LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 7 octobre 2010), que Mme X..., engagée le 1er avril 2005 par l'office public d'aménagement et de construction de Tours (l'Opac), en qualité d'agent administratif selon un horaire hebdomadaire de 35 heures, promue attaché administratif principal et exerçant en dernier lieu les fonctions de responsable du contentieux, a saisi la juridiction prud'homale, notamment, d'une demande de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé ; qu'elle a été licenciée, le 17 février 2009, pour insuffisance professionnelle et a contesté le caractère réel et sérieux de son licenciement ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'Opac fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée des dommages et intérêts pour travail dissimulé alors, selon le moyen :
1°/ que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en considérant que c'était de façon intentionnelle que l'Opac de Tours, qui en avait connaissance, n'avait pas mentionné sur les bulletins de paie les heures supplémentaires litigieuses, sans rechercher si Mme X... avait demandé de manière explicite et préalable d'effectuer les heures supplémentaires qu'elle avait accomplies et si l'employeur lui avait donné son accord, n'eût-il été qu'implicite, pour qu'elle effectue un si important volume d'heures supplémentaires et avait fait preuve de mauvaise foi dans ses réponses et les dispositions prises pour soulager la charge de la salariée lorsque celle-ci a fait valoir qu'elle prétendait effectuer des heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du code du travail ;
2°/ les juges ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis d'un écrit ; qu'en condamnant l'Opac de Tours au titre du travail dissimulé pour mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures effectué par Mme X... à celui réellement effectué au motif qu'il résultait de l'article 3 du contrat de travail que celle-ci était dispensée de demander l'autorisation de faire des heures supplémentaires, quand le contrat de travail ne dispensait pas la salariée de demander l'autorisation à l'employeur d'effectuer un si grand nombre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est par une interprétation nécessaire de l'article 3 du contrat de travail, dont elle a rappelé les termes, que la cour d'appel a estimé que la salariée, eu égard à sa qualité de chef de service responsable du contentieux, était dispensée de demander l'autorisation de l'employeur pour effectuer des heures supplémentaires ; qu'ayant constaté que le volume fort important d'heures accomplies, non contesté par l'employeur et relevé avec précision par une badgeuse, n'était pas ignoré de la hiérarchie de la salariée et que l'employeur avait intentionnellement omis de mentionner ces heures supplémentaires sur les bulletins de salaires, ce dont il résultait l'existence d'un travail dissimulé, elle a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'Opac fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer des dommages et intérêts à la salariée alors, selon le moyen :
1°/ que si en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur puis de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, il demeure qu'il ne peut se substituer à l'employeur pour apprécier les aptitudes professionnelles du salarié ; qu'en substituant son pouvoir à celui de l'employeur pour écarter toute insuffisance professionnelle de Mme X... et dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L.1235-1du code du travail ;
2°/ que la mauvaise gestion d'un service par un salarié est constitutive d'une insuffisance professionnelle, cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en décidant le contraire après avoir pourtant constaté le manque d'information par Mme X... de ses supérieurs en septembre et octobre 2008, n'ayant pas permis qu'un projet de résolution sur la conduite à tenir soit présenté au conseil d'administration, la cour d'appel a violé les articles L.1232-1 et L..1235-1 du code du travail ;
3°/ que la mauvaise exécution du contrat de travail par le salarié, constitutive d'une insuffisance professionnelle, n'est pas fonction du préjudice qui en est résulté pour l'entreprise ; qu'en écartant toute insuffisance professionnelle de Mme X..., faute de préjudice, la cour d'appel, qui a ajouté une condition à la loi, a encore violé les articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui ont estimé que l'insuffisance professionnelle de la salariée n'était pas caractérisée ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'office Opac de Tours aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'office Opac de Tours et la condamne à payer la somme de 2 500 euros à Mme X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils pour l'office Opac de Tours
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné l'OPAC de TOURS à payer à Madame Karine X... la somme de 18 491,94 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE l'appel de l'OPAC ne porte pas sur les 14 629,46 euros d'heures supplémentaires, les 1.462,95 euros de congés payés afférents, et les 5.462,86 euros de repos compensateur ; que l'OPAC de TOURS a pour activité la construction et la location de logements ; qu'il engage Mme X... (à l'époque Mme Y...), comme attaché administratif, catégorie 3, niveau 1, coefficient 520 ; que la lettre du 16 janvier 2003 précise qu'elle est engagée comme responsable juridique ; qu'elle passe au coefficient 540 le 1er janvier 2004, 550 le 1er janvier 2005, et, le 1er janvier 2006, elle devient attaché administratif principal, catégorie 3, niveau 2, coefficient 570 ; que ses responsabilités évoluent ; qu'il résulte en effet de la lettre du Directeur général, Monsieur Z..., du 15 mars 2006 que celles qui avaient été envisagées n'étaient que très partiellement, ou pas du tout, remplies, alors que Madame X... s'était investie dans l'encadrement du service contentieux, notamment dans l'installation d'un nouveau logiciel, il envisage de lui confier une mission moins ambitieuse, la responsabilité du service « Contentieux Office » ; que sur le travail dissimulé, il existe lorsque l'employeur, de façon intentionnelle, mentionne sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui effectivement réalisé ; que comme indiqué ci-dessus, l'OPAC ne conteste pas les heures supplémentaires, au nombre de 628 heures 76 de juillet 2003 à mai 2008 ; que le décompte fait apparaître qu'elles ont été de 128 heures 93 de juillet à décembre 2003 ; 322 heures 33 en 2004 ; que ce nombre était fort important et ne pouvait être ignoré de la hiérarchie, d'autant plus que dans sa lettre du 28 novembre 2005, Madame X... rappelait les « plus de 500 heures supplémentaires accumulées et écrêtées depuis mon arrivée, qui n'ont été ni récupérées, ni rémunérées » ; que les heures étaient relevées par une badgeuse et étaient ainsi connues de façon très précise puisque les états édités faisaient état d'un « écrêtage » au-delà de 3h48 par mois, le surplus étant ainsi passé par pertes et profits ; que si l'accord de RTT du 29 juin 1999 prévoit que, pour le personnel administratif, les heures supplémentaires sont ainsi limitées à 3 heures 48, sauf dérogation exceptionnelle, accordée par le chef de service, il sera rappelé que Mme X..., responsable juridique, puis responsable du service contentieux, pouvait être considérée comme un chef de service ; que l'article 3 de son contrat stipulait qu'elle «est tenue d'observer la durée hebdomadaire du travail dans les conditions prévues par l'accord d'entreprise du 22 juin 1999, soit 35 heures, et s'engage à effectuer le travail supplémentaire en sus de l'horaire habituel eu égard à sa fonction et aux exigences du service», ce qui la dispensait de demander l'autorisation de faire des heures supplémentaires ; que c'est donc bien de façon intentionnelle que l'OPAC, qui en avait connaissance, ne les a pas mentionnées sur les bulletins de paie ; que l'indemnité est due, pour un montant justifié et non contesté (arrêt attaqué, p. 3 in fine à p. 5, §. 3) ;
1°/ ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en considérant que c'était de façon intentionnelle que l'OPAC de TOURS, qui en avait connaissance, n'avait pas mentionné sur les bulletins de paie les heures supplémentaires litigieuses, sans rechercher si Mme X... avait demandé de manière explicite et préalable d'effectuer les heures supplémentaires qu'elle avait accomplies et si l'employeur lui avait donné son accord, n'eût-il été qu'implicite, pour qu'elle effectue un si important volume d'heures supplémentaires et avait fait preuve de mauvaise foi dans ses réponses et les dispositions prises pour soulager la charge de la salariée lorsque celle-ci a fait valoir qu'elle prétendait effectuer des heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ;
2°/ ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis d'un écrit ; qu'en condamnant l'OPAC de TOURS au titre du travail dissimulé pour mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures effectué par Mme X... à celui réellement effectué au motif qu'il résultait de l'article 3 du contrat de travail que celle-ci était dispensée de demander l'autorisation de faire des heures supplémentaires, quand le contrat de travail ne dispensait pas la salariée de demander l'autorisation à l'employeur d'effectuer un si grand nombre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail et ainsi violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de Mme X... sans cause réelle et sérieuse et condamné l'OPAC de TOURS à payer à Mme Karine X... la somme de 25 000 euros de dommages et intérêts à ce titre ;
AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement, Mme X... est licenciée le 17 février 2009 ; que la longueur de la lettre de rupture ne permet pas de la reprendre intégralement ; qu'en résumé, il s'agit : d'une absence d'information de sa hiérarchie sur le silence de la préfecture à la suite d'une demande d'indemnisation amiable du fait que le concours de la force publique n'avait pas été accordé dans seize dossiers, qui n'a pas permis d'élaborer des projets de délibération sur ce point pour les présenter lors des réunions des 16 septembre et 24 octobre 2008 ; d'avoir ainsi laissé prescrire l'action en responsabilité contre l'Etat, causant de ce fait un préjudice financier très important à son employeur ; d'un avertissement du 27 octobre 2006 pour des faits similaires ; de graves accusations contre le Directeur Général ; que la lettre conclut en parlant d'une rupture pour insuffisance professionnelle ; que sur l'avertissement, il est motivé par le fait que le 6 octobre 2006, Monsieur Z... a demandé à Mme X... de rédiger un courrier à la Préfecture dont l'urgence était évidente, ce qu'elle n'avait toujours pas fait le 27 octobre ; qu'il s'agit donc d'une négligence ; que Mme X... ne demande pas l'annulation de la sanction ; que si le même fait ne peut être sanctionné deux fois, cet avertissement peut être retenu comme un précédent permettant d'apprécier plus rigoureusement le comportement ultérieur de Mme X... ; que sur les «graves accusations», le 2 novembre 2006, Mme X... écrit à M. Z... que cet avertissement et d'autres faits constituent de sa part un harcèlement moral ; que dans sa réponse du 1er décembre 2006, il s'élève avec vigueur contre cette accusation ; que les choses se sont ensuite apaisées et aucune sanction disciplinaire n'a eu lieu à l'époque ; qu'en licenciant pour insuffisance professionnelle, alors que cette accusation, certes déplacée, était de nature disciplinaire, l'OPAC a lui-même considéré qu'elle n'était pas à l'origine de la rupture ; que sur l'insuffisance professionnelle, cause directe de la rupture, les faits tels qu'ils résultent de la lettre sont justifiés par les pièces produites, et d'ailleurs non contestées ; que dès lors que Mme X... avait demandé à la Préfecture une réponse définitive pour régler amiablement le litige avant le 5 septembre 2008, et qu'elle ne l'avait pas reçue, elle devait informer immédiatement sa hiérarchie, lors de son retour de congé le 4 septembre, afin de permettre à celle-ci de préparer, en urgence, un projet de délibération pour la réunion du 16 septembre ; que toutefois sa responsabilité est atténuée du fait que le 6 septembre était un samedi, le 7 septembre un dimanche, et qu'elle a été en arrêt de maladie du 8 septembre au 10 octobre 2008, ce qui ne lui laissait que deux jours ; qu'à la fin de cet arrêt, reprenant le lundi 13 octobre, elle a de nouveau omis d'informer sa hiérarchie afin de lui permettre de présenter une délibération pour le 24 octobre ; qu'elle n'a pas permis que ce point soit examiné lors de ces deux réunions ; qu'il s'agit soit de négligences, soit d'une mauvaise appréciation de l'urgence respective des différentes démarches à accomplir, ces faits ne pouvant qu'être retenus ; que sur le préjudice de l'OPAC, il n'existe pas, car son action en responsabilité contre l'Etat n'était pas forclose ; qu'il résulte, en effet, de l'article R. 421-3 du Code de la justice administrative qu'en matière de plein contentieux, ce qui était le cas, cette forclusion ne s'applique que deux mois après une décision de rejet, alors qu'ici il n'y en avait pas ; que la lettre de licenciement fixant définitivement les limites du litige, les appréciations erronées sur les délais qui s'appliquent et l'augmentation du taux d'impayés en 2007, non visés dans cette lettre, n'ont pas à être examinés ; qu'en conclusion, le seul manque d'information de ses supérieurs en septembre et octobre 2008, ne permettant pas qu'un projet de résolution sur la conduite à tenir soit présenté au conseil d'administration, même après l'avertissement du 27 octobre 2006, ne suffit pas pour caractériser, en l'absence de tout préjudice, une insuffisance professionnelle, cause sérieuse de licenciement ; que Mme X... ayant plus de deux ans d'ancienneté dans une entité d'au moins onze salariés, les dommages et intérêts ne peuvent être inférieurs au salarie des six dernier mois ; que le préavis l'indemnise jusqu'au 17 mai 2009 ; qu'elle a créé sa propre entreprise, d'où une diminution sensible de ses revenus (31 800 euros en 2008, 16 539 en 2009) ; qu'en outre, une délibération justifie que la situation financière de cette entreprise ne lui permet plus de se verser les 600 euros au titre de sa rémunération de gérante ; que son préjudice matériel et moral sera évalué à 25 000 euros (arrêt attaqué, p. 5 à p. 7, §. 4) ;
1°/ ALORS QUE si en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur puis de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, il demeure qu'il ne peut se substituer à l'employeur pour apprécier les aptitudes professionnelles du salarié ; qu'en substituant son pouvoir à celui de l'employeur pour écarter toute insuffisance professionnelle de Madame X... et dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1du code du travail ;
2°/ ALORS QUE la mauvaise gestion d'un service par un salarié est constitutive d'une insuffisance professionnelle, cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en décidant le contraire après avoir pourtant constaté le manque d'information par Madame X... de ses supérieurs en septembre et octobre 2008, n'ayant pas permis qu'un projet de résolution sur la conduite à tenir soit présenté au conseil d'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ ALORS QUE la mauvaise exécution du contrat de travail par le salarié, constitutive d'une insuffisance professionnelle, n'est pas fonction du préjudice qui en est résulté pour l'entreprise ; qu'en écartant toute insuffisance professionnelle de Madame X..., faute de préjudice, la cour d'appel, qui a ajouté une condition à la loi, a encore violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.
