LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 3 mars 1997 par la société Laboratoire d'évaluation des matériels implantables (la société LEMI) en qualité d'ingénieur de recherche ; que la salariée a été licenciée le 2 juillet 2007 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement ; que contestant son licenciement, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes tendant à dire que son licenciement était nul comme consécutif à un harcèlement moral, l'arrêt retient qu'il est incontestable que Mme X..., qui s'était totalement investie dans son travail et n'avait fait l'objet d'aucun reproche avant la discussion avec son employeur sur la convention collective applicable, a manifesté une grande souffrance psychologique au travail (troubles somatiques, instabilité émotionnelle, angoisses) ayant nécessité un traitement anti-dépresseur ; que la salariée a ressenti un manque de reconnaissance et de valorisation de son travail en décalage avec ce qu'elle estimait être son engagement professionnel, un manque de soutien du collectif de travail et une discrimination du fait de ses origines étrangères ; que cependant elle n'apporte aucun élément probant à l'appui de ce douloureux ressenti, la lettre de reproches de la société Lemi du 9 janvier 2007, à une époque où les relations entre les parties étaient tendues, Mme X... ayant saisi le conseil de prud'hommes pour demander un rappel de salaires, ne pouvant à elle seule caractériser un harcèlement moral ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les éléments apportés par la salariée relatifs à sa souffrance psychologique au travail médicalement constatée et aux reproches que lui a adressés la société Lemi le 9 janvier 2007 laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'il appartenait dès lors à l'employeur de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu le principe d'égalité de traitement ;
Attendu qu'il résulte de ce principe que l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier, de façon objective et pertinente, une différence de traitement entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes tendant à dire que son licenciement était nul comme consécutif à un harcèlement moral, l'arrêt retient encore que la salariée soutient, au titre du harcèlement allégué, qu'elle a fait l'objet d'une différence de traitement avec Mme Y... laquelle percevait une rémunération supérieure alors qu'elle comptait moins d'ancienneté et avait de moindres responsabilités ; que cependant l'écart de rémunération brute de base n'est que de 116 euros et que la décision de l'employeur d'accorder à l'une ou l'autre de ses salariées ayant le même profil de poste une prime exceptionnelle, relève de son pouvoir de direction au vu des qualités respectives des salariées ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs partiellement inopérants tirés de la faible différence de rémunération entre les salariées, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé les éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence de rémunération, a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme X... de ses demandes de rappels de salaires, l'arrêt rendu le 14 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société Laboratoire d'évaluation des matériels implantables aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Laboratoire d'évaluation des matériels implantables et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de la totalité de ses prétentions, notamment celle tendant à l'application de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ;
AUX MOTIFS QUE les activités visées par l'article 1er de la convention pharmaceutique sont les suivantes : « 1) fabrication et/ou l'exploitation de spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain, au sens des articles L. 511, L. 596 et L. 601 du code de la santé publique, y compris la transformation du sang et la fabrication de dérivés sanguins ; 2) recherche et développement en médecine et en pharmacie humaine, services et sous-traitance de la recherche et développement et du contrôle correspondant aux activités ci-dessus ; 3) promotion des médicaments, qu'elle soit organisée directement par des entreprises titulaires ou exploitantes de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) ou qu'elle soit réalisée par une entreprise distincte liée par un contrat commercial avec l'entreprise titulaire ou exploitant de l'AMM ; 4°) lorsqu'elles sont effectuées par des entreprises ou établissements directement liés au titulaire ou à l'exploitant de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) et dont la finalité économique est la fabrication et/ou l'exploitation de médicaments et spécialités pharmaceutiques à usage humain visés au 1 ci-dessus : le façonnage et conditionnement, la distribution par dépositaire de ces spécialités et médicaments, ainsi que les activités administratives, d'études, de conseil et de services concourant à la réalisation de cette finalité économique. Les activités énumérées ci-dessus figurent dans la nomenclature d'activités françaises (NAF) annexée au décret n° 92-1129 du 2 octobre 1992 dans les classes suivantes dont l'énumération n'est pas exhaustive : (…) 73.1 Z Recherche et développement en sciences physiques et naturelles. Sont visées dans cette classe les activités telles que définies à la division 73 de la NAF, de recherche et développement en science de la vie : médecine, biologie, biochimie, pharmacie et plus généralement de recherche et développements en vue de la fabrication et de l'obtention d'AMM et de l'exploitation de médicaments à spécialités pharmaceutiques à usage humain. (….) B Analyses, essais et inspections techniques. Sont visées les activités énumérées dans cette classe réalisées dans le cadre de travaux menés en vue de l'obtention de l'AMM, de la fabrication ou de l'exploitation de médicaments et spécialités à usage humain (….) » ; que deux critères, déterminants de l'application de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, semblent ressortir de cette analyse : la nature de l'activité de l'employeur et la nature du produit, objet de l'activité de l'employeur ; que s'agissant de la nature de l'activité, elle peut être de quatre sortes : la fabrication et/ou l'exploitation, la promotion, la recherche et développement, le façonnage, le conditionnement, la distribution ainsi que les études et conseils lorsque la société est directement liée à un titulaire ou un exploitant d'une AMM ; que s'agissant de la nature du produit, objet de l'activité, ne semblent visés que les produits pharmaceutiques : ainsi la fabrication et l'exploitation n'ont trait qu'à des « spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain » ; la recherche et développement porte sur la fabrication et l'exploitation de ces produits ; la promotion, quant à elle, est relative aux médicaments ; il s'agit, enfin, de façonner, de conditionner ou de distribuer des médicaments ou spécialités pharmaceutiques, tout comme les études et conseils qui sont attachés à la fabrication et à l'exploitation de ces mêmes produits…, ceci étant corroboré par les différents codes NAF visés par la convention collective, dont ceux débattus dans la présente affaire ; qu'or, le code de la santé publique distingue clairement dans une cinquième partie consacrée aux produits de santé, d'un côté, les produits pharmaceutiques, parmi lesquels on trouve les médicaments (pour une définition générale : art. L. 5111-1 CSP ; pour une définition de chaque type de médicaments : art. L. 5121-1 et suivants CSP) ainsi que, notamment, les produits cosmétiques, les substances et préparation vénéneuses, les réactifs, les contraceptifs, les produits aptes à provoquer une interruption volontaire de grossesse, les aliments diététiques destinés à des fins médicales spéciales, les matières premières à usage pharmaceutique, les micro-organismes et toxines, les produits de tatouage (art. L. 513-1 et suivants CSP), et, d'un autre côté, les dispositifs médicaux (art. L. 5211-1 et s CSP) : seule la première catégorie de produits de santé, à savoir les produits pharmaceutiques, précise le champ d'application de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ; qu'il y a lieu de rechercher l'activité principale soit une « activité pharmaceutique », activité relative ou plus généralement, aux produits pharmaceutiques visés par le code de la santé publique ; que pour décider de l'applicabilité de la convention collective de l'industrie pharmaceutique à la société LEMI, deux questions se posent : la société LEMI exerce-t-elle l'une des activités visées par la convention collective ? Si oui, le ou les activités de la société ont-elles pour objet des produits pharmaceutiques ? ; que concernant l'activité de la société LEMI, la référence aux codes NAF est d'une utilité réduite ; que tout d'abord, il est retenu que cette nomenclature ne doit avoir qu'une valeur indicative et en l'espèce, surtout, le code NF 73.1 Z, qui est mentionné sur les bulletins de salaire de la salariée, est notamment visé par trois conventions collectives différentes, à savoir la convention collective de l'industrie pharmaceutique, la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para pharmaceutique et vétérinaire du 1er juin 1989 et par la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952 (art. 1er convention étendue par arrêté du 13 novembre 1956) ; que ce code n'est donc pas à lui seul suffisant pour désigner la convention collective applicable à la société LEMI et, par voie de conséquence, à l'appelante ; qu'il faut donc se référer à l'activité réelle et principale de la société, ce qui explique d'ailleurs pourquoi l'objet de la société n'est lui-même qu'indicatif ; qu'il convient tout d'abord de recenser les différentes activités de la société LEMI et pour ce faire, outre la description de la société dans l'extrait K bis du registre du commerce et les statuts de la société, il est possible de se référer également à la présentation qui en est faite sur le site internet de la société et sur la documentation à destination des potentiels clients (ces documents sont produits par les deux parties) ; que de manière générale, la société effectue des études de substances et produits susceptibles, d'induire un effet sur la santé ou sur l'environnement et plus spécifiquement, les prestations offertes sont essentiellement de trois types : réalisation de tests d'innocuité et d'efficacité biologique conformément aux normes, lignes directrices et référentiels en vigueur, en vue de la constitution de dossiers d'autorisation de mise sur le marché (marquage CE, agrément FDA, etc.), conduite d'études de recherche et développement, de la conception d'un nouveau produit (innovation, optimisation, validation) à sa production, conseil et assistance sur les aspects scientifiques et réglementaires ; qu'en d'autres termes, la société opère divers tests en vue de déterminer la biocompatibilité de certain produits ; qu'il s'agit de savoir si l'utilisation du produit ou le contact avec le corps humain ne provoquent pas de nuisances ou d'altération de celui-ci, si ces mêmes produits répondent à certaines exigences réglementaires et s'ils atteignent le résultat escompté par la fabricant ; que partant de là, deux des activités visées par la convention collective de l'industrie pharmaceutique peuvent être écartées : la fabrication et/ou l'exploitation de produits et la promotion de ces mêmes produits ; que restent l'activité d'étude et de conseil et l'activité de recherche et développement ; que la première pourrait correspondre globalement à l'activité de la société LEMI ; que toutefois, la convention exige que la société qui exerce cette activité soit directement liée au titulaire ou à l'exploitant d'une AMM (un avenant du 4 novembre 1998 est venu préciser ce qu'il fallait entendre par « directement liés » : « on entend par « directement liés », les entreprises ou établissements qui appartiennent totalement ou partiellement à une société ou un groupe pharmaceutique et qui ont pour principale clientèle cette société ou une ou plusieurs entreprises de ce groupe ») ; qu'or, la société LEMI dispose d'une accréditation de laboratoire d'essai (NF EN 45001, décembre 1989), l'habilitant à délivrer des agréments pour la diffusion et la mise sur le marché de certains produits, et ce, en conformité notamment de la réglementation communautaire et pour bénéficier de cette accréditation, le laboratoire doit être totalement indépendant afin d'échapper à toute pression commerciale ou financière susceptible d'influencer son jugement technique ; que la société LEMI ne peut donc être considérée comme étant directement liée à un groupe pharmaceutique, ce qui fait obstacle à l'exercice de la quatrième activité entrant dans le champ d'application de la convention collective de l'industrie pharmaceutique ; que s'agissant de l'activité de recherche et développement, à priori, la société LEMI n'a pas véritablement une activité propre de recherche et développement ; qu'elle n'agit qu'en collaboration avec des sociétés industrielles qui mènent, elles, une activité de recherche et développement et cherchent le soutien d'autres sociétés pour évaluer les performances de leurs produits et les optimiser ; que cependant, la société LEMI a tout de même un rôle d'accompagnement dans l'activité de recherche et développement menée par des industriels et pourrait être rattachée par cette partie de son activité de recherche et développement et donc à la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique ; que dans ce cas, il convient de déterminer si les produits qui font l'objet de cette activité correspondent à ceux visés par ladite convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et il ressort de l'ensemble des pièces que plusieurs produits sont concernés : dispositifs médicaux, produits chimiques, produits cosmétiques et médicaments : si les deux derniers font assurément partie de la catégorie des produits pharmaceutiques, ce n'est pas forcément le cas de deux autres types de produits considérés plutôt comme des « produits frontières » (produits situés hors du champ réglementaire du médicament par la directive 2001/83) ; qu'au vu de cette analyse, la société LEMI développe diverses activités attachées à des produits distincts et dès lors l'article L. 2261-2 du code du travail oblige la cour à rechercher l'activité principale exercée par l'employeur ; que la difficulté est alors de savoir si la part de l'activité consacrée aux produits pharmaceutiques constitue l'activité principale de la société LEMI, en recherchant par exemple l'activité qui emploie le plus grand nombre de salariés ou celle qui correspond au chiffre d'affaires le plus élevé ; qu'en l'espèce, la société, qui compte 11 salariés assez polyvalents sur chaque secteur d'activité, verse des éléments comptables qui répartissent le chiffre d'affaires en fonction du type d'activité et de produit mais ces documents n'ont pas été établis par un expert-comptable tiers à la société, ni par un commissaire aux comptes et n'ont donc qu'une valeur probatoire limitée ; que par contre, plus intéressant est le courrier adressé à ce propos par le laboratoire LEMI à l'inspection du travail le 14 avril 2006 qui fait état de documents comptables officiels et annexés au courrier sur l'activité principale de la société LEMI (plus de 90 % de l'activité s'exerçant sur les produits frontières), l'activité de réalisation dans le cadre de contrats de recherche européens (CRAFT, STREP, IP) représentant moins de 10 % du chiffre d'affaires total de la société LEMI ;
ALORS, 1°), QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'en relevant, pour écarter l'application de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, qu'il résultait « des documents comptables officiels » annexés au courrier du 14 avril 2006, adressé par la société LEMI à l'inspection du travail, que 90 % de son activité portait sur des produits « frontières » ne pouvant être assimilés à des médicaments cependant qu'il résulte sans équivoque de ce courrier que le tableau répartissant les diverses activités de la société LEMI selon la nature des produits n'était étayé par aucune annexe, de sorte qu'il reposait sur les seules affirmations de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 14 avril 2006 et a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, 2°), QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à tout autre partie à l'instance ; qu'en se fondant, pour écarter l'application de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, sur les documents comptables officiels annexés au courrier adressé à l'inspection du travail par la société LEMI le 14 avril 2006 cependant qu'il ne résulte pas du bordereau de communication des pièces de la société LEMI annexé à ses conclusions que les annexes à ce courrier aient été communiquées à Mme X..., la cour d'appel a violé les articles 16 et 132 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de la totalité de ses prétentions, notamment celle tendant à l'application de la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para pharmaceutique et vétérinaire ;
AUX MOTIFS QUE l'article 1er de la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para pharmaceutique et vétérinaire vise les activités suivantes : « a) fabrication de produits de droguerie pharmaceutique, à l'exclusion des produits chimiques et biochimiques de base, produits d'extraction végétale et animale, produits biologiques et opothérapiques, tous produits et accessoires à l'usage de la médecine, la pharmacie humaine et vétérinaire (…) ; b) fabrication et distribution de réactifs, produits et matériels associés de diagnostic in vitro (…) ; c) fabrication de médicaments vétérinaires au sens des dispositions des article L. 606 et suivants du code de la santé publique et tout autre produit à usage vétérinaire (…) ; d) recherche, développement et contrôle concernant les activités visée ci-dessus : les activités visées ci-dessus sont comprises dans la NAF, notamment dans les classes suivantes : 73.1 Z pour la recherche et le développement en sciences de la vie : médecine, biologie, biochimie et pharmacie, 73.3 B « analyses, essais et inspections techniques » ; e) façonnage ou conditionnement à façon de produits pharmaceutiques, para pharmaceutiques, cosmétiques et d'accessoires, à l'exception de la fabrication exclusive des spécialités pharmaceutiques à usage humain au sen de l'article L. 601 du code de la santé publique (…) ; f) service et sous-traitance de la recherche du développement et du contrôle correspondant aux activités visées aux a, b, c ci-dessus, sous réserve d'un contrat commercial (…) ; les activités visées ci-dessus sont comprises dans la NAF, notamment les classes suivantes : 73.1 Z pour la recherche et le développement en sciences de la vie : médecine, biologie, biochimie et pharmacie, 73.4 B « analyses, essais et inspection techniques », g) Distribution de produits à usage vétérinaire (…) ; h) commerce de gros et intermédiaire, conditionnement, importation, exportation, représentation ou courtage de matières premières, herboristerie, produits de droguerie (…) » ; que là encore deux critères sont déterminants : la nature de l'activité de l'employeur et la nature du produit, objet de l'activité de l'employeur ; que s'agissant de la nature de l'activité, quatre types d'activités sont mentionnés : la fabrication et distribution, la vente, le façonnage et conditionnement, la recherche et le développement et contrôle relatif aux activités de fabrication ; que ces activités correspondent à celles visées par la convention collective de l'industrie pharmaceutique, sauf celle concernant la « recherche, développement et contrôle », le rajout du terme « contrôle » impliquant à priori une autre activité liée à des tests, des analyses et l'appréciation de la conformité des produits fabriqués ou distribués par rapport à une norme quelconque ; quant aux produits, on retrouve à peu près le même type de produits que dans la convention collective de l'industrie pharmaceutique, à l'exception de « tous produits et accessoires à l'usage de la médecine, de la pharmacie humaine et vétérinaire » ; que par l'expression « produits et accessoires à l'usage de la médecine », les parties contractantes semblent introduire une catégorie de produits distincte de celles des produits pharmaceutiques dont il a été discuté : il serait possible d'y inclure, notamment les dispositifs médicaux que l'article L. 5211-1 du code de la santé publique définit comme « tout instrument, appareil, équipement, matière, produit, à l'exception des produits d'origine humaine, ou autre article utilisé seul ou en association, y compris les accessoires et logiciels (…) destiné par le fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins médicales et dont l'action principale voulue n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou immunologiques, ni par métabolisme, mais dont la fonction peut être assistée par de tels moyens » ; que si le dispositif médical est utilisés à des fins médicales, il pourrait être assimilé à un produit à l'usage de la médecine ; qu'à l'instar de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, l'activité de recherche, développement et contrôle est seule susceptible d'application à l'activité de la société LEMI, d'abord par rapport à l'accompagnement effectué par la société dans l'activité de recherche et développement menée par les industriels, ensuite par rapport à la notion de contrôle qui, dans l'absolu, pourrait comprendre l'activité de contrôle de conformité aux différentes normes pour lesquelles la société LEMI dispose d'une accréditation sous la réserve concernant la définition des produits et matériels à usage de la médecine qui doit être utilisée restrictivement ; que le problème de la détermination de l'activité principale, en fonction des différents produits, se pose à l'identique pour l'applicabilité de la convention collective de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutiques ; que là encore, la cour ne peut que noter que l'activité de réalisation de travaux dans le cadre de contrats de recherche européens (CRAFT, STREP, IP) représentent moins de 10 % du chiffre d'affaires total de la société LEMI et que l'activité principale de la société LEMI s'exerce sur des produits frontières ;
ALORS, 1°), QU'en relevant, pour écarter l'application de la convention collective de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para pharmaceutique et vétérinaire, que l'activité principale de la société LEMI s'exerçait sur des produits dits « frontières », tout en constatant que l'expression « tous produits et accessoires à l'usage de la médecine » visée dans l'article 1er de la convention était susceptible de désigner les mêmes dispositifs médicaux que ceux qu'elle avait qualifiés de « produits frontières » et dont la société LEMI avait reconnu qu'ils représentaient plus de la moitié de son chiffre d'affaires, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légale de ses propres constatations, et a violé les articles L. 2261-2 du code du travail et 1er de la convention collective nationale des la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para parapharmaceutique et vétérinaire ;
ALORS, 2°), QU'en relevant encore, pour écarter l'application de la convention collective de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para pharmaceutique et vétérinaire, que la part de l'activité de réalisation de travaux dans le cadre de contrats de recherche européens ne représentait que 10 % du chiffre d'affaires après avoir constaté que l'activité de la société LEMI, qu'elle s'exerce ou non dans le cadre de contrats de recherche européens, se rattachait aux activités recherche, développement et contrôle visée par l'article 1er de la convention collective, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 2261-2 du code du travail et 1er de la convention collective nationale des la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para parapharmaceutique et vétérinaire ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Mme X... pour inaptitude avec impossibilité de reclassement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et D'AVOIR débouté Mme X... de l'ensemble de ses demandes de ce chef ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... a été licenciée par courrier recommandé en date du 2 juillet 2007 pour inaptitude, constatée par le médecin du travail (définitivement inapte en une fois et pour danger immédiat) et à la suite de laquelle son reclassement s'est révélé impossible ; que Mme X... soutient que son licenciement est consécutif au harcèlement moral de l'employeur et serait nul en application des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail ; qu'il est incontestable que Mme X..., salariée du laboratoire LEMI depuis près de 10 ans qui s'était totalement investie dans son travail et n'a fait aucun reproche à son employeur avant la discussion autour de la convention collective applicable, a manifesté une grande souffrance psychologique au travail (troubles somatiques, instabilité émotionnelle, angoisses) qui ont conduit un des psychiatres du CHU de Bordeaux à lui prescrire un traitement antidépresseur ; que Mme X... a ressenti indiscutablement un manque de reconnaissance et de valorisation de son travail en décalage à ce qu'elle estimait être son engagement professionnel, un manque de soutien social de la part du collectif du travail et une discrimination du fait de ses origines étrangères ; que cependant, elle n'apporte aucun élément probant de quelque nature que ce soit à l'appui de ce douloureux ressenti, la lettre de reproches de la société LEMI du 9 janvier 2007, à une époque où les relations entre les parties étaient tendues, Mme X... ayant saisi le conseil de prud'hommes pour voir statuer sur sa demande de rappels de salaire ne pouvant à elle seule caractériser un harcèlement moral ; que Mme X... soutient également avoir fait l'objet de discrimination salariale au regard de la rémunération de deux salariées, Mmes Y... et A..., qui comptaient moins d'ancienneté qu'elle et avait des responsabilités inférieures ; qu'or, Mme A... avait été embauchée huit ans avant Mme X... et avait le même salaire qu'elle ; quant à Mme Y..., l'employeur affirme l'avoir embauchée au vu d'un CV qu'il estimait alléchant, l'écart de rémunération brute de base n'étant que de 116 euros ; quant à déterminer pourquoi l'employeur confiait des missions de formation à l'une plutôt qu'à l'autre de ses salariées de même profils de poste ou accorder à la dernière arrivée des primes exceptionnelles, cette analyse complexe met en jeu le libre pouvoir de direction de l'employeur et les qualités respectives des salariées ; qu'ainsi la cour, comme les premiers juges considère que la société LEMI a parfaitement respecté ses obligations en licenciant pour inaptitude et défaut de reclassement Mme X... par une lettre de licenciement circonstanciée en tout point conforme aux exigences de la Cour de cassation quant au contenu de ladite lettre et quant au respect de son obligation renforcée de reclassement ;
ALORS, 1°), QUE la charge de la preuve d'un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié et dès lors que ce dernier établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et qu'ils sont justifiés par des éléments objectif étrangers à tout harcèlement ; qu'en relevant, pour débouter Mme X... de sa demande en nullité de son licenciement, qu'elle n'apportait aucun élément probant de nature à caractériser un harcèlement moral cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'il était « incontestable » que la salariée, à la suite du litige l'opposant à son employeur quant à la convention collective applicable, avait manifesté une grande souffrance psychologique, médicalement constatée, à l'origine de son inaptitude et liée à ses conditions de travail et qu'à la suite de ses revendications salariales les relations avec son employeur s'étaient « tendues », constatations qui laissaient présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS, 2°), QU'en application du principe d'égalité de traitement, il appartient à l'employeur d'établir que la rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale est justifiée par des éléments objectifs et pertinents, que le juge contrôle ; qu'en relevant pour écarter l'existence d'un harcèlement moral que la discrimination salariale dénoncée par Mme X... n'était pas établie, après avoir constaté une différence de rémunération mensuelle avec Mme Y... de 116 euros, sans caractériser l'existence d'éléments objectifs la justifiant, la cour d'appel a, de nouveau, violé les articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail ;
ALORS, 3°), QUE l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de salaire ; qu'en relevant que l'attribution à Mme Y... de primes exceptionnelles, dont ne bénéficiaient pas Mme X..., relevait du pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail ;
ALORS, 4°), QUE, subsidiairement, l'avis d'inaptitude du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise par le salarié, de rechercher des possibilités de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en se bornant à affirmer que la société LEMI avait rempli son obligation de reclassement, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la société LEMI avait effectivement rempli cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.
