LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 mai 2011) rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 17 février 2009, pourvois n° A 07-20.061 et A 08-10.911) que la société AMSF a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 12 avril et 6 juillet 2001, M. X... étant désigné liquidateur ; que, le 1er juillet 2004, le liquidateur a assigné M. Y..., dirigeant de la société AMSF, afin de voir prononcer son redressement ou sa liquidation judiciaires sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que, par jugement du 6 septembre 2005, le tribunal a rejeté l'exception de nullité de l'acte introductif d'instance et a prononcé la liquidation judiciaire de M. Y... ; que l'arrêt, qui a confirmé ce jugement, a été censuré par la Cour de cassation ;
Attendu que M. X..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable son action intentée à l'encontre de M. Y..., alors, selon le moyen, que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, dont l'omission constitue une fin de non-recevoir, peut résulter de tout acte postérieur à l'assignation dès lors que celle-ci est elle-même intervenue avant l'expiration du délai de trois ans prévu à l'article L. 624-5 ancien du code de commerce ; que la cour d'appel a constaté que M. Y... avait été assigné dans le délai de prescription de l'article L. 624-5 précité puis convoqué pour être entendu personnellement en chambre du conseil par acte d'huissier du 19 janvier 2011 ; qu'en déclarant l'action diligentée par M. X..., ès qualités, irrecevable au motif que la fin de non recevoir tirée de l'omission de cet acte n'aurait été régularisée qu'après l'expiration du délai de prescription, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, et 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ;
Mais attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle en chambre du conseil, est un préalable obligatoire ; que si cette convocation ne doit pas être faite nécessairement dans l'acte introductif d'instance, elle doit intervenir avant toute décision statuant sur le fond ; que l'arrêt relève que l'assignation introductive d'instance délivrée par acte d'huissier du 1er juillet 2004 à M. Y... à comparaître à l'audience du 28 septembre 2004 du tribunal ne comporte dans aucune de ses énonciations convocation de celui-ci en vue de son audition personnelle par le tribunal, tandis qu'il n'est produit aucun autre acte de la procédure devant le tribunal de commerce qui établisse l'existence d'une convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal ; que, par ces motifs de pur droit, suggérés par la défense, substitués à ceux critiqués, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités,
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'action de Maître Marc X..., pris en sa qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SA AMSF, à l'encontre de Monsieur Guy Y...,
AUX MOTIFS QUE le tribunal de commerce d'Alès a prononcé la liquidation judiciaire de la SA ASMF par un jugement du 6 juillet 2001, Maître Marc X... étant désigné comme liquidateur judiciaire ; qu'en cette qualité, il a fait assigner devant le tribunal de commerce d'Alès, par acte du 1er juillet 2004, Monsieur Guy Y..., pour voir prononcer sa liquidation judiciaire par extension de la liquidation judiciaire de la SA ASMF sur le fondement de l'article L 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi sur le fondement de ces textes, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du dirigeant constitue une fin de non recevoir ; qu'en l'espèce, l'assignation introductive d'instance délivrée par acte d'huissier du 1er juillet 2004 à Monsieur Guy Y... à comparaître à l'audience du 28 septembre 2004 du tribunal de commerce d'Ales ne comporte dans aucune de ses énonciations convocation de Monsieur Guy Y... en vue de son audition personnelle par le tribunal ; qu'il n'est produit aucun autre acte de la procédure devant le tribunal de commerce qui établisse l'existence d'une convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal ; qu'à titre subsidiaire, si l'omission de cet acte devant le tribunal était retenue, Maître Marc X... se prévaut de ce que, s'agissant d'une fin de non recevoir, elle est susceptible d'être régularisée en appel et il a fait délivrer à Monsieur Guy Y..., par un acte d'huissier du 19 janvier 2011, à domicile élu chez l'avoué constitué pour le représenter une sommation à comparaître à l'audience fixée devant la cour de renvoi le 8 mars 2011 « pour être entendu personnellement en chambre du conseil » ; que l'action initiée par Maître Marc X... sur le fondement de l'article L 624-5 du code de commerce se prescrit par trois ans à compter du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire de l'entreprise, la fin de non recevoir tirée de l'omission de cet acte, qui fait obstacle à l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du dirigeant, ne peut être régularisée après l'expiration du délai de prescription ; que Monsieur Guy Y... peut donc se prévaloir de l'irrecevabilité de l'action de Maître Marc X... à son encontre, fondé sur les dispositions de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 2 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, pour n'avoir pas été préalablement convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal, ce qui faisait obstacle à l'ouverture d'une procédure collective à son égard ;
ALORS QUE la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, dont l'omission constitue une fin de non-recevoir, peut résulter de tout acte postérieur à l'assignation dès lors que celle-ci est elle-même intervenue avant l'expiration du délai de trois ans prévu à l'article L 624-5 ancien du code de commerce ; que la cour d'appel a constaté que Monsieur Y... avait été assigné dans le délai de prescription de l'article L 624-5 précité puis convoqué pour être entendu personnellement en chambre du conseil par acte d'huissier du 19 janvier 2011 ; qu'en déclarant l'action diligentée par Maître X... irrecevable au motif que la fin de non recevoir tirée de l'omission de cet acte n'aurait été régularisée qu'après l'expiration du délai de prescription, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 et 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ;
