LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société MMA iard et à la société MMA iard assurances mutuelles du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Cabot, la société Alstom Power Energy Recovery Gmbh, société de droit allemand, nouvelle dénomination de ABB Alstom Power SHG Gmbh, elle-même nouvelle dénomination de Alstom Energy Systems Gmbh, elle-même nouvelle dénomination de SHG Schack Gmbh, la société Aapave Sudeurope anciennement dénommée Apave Sud, M. X...pris en sa qualité de liquidateur de la société Loreatt, la société BWT France venant aux droits de la société Aquafrance, la société Kennedy et Donkin Génération et Industrial, la société Constructions industrielles de la méditerranée (CNIM) venant aux droits de Babcock entreprise et de Sacom, la société CTP environnement et Mme Y..., es qualités de mandataire ad'hoc de la société Loreatt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 février 2010), que la société Cabot produit du noir de carbone utilisé comme agent de renforcement dans les produits en caoutchouc, principalement les pneus, et que ce procédé libère des gaz pauvres en oxygène utilisés sur place vers une chaudière de récupération thermique qui produit de la vapeur alimentant le fonctionnement de l'usine et, par un turboalternateur, de l'électricité ; que, par contrat du 23 juillet 1987, la société Cabot a confié la construction de la centrale à la société Armand Interchauffage, devenue société Crystal ; que, par contrat du 28 décembre 1987, la société Cabot a confié l'exploitation et la maintenance de l'installation de récupération et valorisation à la société Cometherm, devenue Dalkia ; qu'une mesure d'assistance technique relative à la construction de la chaudière a été confiée à la société Kennedy et Donkin, assurée auprès de la société Axa France ; que la société Armand Interchauffage, aux droits de laquelle se trouve la société Crystal, assurée auprès de la société MMA, s'est engagée à réaliser l'installation thermique ; que la société Foster Wheeler France a reçu une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution ; que la société Dalkia a confié les études, la fourniture, le montage, les essais, la formation du personnel et la mise en service de la centrale à la société Loreatt, assurée auprès de Axa Courtage ; que la société l'Apave a reçu une mission de contrôle technique ; que des défectuosités sont apparues entraînant l'arrêt de l'installation ; qu'après expertise, la société Dalkia a assigné tous les intervenants en paiement de sommes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté, adoptant ses conclusions, que l'expert avait relevé qu'il n'y avait pas de corrosion générale de l'ensemble des tubes au-delà de la zone qui entoure la partie perforée et que le lavage ne pouvait être à l'origine de la corrosion des tubes car dans ce cas, celle-ci se serait produite d'une façon générale, ce qui n'avait pas été constaté, la cour d'appel a répondu aux conclusions en retenant que l'expert avait réfuté la thèse incriminant le lavage ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société MMA fait grief à l'arrêt de la condamner, avec d'autres, à payer à la société Dalkia les sommes de 42 756, 81 euros, 1 257 084, 20 euros, 1 357 580, 63 euros au titre des désordres matériels survenus en février, avril 1998 et juillet 1999, alors, selon le moyen, que la compagnie MMA avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que l'investissement dans une telle installation industrielle faisait l'objet d'un plan d'amortissement, de sorte que, même sans retenir l'application d'une vétusté contraire au principe suivant lequel la victime doit être remise dans la situation qui était la sienne avant la manifestation du dommage, il convenait de réparer à due concurrence de la valeur vénale du bien et appliquer une réfaction sur le coût des travaux neufs de l'ordre de 45 % ; qu'en se bornant à juger qu'il n'y a pas lieu de retenir un abattement pour vétusté, la victime devant être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, c'est-à-dire avec une installation en état de fonctionnement, les travaux accordés n'ayant pas d'autre but que d'assurer la remise en marche du matériel, sans répondre au moyen tiré de l'existence d'un amortissement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la victime devait être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, c'est-à-dire avec une installation en état de fonctionnement, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société MMA fait grief à l'arrêt de dire que dans leurs rapports internes le partage entre les responsables gouvernant les appels en garantie serait ainsi fixé : Loreatt 60 %, Foster Wheeler 20 %, Crystal 20 %, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsqu'il fixe la répartition finale de la dette, le juge doit prendre en compte la possibilité effective de condamner chacun des codébiteurs ; qu'en faisant peser 60 % de la charge finale de la dette sur une société dont elle a elle-même constaté qu'aucune condamnation ou fixation de créance ne pouvait intervenir à son égard, ce qui aboutira à laisser ces 60 % à la charge de celui des codébiteurs qui indemnisera la victime, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1213 du code civil ensemble les principes régissant l'obligation in solidum ;
2°/ que lorsqu'il détermine la contribution à la dette des coobligés in solidum, le juge ne peut se borner à une répartition théorique sans se prononcer concrètement sur la charge des condamnations lorsqu'il constate que l'un des coobligés ne peut être condamné ; qu'en ne déterminant pas, après avoir dit n'y avoir lieu à condamnation à l'égard de la société Loreatt pourtant reconnue responsable du dommage à hauteur de 60 %, la contribution réelle à la dette de ceux des coobligés qu'elle condamnait effectivement, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est sans violation de l'article 4 du code de procédure civile que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de statuer sur la répartition définitive de la charge de la dette résultant de l'état de redressement judiciaire de la société Loreatt, a dit que dans leurs rapports internes le partage entre les responsables gouvernant les appels en garantie serait fixé à hauteur de 60 % pour la société Loreatt, 20 % pour la société Foster Wheeler et 20 % pour la société Crystal, puis a dit n'y avoir lieu à condamnation de la société Loreatt ni à fixation de créance en l'absence de déclaration ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Foster Wheeler, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel a retenu, sans violer le principe de la contradiction, que toute l'expertise avait permis à la société Foster Wheeler de prendre connaissance des réunions et notes antérieures, notamment des constats de M. B... quant aux percements qu'il a relevés tant le 26 mai que le 3 juillet 1998, constats faits contradictoirement, de développer ses argumentations, d'obtenir un nouvel examen des échantillons renvoyés par le laboratoire Wolf, de formuler, en octobre 2001, une demande d'investigations complémentaires, acceptée en partie par l'expert, mais finalement refusée par la société Foster Wheeler, que la mise en cause retardée de Foster ne pourrait avoir pour conséquence que l'inopposabilité à cette partie du rapport mais sûrement pas sa nullité, que l'inopposabilité du rapport à la société Foster n'était pas fondée dès lors que les contestations émises ne portaient aucunement sur la matérialité des percements constatés, et mis en cause par l'expert, mais sur l'interprétation à faire de ces percements et sur l'analyse des causes des désordres, que cette analyse avait été conduite contradictoirement, que l'expert avait rappelé que saisi d'une demande d'examen complémentaire il avait accepté d'en faire exécuter une partie et que c'était la société Foster qui avait renoncé à sa demande sans s'expliquer clairement sur les motifs qui l'amenaient à ne pas poursuivre sur sa requête ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi incident de la société Foster Wheeler, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé, d'une part, que la société Foster Wheeler s'était vue confier par la société Crystal des prestations très importantes de contrôle de conception et de fabrication de la chaudière et des alternateurs et avait dans ses missions la vérification mécanique des appareils, la participation à l'inspection périodique en usine avec émission systématique d'un rapport de visite et pour l'assistance et la supervision du chantier la mise à disposition d'environ dix hommes par mois comprenant pour ce qui concerne la chaudière, un chef de chantier et un surperviseur tuyauteries, d'autre part, que l'Apave, qui n'était pas maître d'oeuvre, devait un contrôle non seulement visuel mais aussi ponctuel, que l'expert avait à plusieurs reprises affirmé que si le mauvais usinage des entretoises était visible, il avait admis qu'à l'occasion d'un contrôle ponctuel il pouvait être difficile d'interpréter les conséquences de ce mauvais usinage, qu'il n'était pas établi que l'Apave n'avait pas exercé les contrôles ponctuels dont elle était redevable au moment précis où le défaut eût dû être constaté, ni qu'elle aurait manqué à ses obligations en ne vérifiant pas un point dont l'expert écrivait aussi, qu'à l'ordinaire il ne posait pas problème, la cour d'appel a pu retenir la responsabilité de la société Foster Wheeler tout en rejetant les demandes formées contre l'Apave ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1153 du code civil ;
Attendu que pour assortir la condamnation de la société MMA et de la société Crystal à payer, avec d'autres, à la société Axa Corporate une certaine somme d'intérêts au taux légal à compter du 17 août 2001, l'arrêt retient que la société Axa Corporate indique avoir payé cette somme à la société Dalkia selon quittance du 17 août 2001 ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les intérêts n'étaient pas dus qu'à compter du 16 janvier 2004, date des conclusions d'intervention volontaire de la société Axa Corporate, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les intérêts au taux légal sur la somme de 4 101 409, 08 euros courront à compter du 17 août 2001, l'arrêt rendu le 12 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la compagnie MMA, avec d'autres, à payer à la société DALKIA les sommes de 42. 756, 81 €, 1. 257. 084, 20 € et 1. 357. 580, 63 € au titre des désordres matériels survenus en février, avril 1998 et juillet 1999, outre intérêts et capitalisation, celles de 1. 411. 855, 08 € et 115. 426, 77 € au titre des préjudices immatériels d'avril à décembre 1998 et juillet 1999 outre intérêts, d'AVOIR condamné la compagnie MMA, avec d'autres, à payer à la société AXA CORPORATE SOLUTIONS, la somme de 4. 101. 409, 08 € outre intérêts et capitalisation et d'AVOIR ainsi exclu la responsabilité de la société DALKIA ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur B... a tiré les conclusions nécessaires de ses constatations, a rejeté tout constat d'une corrosion dans la zone entourant les parties perforées, a expliqué le mécanisme de corrosion des pieds de tube, a précisé que le calcium pouvait provenir de la dégradation du réfractaire, a réfuté la thèse incriminant le lavage, que la Cour, qui n'est pas compétente techniquement, ne peut que constater qu'elle n'est aucunement en possession d'un argumentaire technique, faisant état d'explications qui n'auraient pas été aperçues par Monsieur B..., argumentaire présentant des garanties d'impartialité et de contradiction suffisamment assurées pour commander d'écarter les conclusions de l'expert judiciaire » (arrêt, p. 12, § 1er in fine) ;
ET QU'« il ne saurait être reproché à DALKIA de n'avoir pas saisi dès février 1998 l'opportunité d'une réparation, qu'il est clair, comme l'a précisé Monsieur B..., que les causes des désordres ne sont pas dans les tentatives, mêmes inefficaces, de réparation de DALKIA » (arrêt, p. 13, § 5) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « certaines parties défenderesses mettent en cause la responsabilité de DALKIA dans la réalisation du préjudice ; qu'elles font valoir qu'elle aurait dû, à l'exploitation, au cours des visites annuelles, constater sans en mesurer l'importance, les mauvaises mises en oeuvre des entretoises et intervenir auprès des constructeurs pour qu'il y soit fait face en temps voulu ;
mais qu'en réalité la mauvaise mise en oeuvre des entretoises ne pouvait être constatée que lors d'un démontage ; qu'à supposer que si la société DALKIA s'était aperçue de ce mauvais assemblage, elle ne pouvait cependant pas, comme le précise l'expert, ‘ en mesurer l'importance'; qu'il apparaît dès lors difficile de reprocher à DALKIA de ne pas avoir exigé la reprise des travaux, et donc d'interrompre le fonctionnement de toute l'usine, pour avoir la seule satisfaction d'avoir des entretoises s'emboîtant bien dans les tuyères ;
qu'en outre les constructeurs sont malvenus à reprocher à la société DALKIA de ne pas avoir fait reprendre ces travaux alors qu'eux-mêmes, qui les avaient mis en place, ont nié que celles-ci étaient positionnées de façon insatisfaisante.
que dès lors le Tribunal a les éléments pour écarter la responsabilité de DALKIA dans la survenue du désordre » (jugement, p. 29, e).
1) ALORS QUE la compagnie MMA avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les sinistres de février et d'avril 1998 étaient la conséquence d'un défaut d'entretien de la chaudière imputable à DALKIA FRANCE et plus précisément aux opérations de lavage entreprises sans séchage à l'origine des perforations par corrosion ; qu'en se bornant à relever, par motifs propres, que les tentatives, mêmes inefficaces, de réparation de DALKIA n'étaient pas à l'origine des désordres et, par motifs adoptés, qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir constaté la mauvaise mise en oeuvre des entretoises, sans se prononcer sur la question précise de l'imputabilité de la corrosion constatée aux opérations de lavage sans séchage entreprises par la DALKIA FRANCE, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QU'il incombe au juge de se prononcer lui-même sur les éléments soumis à son examen ; qu'en se réfugiant derrière son incompétence technique pour entériner le rapport d'expertise sans examiner les contestations dont il faisait l'objet sur la question précise de l'imputabilité de la corrosion constatée aux opérations de lavage sans séchage entreprise par DALKIA FRANCE, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 1353 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la compagnie MMA, avec d'autres, à payer à la société DALKIA les sommes de 42. 756, 81 €, 1. 257. 084, 20 €, 1. 357. 580, 63 € au titre des désordres matériels survenus en février, avril 1998 et juillet 1999, outre intérêts au taux légal et capitalisation, et d'AVOIR ainsi refusé d'appliquer une réfaction sur le coût neuf des travaux pour tenir compte de leur amortissement ;
AUX MOTIFS QUE « l'expert a fixé à 42. 756, 61 € le préjudice matériel résultant du coût des travaux pour les désordres de février 1998, que le Tribunal a réintégré une facture de 886, 37 € écartée par l'expert, que la Cour s'en tiendra aux propositions du technicien dont la mission est précisément d'apprécier le lien entre les devis et factures proposés et le désordre ainsi que leur coût ;
que pour les désordres matériels d'avril 1998 l'expert a retenu un préjudice de 1. 257. 084, 20 €, que le Tribunal a porté ce poste à 1. 339. 656, 37 € en réintégrant là aussi des factures ou devis écartés ou oubliés par l'expert, que la Cour reviendra à l'estimation du technicien, que pour les désordres de juillet 1999, l'expert a évalué à la somme de 1. 905. 974, 96 €, somme augmentée par le Tribunal, que la Cour reviendra à l'estimation du sachant qui, comme pour le poste précédent, a fourni la liste de ses objections précises et argumentées aux demandes formulées, qu'il n'existe aucun argument technique satisfaisant pour s'écarter de l'évaluation de l'expert qui forme manifestement un tout parfaitement pesé, Monsieur B... ayant observé que le coût d'intervention de TECHNIP pour 1. 526. 000 € se situait dans la fourchette haute des prestations tout en restant acceptable, qu'il y aura lieu de déduire de ces sommes celle de 548. 394, 33 € résultant de l'indemnisation d'AXA CORPORATE SOLUTIONS ;
que pour juillet 1999 il y a lieu de tenir compte du fait que DALKIA a reçu d'AXA CORPORATE SOLUTIONS la somme de 548. 394, 33 €, que les sommes dues à DALKIA au titre du préjudice matériel de juillet 1999 seront donc fixées à 1. 357. 580, 63 € ;
qu'il n'y a pas lie de retenir un abattement pour vétusté, la victime devant être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, c'est-à-dire avec une installation en état de fonctionnement, les travaux accordés n'ayant pas d'autre but que d'assurer la remise en marche du matériel » (arrêt, p. 14, antépén. § à p. 15, § 1er) ;
ALORS QUE la compagnie MMA avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que l'investissement dans une telle installation industrielle faisait l'objet d'un plan d'amortissement, de sorte que, même sans retenir l'application d'une vétusté contraire au principe suivant lequel la victime doit être remise dans la situation qui était la sienne avant la manifestation du dommage, il convenait de réparer à due concurrence de la valeur vénale du bien et appliquer une réfaction sur le coût des travaux neufs de l'ordre de 45 % ; qu'en se bornant à juger qu'il n'y a pas lieu de retenir un abattement pour vétusté, la victime devant être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, c'est-à-dire avec une installation en état de fonctionnement, les travaux accordés n'ayant pas d'autre but que d'assurer la remise en marche du matériel, sans répondre au moyen tiré de l'existence d'un amortissement, la Cour d'appel a violé l'article 455 Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que dans leurs rapports internes le partage entre les responsables gouvernant les appels en garantie serait ainsi fixé : LOREATT 60 %, FOSTER WHEELER 20 %, CRYSTAL 20 %, tout jugeant n'y avoir lieu à condamnation de la société LOREATT ni à fixation de créance en l'absence de condamnation,
1°) ALORS QUE lorsqu'il fixe la répartition finale de la dette, le juge doit prendre en compte la possibilité effective de condamner chacun des codébiteurs ; qu'en faisant peser 60 % de la charge finale de la dette sur une société dont elle a elle-même constaté qu'aucune condamnation ou fixation de créance ne pouvait intervenir à son égard, ce qui aboutira à laisser ces 60 % à la charge de celui des codébiteurs qui indemnisera la victime, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1213 du Code civil ensemble les principes régissant l'obligation in solidum ;
2°) ALORS QUE lorsqu'il détermine la contribution à la dette des coobligés in solidum, le juge ne peut se borner à une répartition théorique sans se prononcer concrètement sur la charge des condamnations lorsqu'il constate que l'un des coobligés ne peut être condamné ; qu'en ne déterminant pas, après avoir dit n'y avoir lieu à condamnation à l'égard de la société LOREATT pourtant reconnue responsable du dommage à hauteur de 60 %, la contribution réelle à la dette de ceux des coobligés qu'elle condamnait effectivement, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR assorti la condamnation de la compagnie MMA à payer, avec d'autres, à AXA CORPORATE SOLUTIONS la somme de 4. 101. 409, 08 € d'intérêts au taux légal à compter du 17 août 2001 capitalisés selon les règles de l'article 1154 du Code civil à compter du 16 janvier 2004 ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société AXA CORPORATE SOLUTIONS, assureur de DALKIA, indique avoir payé à DALKIA la somme de 4. 471. 205, 73 € selon quittance du 17 janvier 2001 qu'elle produit aux débats ; que cette somme sera augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter du 17 août 2001, avec capitalisation selon les règles de l'article 1154 du Code civil à compter du 16 janvier 2004 ainsi qu'il est demandé » ;
ALORS QUE la créance de l'assureur dont le recouvrement est poursuivi par subrogation dans le droit d'action de la victime n'est pas indemnitaire et se borne au paiement d'une somme d'argent, de sorte que les intérêts ne sont dus à l'assureur subrogé qu'à compter de la mise en demeure ; qu'en fixant à la date du 17 août 2001 le point de départ des intérêts moratoires sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les conclusions d'appel de la compagnie MMA, si les intérêts n'étaient pas dus qu'à compter du 16 janvier 2004, date des conclusions d'intervention volontaire de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du Code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Foster Wheeler France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société Foster Wheeler de sa demande tendant au constat de la nullité du rapport d'expertise déposé par Monsieur B... le 22 septembre 2002 ; d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la Société Crystal au paiement à la Société Dalkia de la somme de 42. 756, 81 € au titre des désordres matériels survenus en février 1998 ; 1. 257. 084, 20 € au titre des désordres matériels survenus en avril 1998 ; 1. 357. 580, 63 € au titre des désordres matériels survenus en juillet 1999, avec intérêts au taux légal à compter des assignations pour les préjudices consécutifs aux désordres de février et avril 1998, et à compter des conclusions du 30 novembre 2000 pour le préjudice consécutif aux désordres de juillet 1999, et capitalisation dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code civil ; d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la société Crystal et AXA France, assureur de Loreatt, à payer à la Société Dalkia la somme de 1. 411. 855, 08 € pour le préjudice immatériel d'avril à décembre 1998 et 115. 426, 77 € pour le préjudice immatériel de juillet 1999 ; d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la Société Crystal et AXA France, à payer à AXA Corporate Solutions la somme de 4. 101. 409, 08 €, avec intérêts au taux légal à compter du 17 août 2001 et capitalisation selon les règles de l'article 1154 du Code civil à compter du 16 janvier 2004 ;
AUX MOTIFS QUE la cour renvoie à l'exposé intégral des conclusions du rapport d'expertise contenu dans l'exposé des faits du jugement entrepris ; que les opérations d'expertise ont commencé en mai 1998 ; que la Sté Foster Wheeler n'a été appelée dans la cause qu'en octobre 1999 ; qu'au cours de la réunion d'expertise du 26 mai 1998, l'expert a constaté que certaines entretoises réalisées par la Sté Loreim n'étaient pas convenablement usinées, certaines étant mécaniquement agressives ; que l'état de ces entretoises était visible par une simple visite des lieux ; qu'au moment de sa visite de mai 1998, l'expert et les parties présentes ont pu voir qu'il y avait parfaite coïncidence entre l'arrête agressive de l'entretoise et le percement N 6- T 37 ; que l'expert a estimé qu'il était possible de visualiser le mauvais état de fabrication des entretoises, soit à la fabrication, soit en cours des opérations d'entretien ; que l'expert s'inscrit en faux contre le dire de la Sté Foster Wheeler qui soutient que les entretoises sont parfaitement usinées, ce qui est mettre en cause ce qui a été constaté en même temps par toutes les parties présentes en début d'expertise et fait litière des constatations qui peuvent encore être faites et surtout des clichés du rapport n° 1 Wolff, qui font apparaître clairement dans l'évaporateur 2 qui fait partie des échantillons qui avaient été prélevés, des décalages dans les alvéoles et de mauvais usinages non ordonnés ; que l'expert a refusé les investigations demandée par la Société Foster Wheeler comme constituant en réalité une demande de refaire l'expertise en phase de conclusion ; que l'expert a fait des constatations objectives de malfaçons expliquant le sinistre ; que la mise en cause de la Sté Foster Wheeler en octobre 1999 seulement n'est pas le fait de l'expert, qui a regretté cette tardiveté, mais des autres parties intéressées à sa mise en cause, dont Crystal ; qu'il n'en demeure pas moins que l'expertise a permis à cette partie de prendre connaissance des réunions et notes antérieures, notamment les constats de M. B... quant aux percements qu'il a relevés tant le 26 mai que le 3 juillet 1998, constats faits contradictoirement, de développer ses argumentations et d'obtenir un nouvel examen des échantillons renvoyés par le laboratoire Wolff, de formuler, en octobre 2001, une demande d'investigations complémentaires, acceptée en partie par l'expert, mais finalement refusée par la Sté Foster Wheeler en prétendant imposer ses propres analyses et laboratoires ; que la mise en cause tardive de la Sté Foster Wheeler ne pouvait avoir pour conséquence que l'inopposabilité de cette partie du rapport mais sûrement pas sa nullité ; que l'inopposabilité du rapport à la Sté Foster Wheeler n'est pas fondée, alors que les contestations émise par cette partie et par les autres, notamment Alstom, ne portent aucunement sur la matérialité des percements constatés et mis en cause par l'expert, mais sur l'interprétation à faire de ces percements et sur l'analyse des causes des désordres ; que cette analyse a été conduite de bout en bout contradictoirement ; que l'expert a rappelé que, saisi d'une demande d'examen complémentaire, il avait accepté d'en faire exécuter une partie ; que c'est en définitive la Sté Foster Wheeler qui a renoncé à sa demande sans s'expliquer clairement sur les motifs qui l'amenaient à ne pas poursuivre sur sa requête ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer le principe de la contradiction ; qu'ayant constaté que la Sté Foster Wheeler n'avait été appelée à participer aux opérations d'expertise que plusieurs mois après les constatations des faits à partir desquelles l'expert avait analysé la cause du désordre, la cour d'appel, qui, pour dire ces opérations non contradictoires néanmoins opposables à la Sté Foster Wheeler, s'est fondée sur le motif inopérant que cette dernière avait été en mesure de débattre, avant la clôture des opérations d'expertise, de sa responsabilité propre de maître d'oeuvre chargé de surveiller l'entreprise fautive, a violé l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE la cour d'appel, qui a constaté que l'expert avait effectué ses constatations les 26 mai et 3 juillet 1998, sans en tirer la conséquence que la Sté Foster Wheeler, appelée en cause en octobre 1999, était fondée à demander l'annulation de la partie du rapport d'expertise qui en faisait état, a violé l'article 176 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la Société Crystal au paiement à la Société Dalkia de la somme de 42. 756, 81 € au titre des désordres matériels survenus en février 1998 ; 1. 257. 084, 20 € au titre des désordres matériels survenus en avril 1998 ; 1. 357. 580, 63 € au titre des désordres matériels survenus en juillet 1999, avec intérêts au taux légal à compter des assignations pour les préjudices consécutifs aux désordres de février et avril 1998, et à compter des conclusions du 30 novembre 2000 pour le préjudice consécutif aux désordres de juillet 1999, et capitalisation dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code civil ; d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la société Crystal et AXA France, assureur de Loreatt, à payer à la Société Dalkia la somme de 1. 411. 855, 08 € pour le préjudice immatériel d'avril à décembre 1998 et 115. 426, 77 € pour le préjudice immatériel de juillet 1999 ; d'avoir condamné la Société Foster Wheeler in solidum avec la Société Crystal et AXA France, à payer à AXA Corporate Solutions la somme de 4. 101. 409, 08 €, avec intérêts au taux légal à compter du 17 août 2001 et capitalisation selon les règles de l'article 1154 du Code civil à compter du 16 janvier 2004 ;
AUX MOTIFS QUE certaines alvéoles des entretoises, n'étant pas convenablement usinées, étaient mécaniquement agressives ; que l'état de ces entretoises était visible par une simple visite des lieux ; que la Sté Foster Wheeler était chargée, aux termes de son contrat, d'une « inspection périodique en usine et émission systématique d'un rapport de visite », et elle devait mettre à disposition dix hommes par mois pour la supervision du chantier, qui devait contrôler les pièces forgées, réaliser une visite de préinspection et une inspection avec élaboration d'un cahier de sondage, des documents pour contrôle non destructif, des procédures de contrôle, n'a jamais versé aux débats le moindre compte-rendu des contrôles qu'elle était chargée d'effectuer et de relater ; que, s'agissant de l'APAVE, c'est à juste titre que le tribunal n'a pas suivi M. B... ; que toutefois, le motif donné, « que l'APAVE ne pouvait lors de ses visites, avant tout désordre, s'apercevoir des malfaçons existantes sans faire démonter les tubes, ce qui ne relevait pas de sa mission », ne paraît pas pertinent ; que l'APAVE, qui n'est pas maître d'oeuvre, devait un contrôle non seulement visuel, mais aussi ponctuel, que l'expert a, à plusieurs reprises affirmé que, si le mauvais usinage des entretoises était visible, il a aussi admis que dans le cadre d'un contrôle ponctuel, il pouvait être difficile d'interpréter les conséquences de ce mauvais usinage, qu'il n'est pas établi que l'APAVE n'ait pas exercé les contrôles ponctuels dont elle était redevable au moment précis où le défaut eût dû être constaté, ni qu'elle aurait manqué à ses obligations en ne vérifiant pas un point dont l'expert écrit aussi qu'à l'ordinaire, il ne posait pas problème : « il s'agit d'éléments secondaires qui sont d'ailleurs rarement mis en cause » ;
ALORS QUE la cour d'appel, qui n'a pas tiré la conséquence du fait que ce qui était visible mais sans conséquences prévisibles pour le bureau de contrôle technique APAVE l'était tout autant pour le bureau d'études Foster Wheeler, a violé l'article 1147 du Code civil.
