant compte des informations contenues dans ces documents qu'elle ne contredit pas utilement ; qu'en particulier elle n'établit pas que cette vente n'aurait pas été réalisée ;
En ce qui concerne les pénalités :
Considérant, d'une part, que contrairement à ce que soutient la société requérante, la notification qui lui a été adressée comportait la mention selon laquelle un délai de trente jours lui était imparti pour présenter ses observations, mention qui visait l'ensemble des impositions et pénalités mises à sa charge ; que, par suite, la société ZTS OSOS n'est pas fondée à soutenir que ces pénalités lui auraient été infligées à l'issue d'une procédure irrégulière ;
Considérant, d'autre part, qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus sur la régularité de la procédure d'évaluation d'office mise en oeuvre, que le service était fondé à infliger à la société les pénalités prévues en cas d'opposition à contrôle fiscal par les dispositions de l'article 1730 du code général des impôts ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ZTS OSOS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge ;
D E C I D E :
Article 1er : A concurrence de la somme de 122 368 918 euros il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société ZTS OSOS relatives à la retenue à la source.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société ZTS OSOS est rejeté.
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N° 06PA04095
