LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... et M. Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Inogyne ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société anonyme Inogyne, créée en janvier 1992, exploitant un laboratoire de recherches pharmaceutiques et ayant pour président-directeur général M. Y..., a connu des difficultés financières qui l'ont conduite, d'abord à confier à son expert-comptable, la société Fiduciaire internationale d'expertise comptable (la SOFIDEC), ayant pour dirigeant M. X..., la mission de préparer le dossier de présentation de la société Inogyne aux différents repreneurs, ensuite à céder le 22 novembre 1993 ses droits sur deux spécialités à la société Biogyne ; que la société Inogyne a été mise en redressement puis en liquidation judiciaires ; que des actifs ont été cédés à la société Biogyne ; qu'alléguant avoir subi un préjudice personnel en raison du comportement de M. X..., à qui il reprochait d'avoir pris, par l'intermédiaire de la société Biogyne, tant à titre personnel qu'au profit de membres de sa famille, des intérêts concurrents de ceux de la société Inogyne et d'avoir commis des manquements déontologiques dans l'exercice de sa mission d'expert-comptable, M. Y... l'a assigné en paiement de dommages-intérêts ; qu'il a en outre demandé que la cession d'un immeuble, opérée par M. et Mme X... le 22 décembre 1997, au profit de la société civile immobilière Valoca (la SCI Valoca) et l'acte subséquent du 7 avril 1998 emportant reprise des engagements par cette société, lui soient déclarés inopposables ; que M. Z..., liquidateur judiciaire de la société Inogyne, a formé pour le compte de celle-ci, les mêmes demandes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il avait enfreint l'article 22 de l'ordonnance n 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée, d'avoir ainsi causé un préjudice à M. Y... et à la société Inogyne et de l'avoir condamné à payer des dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1/ que les dispositions de l'article 22 de l'ordonnance modifiée n 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable n'interdisent pas aux membres de l'ordre, préposés ou dirigeants d'une société d'expertise comptable réalisant des travaux d'expertise comptable pour une société cliente, ou aux membres de leur famille, de disposer de parts sociales d'une autre société, acquérrait-elle des biens de la société cliente ; qu'en retenant, pour dire que M. X... avait transgressé ces dispositions lorsqu'il dirigeait la SOFIDEC, expert-comptable de la société Inogyne, qu'il disposait d'une part de la société Biogyne et que des membres de sa famille disposaient aussi de parts de cette société, qui avait acquis des biens de la société Inogyne, la cour d'appel a violé l'article 22 de l'ordonnance modifiée n 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause et l'article 1382 du code civil ;
2/ qu'il relève des fonctions de l'expert-comptable d'établir tout dossier comptable d'une société en vue de sa cession ou de celle d'une partie de ses actifs à d'éventuels repreneurs ; qu'en déduisant une faute de M. X... du fait que la SOFIDEC, qu'il dirigeait, avait reçu pour mission de préparer le dossier de présentation de la société Inogyne à d'éventuels repreneurs, l'assistance de M. X... étant prévue en conséquence, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'intervention de la SOFIDEC et de M. X... ne s'était pas limitée à finaliser un prévisionnel en fonction des bases de chiffres d'affaires arrêtés par la société Inogyne et à donner aux éventuels repreneurs, après autorisation des dirigeants de cette société, les dossiers comptables et les méthodes d'établissement des comptes historiques ou prévisionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 22 de l'ordonnance modifiée n 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause, et de l'article 1382 du code civil ;
3/ qu'il appartient à l'expert-comptable d'informer et de conseiller son client sur les aspects comptables des opérations qu'il envisage de réaliser ; qu'en imputant à faute à M. X..., de manière imprécise, d'avoir simplement proposé et favorisé la cession de deux marques sans caractériser aucun acte précis par lequel, sortant de sa mission, l'expert-comptable aurait déterminé ou vicié la décision des dirigeants de la société Inogyne, qui devait renflouer sa trésorerie et payer ses créanciers, de procéder à cette cession, à un prix que le juge pénal a définitivement jugé conforme à la valeur des marques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 22 de l'ordonnance modifiée n 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause et de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que deux témoins, MM. A..., beau-frère de M. X..., et C..., indiquaient que M. X... avait été l'un des fondateurs de la société Biogyne, créée moins de 10 jours avant la cessation des paiements de la société Inogyne, que son capital était détenu par des membres ou alliés de la famille de M. X..., lui-même porteur d'une part, et par la société d'investissement de droit suisse Adingest, dont l'objet était de permettre à des investisseurs de la société Crédit suisse trust de prendre des participations sans apparaître, que la société Biogyne, qui a acquis directement de la société Inogyne deux spécialités, a fait acheter par l'interposition de Mme B..., épouse de M. A..., des actifs de cette société en liquidation ; qu'il relève encore que le représentant d'une société ayant pris le contrôle de la société Biogyne en septembre 1996 avait indiqué que M. X... agissait comme le mandataire des actionnaires de la société Biogyne et qu'il n'avait jamais rencontré M. A..., pourtant président-directeur général de cette société ; que l'arrêt en déduit qu'en transgressant de manière itérative les prohibitions d'intermédiation et d'agence d'affaires édictées par l'article 22 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 et en prenant, tant à titre personnel qu'au profit de sa famille, des intérêts concurrents de ceux de la société Inogyne, M. X..., en sa qualité de membre de l'ordre des experts-comptables et de dirigeant de la société d'expertise comptable chargée de la révision et du suivi de la société Inogyne, a aliéné son indépendance et a ainsi engagé sa responsabilité ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche visée à la deuxième branche que ses constatations rendaient inopérante, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour dire qu'en enfreignant l'article 22 de l'ordonnance n 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée, M. X... a ainsi causé un préjudice à M. Y... et à la société Inogyne et pour le condamner à payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que M. Y... a été privé par la faute de M. X... du conseil indépendant qu'il pouvait légitimement attendre de la SOFIDEC, cabinet d'expertise comptable rétribué par la société qu'il dirigeait ; qu'il retient encore que tandis qu'il entrait dans la mission de SOFIDEC, telle qu'elle résulte de la lettre du 13 mai 1993, de préparer le dossier de présentation de la société Inogyne aux différents repreneurs, l'assistance de M. X... à la cession étant même prévue en conséquence, le choix de démanteler les actifs de l'entreprise auquel M. X... a trouvé un intérêt pour lui-même et sa famille, plutôt que de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital-risque, constitue une perte de chance indemnisable ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la relation causale entre le manquement retenu contre M. X... et le préjudice résultant du choix de démanteler les actifs de la société Inogyne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le troisième moyen du même pourvoi, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 1167 du code civil ;
Attendu que pour déclarer inopposable tant à M. Z..., ès qualités, qu'à M. Y... la vente immobilière intervenue le 22 décembre 1997 entre M. et Mme X... et la SCI Valoca et l'acte subséquent du 7 avril 1998 emportant reprise des engagements par la SCI Valoca, l'arrêt retient que la fraude paulienne résulte de la seule connaissance que le débiteur, qui diminue sa solvabilité, a du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux et que l'appartement de M. et Mme X... acquis le 14 décembre 1992 pour la somme de 3 600 000 francs a été revendu, le 22 décembre 1997, au prix de 3 700 000 francs à la SCI Valoca constituée par la famille X... ; qu'il retient encore que, tant l'absence de plus-value normale pour un tel bien que la communauté d'intérêts de l'acquéreur avec les vendeurs dont il est l'émanation, caractérisent la volonté de soustraire ce patrimoine aux conséquences pécuniaires de la faute de M. X... ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, M. Y... et M. Z..., ès qualités, créanciers qui ne n'étaient pas investis de droits particuliers sur certains biens du débiteur, établissaient l'insolvabilité au moins apparente de ce dernier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal ni sur le pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a condamné M. X... à payer à M. Y... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, l'arrêt rendu le 11 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. Y... et M. Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. et Mme X... et la société Valoca (demandeurs au pourvoi principal)
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, d'AVOIR dit que Monsieur Pierre X... avait enfreint les dispositions l'article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l'espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des expertscomptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, d'AVOIR dit que cette faute avait généré un préjudice tant à la S. A. INOGYNE, actuellement en liquidation judiciaire sous mandat de Maître Pierre Z..., qu'à Monsieur Lionel Y... personnellement, et d'AVOIR condamné en conséquence M. X... à payer en réparation à Maître Z..., ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la SA INOGYNE, la somme de 152 449 € à titre de dommages et intérêts et celle de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à Monsieur Y... la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l'espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, « les fonctions de membre de l'ordre sont incompatibles avec toute occupation ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance, en particulier (...) avec tout acte de commerce ou d'intermédiaire autre que ceux que comporte l'exercice de la profession (...) Il est notamment interdit aux membres de l'ordre et aux sociétés reconnues par lui d'agir en tant qu'agent d'affaires (...) Les interdictions ou restrictions édictées par les trois alinéas précédents sont étendues au conjoint des membres de l'ordre, à leurs employés salariés et à toute personne agissant pour leur compte ou ayant avec eux des liens ou intérêts communs estimés substantiels » ; que M. Francis A..., frère de l'épouse de M. Pierre X..., entendu en qualité de président-directeur général de la S. A. BIOGYNE a déclaré le 30 juillet 1996 aux services de police : « comme à l'époque je me trouvais en retraite j'ai donc pensé avec l'aide de mon beau-frère à créer une société qui aurait donc la même activité que INOGYNE. Nous nous sommes installés dans le même bâtiment » ; que la société BIOGYNE a été enregistrée le 7 ou le 10 janvier 1994, soit dix à sept jours avant la cessation des paiements de la société INOGYNE, son capital étant réparti à concurrence de 3675 parts détenues par la société anonyme de droit helvétique ADINGEST sise à Genève, 3 600 parts par Mme Valérie D..., fille de M. Pierre X..., parts par M. Francis A..., beau-frère de M. Pierre X..., 1 part par Mme Michèle B... épouse de M. Francis A..., 1 part par M. Pierre X..., part par son épouse, née Marie A... et 1 part par M. Patrick E..., domicilié à proximité immédiate de la frontière helvétique ; que la société a donc été contrôlée depuis l'origine par les membres ou les alliés de la famille de M. Pierre X..., lui même porteur de part, contrôle familial que n'a pas remis en cause, mais bien au contraire renforcé, l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 1994 ; que vainement M. Pierre X... tente-t-il dans ses écriture (page 7) de mettre en avant la participation de la société suisse d'investissements ADINGEST, présentée comme indépendante de la famille X..., alors qu'il résulte pourtant, d'une part, de la déclaration sus référencée de M. Francis A..., que M. Patrick E..., censé représenter ADINGEST, n'était pas présent aux assemblées mais qu'en revanche Mme Valérie D... l'était systématiquement et d'autre part, que M. Marco F..., ressortissant helvétique employé de la société CRÉDIT SUISSE TRUST entendu sur commission rogatoire, a clairement exposé qu'ADINGEST n'était qu'un nom permettant à des investisseurs, clients de la société CREDIT SUISSE TRUST, de prendre des participations en capital sans apparaître ; que la Cour relève encore les précautions qui ont été prises pour que la société BIOGYNE qui avait acquis directement d'lNOGYNE les spécialités « Aginax solution » et « Algogyne » n'apparaisse plus ensuite dans l'offre de reprise des actifs d'INOGYNE frappée de liquidation, Mme Michèle B..., épouse de M. Francis A... ayant été interposée pour réaliser cette acquisition dont elle ignorait la finalité ainsi qu'il résulte de sa déclaration à la cote D 62 ; que M. Richard C..., directeur de laboratoire qui a été actionnaire d'INOGYNE, relate à la cote D 22 qu'en septembre ou octobre 1993 il avait reçu la visite de M. X... qui lui avait indiqué vouloir créer une société dénommée BIOGYNE, ayant déposé ce nom avec un ami, et qui voulait savoir s'il pouvait l'utiliser ; que M. Giovanni H..., représentant du groupe POLI acquéreur en septembre 1996 de la société BIOGYNE, atteste à la cote D 64 que la négociation du prix a été menée avec M. Pierre X... qui « agissait comme mandataire des actionnaires de BIOGYNE » mais ce témoin ne se souvient pas avoir jamais rencontré M. A..., pourtant président directeur général de BIOGYNE à l'époque ; qu'il en résulte qu'en transgressant de manière itérative les prohibitions d'intermédiation et d'agence d'affaire édictées par l'article 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des expertscomptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, et aussi en prenant, tant à titre personnel qu'au profit de sa famille, des intérêts concurrents de ceux de la société INOGYNE, M. Pierre X..., membre de l'ordre des experts-comptables à titre personnel et dirigeant social de la S. A. FIDUCIAIRE INERNATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE s'abrégeant en SOFIDEC chargée par lettre de mission du 15 mai 1993 de la révision et du suivi de la comptabilité de la société INOGYNE, a aliéné son indépendance, engagé ainsi sa responsabilité personnelle et commis une faute ; que cette faute est de nature délictuelle M. X... n'ayant de lien contractuel ni avec M. Y..., qui poursuit la réparation du préjudice personnel subi, ni même avec la société INOGYNE, dont le liquidateur judiciaire recherche la réparation du préjudice patrimonial, laquelle n'avait de lien contractuel qu'avec la société SOFIDEC même si la lettre de mission définie avec cette société prévoyait, pour certains chefs de la mission, l'assistance personnelle de M. X..., lequel agissait alors en qualité de préposé ou de mandataire social de SOFIDEC ; qu'au contraire de ce que tente de faire accroire tant M. Y... que le mandataire-liquidateur d'INOGYNE, les intérêts pris par M. X... et sa famille dans la société BIOGYNE ni même la cession à celle-ci des spécialités d'INOGYNE qu'il a proposée et favorisée (en ce sens la déposition de M. Bertrand G..., médecin de l'industrie pharmaceutique, cote D33), ne sont à l'origine de la déconfiture de la société INOGYNE dont les causes profondes doivent être recherchées dans une mauvaise maîtrise de la masse salariale, ainsi que M. Y... l'a lui-même reconnu dans une note du 10 novembre 1993 relatant l'historique de la société, et surtout dans la défaillance, en phase de développement, du soutien d'INNOLION, investisseur en capital-risque, que des difficultés internes au CREDIT LYONNAIS ont dissuadé de concourir à une nouvelle augmentation du capital d'INOGYNE ; que cependant, alors qu'il entrait dans la mission de SOFIDEC, telle qu'elle résulte de la lettre du 13 mai 1993, de préparer le « dossier de présentation d'INOGYNE aux différents repreneurs », « l'assistance de Monsieur X... à la cession » étant même prévue en conséquence, le choix de démanteler les actifs de l'entreprise, auquel M. X... a trouvé intérêt pour lui-même et sa famille, plutôt que de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital-risque, fut-ce avec une prime d'émission symbolique, constitue une perte de chance indemnisable ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable n'interdisent pas aux membres de l'ordre, préposés ou dirigeants d'une société d'expertise comptable réalisant des travaux d'expertise comptable pour une société cliente, ou aux membres de leur famille, de disposer de parts sociales d'une autre société, acquérrait-elle des biens de la société cliente ; qu'en retenant, pour dire que M. X... avait transgressé ces dispositions lorsqu'il dirigeait la société SOFIDEC, expert-comptable de la société INOGYNE, qu'il disposait d'une part de la société BIOGYNE et que des membres de sa famille disposaient aussi de parts de cette société, qui avait acquis des biens de la société INOGYNE, la Cour d'appel a violé l'article 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause, et l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QU'il relève des fonctions de l'expert-comptable d'établir tout dossier comptable d'une société en vue de sa cession ou de celle d'une partie de ses actifs à d'éventuels repreneurs ; qu'en déduisant une faute de M. X... du fait que la société SOFIDEC, qu'il dirigeait, avait reçu pour mission de préparer le dossier de présentation de la société INOGYNE à d'éventuels repreneurs, l'assistance de M. X... étant prévue en conséquence, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'intervention de la société SOFIDEC et de M. X... ne s'était pas limitée à finaliser un prévisionnel en fonction des bases de chiffres d'affaires arrêtés par la société INOGYNE et à donner aux éventuels repreneurs, après autorisation des dirigeants de cette société, les dossiers comptables et les méthodes d'établissement des comptes historiques ou prévisionnels, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause, et de l'article 1382 du Code civil ;
3°) ALORS QU'il appartient à l'expert-comptable d'informer et de conseiller son client sur les aspects comptables des opérations qu'il envisage de réaliser ; qu'en imputant à faute à M. X..., de manière imprécise, d'avoir simplement proposé et favorisé la cession de deux marques sans caractériser aucun acte précis par lequel, sortant de sa mission, l'expert-comptable aurait déterminé ou vicié la décision des dirigeants de la société INOGYNE, qui devait renflouer sa trésorerie et payer ses créanciers, de procéder à cette cession, à un prix que le juge pénal a définitivement jugé conforme à la valeur des marques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause et de l'article 1382 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, d'AVOIR dit que Monsieur Pierre X... avait enfreint les dispositions l'article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l'espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des expertscomptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, d'AVOIR dit que cette faute avait généré un préjudice tant à la S. A. INOGYNE, actuellement en liquidation judiciaire sous mandat de Maître Pierre Z..., qu'à Monsieur Lionel Y... personnellement, et d'AVOIR condamné en conséquence M. X... à payer en réparation à Maître Z..., ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la SA INOGYNE la somme de 152 449 € à titre de dommages et intérêts et celle de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à Monsieur Y... la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l'espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, « les fonctions de membre de l'ordre sont incompatibles avec toute occupation ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance, en particulier (...) avec tout acte de commerce ou d'intermédiaire autre que ceux que comporte l'exercice de la profession (...) Il est notamment interdit aux membres de l'ordre et aux sociétés reconnues par lui d'agir en tant qu'agent d'affaires (...) Les interdictions ou restrictions édictées par les trois alinéas précédents sont étendues au conjoint des membres de l'ordre, à leurs employés salariés et à toute personne agissant pour leur compte ou ayant avec eux des liens ou intérêts communs estimés substantiels » ; que M. Francis A..., frère de l'épouse de M. Pierre X..., entendu en qualité de président-directeur général de la S. A. BIOGYNE a déclaré le 30 juillet 1996 aux services de police : « comme à l'époque je me trouvais en retraite j'ai donc pensé avec l'aide de mon beau-frère à créer une société qui aurait donc la même activité que INOGYNE. Nous nous sommes installés dans le même bâtiment » ; que la société BIOGYNE a été enregistrée le 7 ou le 10 janvier 1994, soit dix à sept jours avant la cessation des paiements de la société INOGYNE, son capital étant réparti à concurrence de 3675 parts détenues par la société anonyme de droit helvétique ADINGEST sise à Genève, 3 600 parts par Mme Valérie D..., fille de M. Pierre X..., parts par M. Francis A..., beau-frère de M. Pierre X..., 1 part par Mme Michèle B... épouse de M. Francis A..., 1 part par M. Pierre X..., part par son épouse, née Marie A... et 1 part par M. Patrick E..., domicilié à proximité immédiate de la frontière helvétique ; que la société a donc été contrôlée depuis l'origine par les membres ou les alliés de la famille de M. Pierre X..., lui même porteur de part, contrôle familial que n'a pas remis en cause, mais bien au contraire renforcé, l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 1994 ; que vainement M. Pierre X... tente-t-il dans ses écriture (page 7) de mettre en avant la participation de la société suisse d'investissements ADINGEST, présentée comme indépendante de la famille X..., alors qu'il résulte pourtant, d'une part, de la déclaration sus référencée de M. Francis A..., que M. Patrick E..., censé représenter ADINGEST, n'était pas présent aux assemblées mais qu'en revanche Mme Valérie D... l'était systématiquement et d'autre part, que M. Marco F..., ressortissant helvétique employé de la société CRÉDIT SUISSE TRUST entendu sur commission rogatoire, a clairement exposé qu'ADINGEST n'était qu'un nom permettant à des investisseurs, clients de la société CREDIT SUISSE TRUST, de prendre des participations en capital sans apparaître ; que la Cour relève encore les précautions qui ont été prises pour que la société BIOGYNE qui avait acquis directement d'lNOGYNE les spécialités « Aginax solution » et « Algogyne » n'apparaisse plus ensuite dans l'offre de reprise des actifs d'INOGYNE frappée de liquidation, Mme Michèle B..., épouse de M. Francis A... ayant été interposée pour réaliser cette acquisition dont elle ignorait la finalité ainsi qu'il résulte de sa déclaration à la cote D 62 ; que M. Richard C..., directeur de laboratoire qui a été actionnaire d'INOGYNE, relate à la cote D 22 qu'en septembre ou octobre 1993 il avait reçu la visite de M. X... qui lui avait indiqué vouloir créer une société dénommée BIOGYNE, ayant déposé ce nom avec un ami, et qui voulait savoir s'il pouvait l'utiliser ; que M. Giovanni H..., représentant du groupe POLI acquéreur en septembre 1996 de la société BIOGYNE, atteste à la cote D 64 que la négociation du prix a été menée avec M. Pierre X... qui « agissait comme mandataire des actionnaires de BIOGYNE » mais ce témoin ne se souvient pas avoir jamais rencontré M. A..., pourtant président directeur général de BIOGYNE à l'époque ; qu'il en résulte qu'en transgressant de manière itérative les prohibitions d'intermédiation et d'agence d'affaire édictées par l'article 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des expertscomptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, et aussi en prenant, tant à titre personnel qu'au profit de sa famille, des intérêts concurrents de ceux de la société INOGYNE, M. Pierre X..., membre de l'ordre des experts-comptables à titre personnel et dirigeant social de la S. A. FIDUCIAIRE INERNATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE s'abrégeant en SOFIDEC chargée par lettre de mission du 15 mai 1993 de la révision et du suivi de la comptabilité de la société INOGYNE, a aliéné son indépendance, engagé ainsi sa responsabilité personnelle et commis une faute ; que cette faute est de nature délictuelle M. X... n'ayant de lien contractuel ni avec M. Y..., qui poursuit la réparation du préjudice personnel subi, ni même avec la société INOGYNE, dont le liquidateur judiciaire recherche la réparation du préjudice patrimonial, laquelle n'avait de lien contractuel qu'avec la société SOFIDEC même si la lettre de mission définie avec cette société prévoyait, pour certains chefs de la mission, l'assistance personnelle de M. X..., lequel agissait alors en qualité de préposé ou de mandataire social de SOFIDEC ; que contrairement de ce que tentent de faire accroire tant M. Y... que le mandataire-liquidateur d'INOGYNE, les intérêts pris par M. X... et sa famille dans la société BIOGYNE ni même la cession à celle-ci des spécialités d'INOGYNE qu'il a proposée et favorisée (en ce sens la déposition de M. Bertrand G..., médecin de l'industrie pharmaceutique, cote D33), ne sont à l'origine de la déconfiture de la société INOGYNE dont les causes profondes doivent être recherchées dans une mauvaise maîtrise de la masse salariale, ainsi que M. Y... l'a lui-même reconnu dans une note du 10 novembre 1993 relatant l'historique de la société, et surtout dans la défaillance, en phase de développement, du soutien d'INNOLION, investisseur en capital-risque, que des difficultés internes au CREDIT LYONNAIS ont dissuadé de concourir à une nouvelle augmentation du capital d'INOGYNE ; que cependant, alors qu'il entrait dans la mission de SOFIDEC, telle qu'elle résulte de la lettre du 13 mai 1993, de préparer le « dossier de présentation d'INOGYNE aux différents repreneurs », « l'assistance de Monsieur X... à la cession » étant même prévue en conséquence, le choix de démanteler les actifs de l'entreprise, auquel M. X... a trouvé intérêt pour lui-même et sa famille, plutôt que de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital-risque, fut-ce avec une prime d'émission symbolique, constitue une perte de chance indemnisable ; que cela est si vrai que la société BIOGYNE, dévolutaire final des actifs techniques d'INOGYNE, dont AGYNAX, initié par INOGYNE, constituait le « produit phare » représentant 60 % environ du chiffre d'affaires, selon la déclaration (cote D63) de M. J...directeur des opérations de BIOGYNE après le rachat par le groupe POLI, a été rachetée alors même qu'elle enregistrait toujours des pertes amenant l'investissement de ce groupe à un total de 8 millions de francs (D64 D73) ; que la Cour quantifie en conséquence le préjudice résultant pour la liquidation judiciaire de cette perte de chance à 20 % de la différence (4, 95 millions de francs) entre le coût d'acquisition par BIOGYNE des actifs d'INOGYNE (1, 35 millions de francs au total) et la revente au groupe POLI des parts de BIOGYNE et des comptes courants d'associés (6, 3 millions de francs) arrondis à 1 million de francs (contre-valeur 152 449 €) ; que le fait que M. Y... ait quatre mois durant, outre son activité de mandataire social d'INOGYNE effectué des prestations rémunérées pour BIOGYNE, ainsi d'ailleurs qu'un autre collaborateur d'INOGYNE, le médecin Bertrand G..., prestations qui s'inscrivent dans le cadre de la cession des spécialités AGYNAX SOLUTION et ALGOGYNE ne suffit pas à rapporter la preuve que M. Y... ait alors eu connaissance de ce que BIOGYNE, nouvellement créée, était contrôlée par la famille X... plutôt que par un autre groupe d'investisseurs, d'autant qu'un soin particulier avait été apporté dès sa constitution pour rendre difficilement lisible le contrôle du capital par la famille X... ; qu'il résulte au contraire de la déclaration à la cote D 84 de M. Patrick K..., présidentdirecteur général de la SA qui porte son nom et qui avait envisagé d'acquérir la société INOGYNE courant 1993, que « Monsieur Y... m'avait dit que M. X... était son comptable et son conseil, je dirai même son « homme de confiance » » situation que confirme encore l'intuitu personae spécifié à deux reprises dans la lettre de mission de SOFIDEC (assistance de Monsieur X...à la cession, assistance de Monsieur X... à la négociation avec les différentes entreprises de distribution des produits INOGYNE) ; que privé, par la faute de M. Pierre X..., du conseil indépendant qu'il pouvait légitimement attendre de SOFIDEC, cabinet d'expertise-comptable rétribué par la société qu'il dirigeait et qui était alors la proie de difficultés économiques, M. Lionel Y... a subi de ce fait un préjudice moral individuel dont la Cour fixe, à la mesure de l'enjeu, la réparation à la somme de 40 000 € ; que le préjudice patrimonial personnel de M. Y..., résultant de la perte de chance de celui-ci de réduire par une cession des titres ou par l'entrée en capitalrisque de nouveaux investisseurs le montant des engagements qu'il avait personnellement contractés au soutien de la société INOGYNE, doit être quantifié à 20 % du montant desdits engagements ; qu'il sera donc invité par la Cour, avant-dire droit de ce chef, à en fournir contradictoirement le décompte et les pièces d'appui ;
1°) ALORS QUE la responsabilité civile suppose l'existence d'un lien de causalité direct entre le fait imputé au défendeur et le préjudice allégué ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la prétendue perte de chance « de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital-risque » résulte du « choix de démanteler les actifs de l'entreprise », opéré par les dirigeants de la société INOGYNE eux-mêmes, qui avaient pris la décision de céder deux marques dont elle était propriétaire ; qu'en condamnant M. X... à réparer cette « perte de chance », sans préciser en quoi les faits qu'elle relevait avait déterminé ou vicié la décision, qui ne lui appartenait pas et qu'il n'a jamais prise, de « démanteler les actifs » de la société INOGYNE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QU'une partie ne peut reporter sur un tiers les conséquences prétendument dommageables de ses propres décisions ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas établi que M. Y... avait connaissance de ce que la société BIOGYNE, nouvellement créée, était contrôlée par la famille X... plutôt que par un autre groupe d'investisseurs, sans rechercher si cette circonstance avait déterminé la décision de céder les marques à cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
3°) ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... n'aurait agi, selon un témoin, comme un « mandataire des actionnaires de BIOGYNE » que pour la négociation du prix de cession de cette société au groupe POLI, au mois de septembre 1996, de sorte que cette intervention, aurait-elle pu être qualifiée d'acte d'agent d'affaires ou « d'intermédiation », ne pouvait présenter aucun lien de causalité direct avec une prétendue perte de chance, en 1993 ou 1994, « de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital risque » pour la société INOGYNE ; qu'en retenant qu'en accomplissant des actes d'agent d'affaire ou d'intermédiation, M. X... avait causé ce préjudice, la Cour d'appel a violé les articles 22 de l'ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945, dans sa rédaction applicable en la cause, et 1382 du Code civil ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, seule constitue une perte de chance réparable la disparition certaine d'une éventualité favorable ; qu'en affirmant que « le choix de démanteler les actifs de l'entreprise », « plutôt que de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire en capital-risque » constituait une perte de chance indemnisable, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la société INOGYNE n'avait pas confié à la société INNOLION un mandat de recherche d'un repreneur dès le 4 novembre 1992 et que, ultérieurement, toutes les démarches entreprises par les dirigeants de la société INOGYNE pour trouver un partenariat avaient échoué avant qu'ils ne prennent la décision de céder les deux marques, de sorte que la prétendue chance « de rechercher une revente globale ou l'entrée d'un nouveau partenaire » avait été courue en vain, pendant plus d'un an, avant cette cession, la Cour d'appel, qui n'a pas défini le caractère sérieux de la chance prétendument perdue au jour de la cession, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
5°) ALORS QU'en se bornant à relever que les parts de la société BIOGYNE, cessionnaire des actifs de la société INOGYNE, avaient été revendues à un prix supérieur au prix de cession de ces actifs, sans répondre aux conclusions de M. X... qui faisait valoir qu'il avait été définitivement jugé par la juridiction pénale qu'il n'était pas établi que les actifs de la société INOGYNE auraient été cédés à un prix inférieur à leur valeur et que la cession des parts de la société BIOGYNE au groupe POLI ne pouvait être significative dès lors qu'elle était intervenue plus de deux ans après le redressement judiciaire de la société INOGYNE alors que la société BIOGYNE avait développé sa propre activité et disposait d'autres éléments d'actif que les biens acquis de la société INOGYNE, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'évaluation de la perte d'une chance de conclure une opération plus favorable doit correspondre à une fraction du bénéfice qui aurait été retiré de cette opération ; qu'en se fondant, pour évaluer la prétendue perte d'une chance de « revente globale » de la société INOGYNE ou de trouver « un nouveau partenaire en capital risque » en 1993 ou 1994, sur le prix de cession des parts de la société BIOGYNE en 1996, et non, comme elle l'aurait dû, sur le prix auquel aurait, prétendument, pu être cédée la société INOGYNE en 1993 ou 1994 ou sur les avantages qui auraient été tirés à cette époque de l'entrée d'un nouveau partenaire en capital risque, la Cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale et l'article 1382 du Code civil ;
7°) ALORS QU'en toute hypothèse, en se fondant, pour procéder à cette évaluation, sur un prix de cession des parts de la société BIOGYNE et de reprise des comptes courants d'associés, en 1996, de 6 300 000 francs, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le prix des actifs de la société BIOGYNE cédés au groupe POLI n'était pas de 3 150 000 francs seulement et si ces actifs ne comprenaient pas des marques créées, développées et exploitées pendant près de trois ans par la société BIOGYNE, postérieurement à l'acquisition des actifs de la société INOGYNE, en sorte que la somme de 6 300 000 francs ne pouvait être prise pour base de son évaluation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale et de l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris et, statuant à nouveau, d'AVOIR déclaré inopposable tant à Maître Z..., ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la SA INOGYNE qu'à M. Y... la vente immobilière intervenue le 22 décembre 1997 entre les époux X... et la SCI VALOCA et l'acte subséquent du 7 avril 1998 emportant reprise des engagements par la SCI VALOCA ;
AUX MOTIFS QUE pour être recevable, l'action paulienne doit être fondée sur une créance née dans son principe avant l'acte attaqué ; que tel est bien le cas en l'espèce dès lors que l'acte argué de fraude date du 22 décembre 1997 et que, dès avant le 22 novembre 1993, date d'achat des premiers actifs de la société INOGYNE par la société BIOGYNE, émanation de la famille X..., puis du rachat dissimulé par celle-ci des autres actifs (21 novembre 1994), M. X..., en constituant, notamment avec son épouse et sa fille, la société BIOGYNE à ces fins, avait transgressé ses obligations déontologiques d'expertcomptable et concrétisé sa faute ; que la fraude paulienne résulte de la seule connaissance que le débiteur qui diminue sa solvabilité a du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux ; que l'appartement des époux X... à CANNES acquis le 14 décembre 1992 pour la somme de 3 600 000 francs a été revendu le 22 décembre 1997, 3 700 000 francs à une SCI VALOCA, constituée par la famille X... ; que tant l'absence de plus-value normale pour un tel bien que la communauté d'intérêts de l'acquéreur avec les vendeurs dont il est l'émanation caractérise la volonté de soustraire ce patrimoine aux conséquences pécuniaires de la faute de M. X..., étant surabondamment observées les précautions prises par celui-ci pour dissimuler cette faute ;
1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que l'action paulienne suppose la qualité de créancier de celui qui l'exerce ; que la cassation qui interviendra sur le premier ou le deuxième moyen relatif au principe de la responsabilité de M. X... à l'égard de Maître Z..., ès qualités et de M. Y..., entraînera l'annulation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt ayant accueilli l'action paulienne exercée par ces derniers, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le créancier qui n'est pas investi de droits particuliers sur certains biens de son débiteur ne peut faire révoquer les actes accomplis en fraude de ses droits que s'il établit, au jour de l'acte litigieux, l'insolvabilité au moins apparente du débiteur ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si les demandeurs, qui n'étaient investis d'aucun droit particulier sur certains biens de M. X..., établissaient qu'ils ne pouvaient pas ou même qu'il éprouverait des difficultés particulières pour recouvrer le montant de leur prétendue créance en agissant sur le patrimoine de M. X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour M. Y... (demandeur au pourvoi incident)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR avant dire droit sur le préjudice patrimonial de Monsieur Lionel Y..., enjoint à celui-ci de fournir contradictoirement le décompte et les pièces d'appui justifiant des engagements personnellement contractés au soutien de la Société INOGYNE ;
AUX MOTIFS QUE « le préjudice patrimonial personnel de Monsieur Y..., résultant d'une perte de chance de celui-ci de réduire par une cession des titres ou par l'entrée en capital-risque de nouveaux investisseurs le montant des engagements qu'il avait personnellement contractés au soutien de la Société INOGYNE doit être quantifié à 20 % des dits engagements ; il sera donc invité par la Cour avant dire droit de ce chef à en fournir contradictoirement le décompte et les pièces d'appui »
ALORS QUE la perte de chance doit être réparée intégralement ; que si elle ne représente qu'un pourcentage du préjudice réellement subi du moins ce doit être cet entier préjudice qui doit être pris en compte ; qu'en l'espèce il est constant que Monsieur Y... a souffert un préjudice bien plus considérable que les simples engagements pris au soutien de la Société INOGYNE ainsi qu'il était fait valoir aux conclusions rectificatives d'appel (13 mai 2009, p. 9 et suivantes) : déconfiture ; absence de revenus durant 6 ans ; prêt contracté pour les besoins professionnels ; outre cautionnement personnel et engagement pour le compte de la Société INOGYNE, et emprunts personnels que Monsieur Y... a été dans l'incapacité de rembourser en raison de sa perte de revenus ; qu'en limitant le préjudice de Monsieur Y... aux engagements qu'il avait personnellement souscrits au soutien de la Société INOGYNE, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
