LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 9 juin 2011), que, par acte du 30 juillet 1998, la société Etablissements Roth et Bicard, qui exploitait plusieurs branches d'activité, a vendu à la société nouvelle Roth et Bicard, la branche d'activité rattachée à l'exploitation d'un fonds de gros, demi-gros et détail en magasin de viandes, charcuterie, gibiers et volailles, et à la société Distribution Diller la branche restauration et collectivités ; que l'Union générale de retraite par répartition (UGRR) a fait assigner la société nouvelle Roth et Bicard et la société Diller devant le tribunal de grande instance pour obtenir leur condamnation au paiement des cotisations dues par elles au titre du régime obligatoire de retraite complémentaire ARRCO en application des règles applicables en matière de transfert d'activités et de transformation d'entreprises sur le fondement des dispositions de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de les condamner à payer à l'UGRR des sommes arrêtées au 4ème trimestre 2010 outre majorations de retard dans les conditions de l'article 12 de l'annexe A à l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, alors, selon le moyen :
1°/ qu'une seule entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant des taux contractuels différents à l'ARCCO doit unifier son taux de cotisation sur la base d'un taux moyen ; qu'en affirmant, pour décider que les sociétés nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller devaient unifier leur taux, que les cessions intervenues dans le cadre du plan de cession de la société Roth et Bicard caractérisaient une transformation d'entreprise, quand elles ne portaient pas sur la cession du passif, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 et l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ;
2°/ qu'en tout état de cause, les juges ne peuvent légalement pas dénaturer les éléments de preuve produits par les parties ; qu'ils ne peuvent dés lors pas dénaturer les termes d'un jugement produit à titre d'éléments de preuve ; qu'en affirmant que le jugement du tribunal de grande instance de Colmar en date du 1er juillet 1998 ne mentionnait pas l'existence d'une reprise partielle de l'activité, quand celui-ci indiquait qu'il avait arrêté le plan de cession aux conditions de l'offre de reprise et précisait expressément que dans cette offre le repreneur proposait le maintien d'une partie de l'activité, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce jugement, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant rappelé qu'aux termes de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 une entreprise, issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant des taux contractuels différents, cotise sur la base d'un taux moyen correspondant au taux qui permet d'obtenir un volume de cotisations identique à la somme des cotisations versées antérieurement sur la base des anciens taux, et retenu qu'il en résulte en application des circulaires 15 B (F) n° 3 et n° 4 du 26 juillet 1990 et du 6 mai 1993 que le terme de transformation d'entreprise reçoit une acception large recouvrant toutes transformations mettant en présence plusieurs entreprises existant préalablement à l'opération et conduisant à regrouper des établissements distincts même s'il ne s'agit pas de véritables fusions au sens économique du terme, la cour d'appel, qui a relevé hors toute dénaturation qu'il résultait de l'acte de cession du 31 juillet 1998 et du jugement du tribunal de grande instance du 1er juillet 1998 arrêtant le plan de cession que la société Etablissements Roth et Bicard avait cédé à la société nouvelle Roth et Bicard et à la société Distribution Diller la totalité de son activité, en a déduit à bon droit qu'il s'agissait d'une transformation d'entreprise au sens de l'article 14 de l'accord du 8 décembre 1961 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que les sociétés font encore grief à l'arrêt de les débouter de leur demande reconventionnelle de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que celui qui est tenu d'une obligation d'information doit rapporter la preuve de ce qu'il l'a exécutée ; qu'en décidant que l'Union générale de retraite par répartition n'avait pas manqué à son obligation d'information, aux motifs que les sociétés nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller ne rapportaient pas la preuve d'avoir fourni les éléments de preuve nécessaire à cette information, quand il appartenait à l'Union générale de retraite par répartition de rapporter cette preuve, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
2°/ que les juges ne peuvent valablement statuer en dénaturant les termes clairs et précis des conclusions des parties ; que les sociétés nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller soutenaient dans leurs conclusions qu'elles avaient transmis l'acte de cession du fonds de commerce dés l'origine de l'adhésion de la société nouvelle Roth et Bicard ; qu'en affirmant toutefois, qu'elles ne prétendaient pas avoir fourni en temps utile les documents demandés, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces écritures, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que les sociétés n'avaient pas communiqué en temps utile à l'UGRR sur sa demande les éléments nécessaires à la détermination du taux moyen applicable, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a constaté par une appréciation souveraine des éléments de preuve que l'acte de cession du fonds de commerce n'avait pas été transmis à l'UGRR dès l'origine de l'adhésion de la société nouvelle Roth et Bicard, a répondu aux conclusions des sociétés sans les dénaturer ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société de Distribution Iller et la société nouvelle Roth et Bicard aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société de Distribution Iller et de la société nouvelle Roth et Bicard ; les condamne à payer à l'Union générale de retraite par répartition la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils, pour la société de Distribution Iller et la société nouvelle Roth et Bicard
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Distribution Iller à payer à l'Union générale de retraite par répartition la somme de 62.616 euros arrêtée au 4ème trimestre 2010, outre majorations de retard dues dans les conditions de l'article 12 de l'annexe A à l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et la Société nouvelle Roth et Bicard à payer à l'Union générale de retraite par répartition la somme de 7.955,25 euros, arrêtée au 4ème trimestre 2010, outre les majorations de retard dues dans les conditions de l'article 12 de l'annexe A à l'Accord National interprofessionnel du 8 décembre 1961 ;
Aux motifs que le régime de retraite complémentaire Arrco est de nature purement conventionnelle ; qu'il a été institué par l'accord interprofessionnel du 8 décembre 1961 et généralisé par la loi du 29 décembre 1972 et revêt un caractère obligatoire pour les entreprises qui relèvent de son champ d'application ; qu'il s'agit d'un régime spécifique dont les conditions d'application sont définies par des accords interprofessionnels soumis aux dispositions des articles L 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale et qui excluent par conséquent l'application des règles du code civil ; que l'article 14 de l'Accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 dispose qu'une entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant des taux contractuels différents cotise sur la base d'un taux moyen correspondant aux taux contractuels qui permet d'obtenir un volume de cotisations identique à la somme des cotisations versées antérieurement sur la base des taux anciens ; que l'application de ces dispositions ayant donné lieu à des difficultés, le Conseil d'administration de l'Arrco a adopté le 14 février 1985 une circulaire 15 B qui précise les modalités pratiques de détermination du taux moyen ; que cette circulaire expose en préambule que, par mesure de simplification, sont dénommées « fusion absorption » toutes transformations mettant en présence plusieurs entreprises existant préalablement à l'opération ou conduisant à regrouper des établissements distincts, même s'il ne s'agit pas de véritable fusions au sens économique du terme ; que cette circulaire a fait l'objet d'un complément n° 3 du 26 juillet 1990 et d'un complément n° 4 en 1993, lesquels précisent que le terme de « fusion-absorption » désigne des transformations d'entreprises résultant de fusions véritables, d'absorptions totales ou partielles ou encore de cession d'établissement de prises de participation financière ou de prises en location gérance ; qu'il résulte de cette énumération qu'au regard du régime Arrco, le terme « transformation d'entreprise » doit être entendu dans une acceptation large et vise toutes les hypothèses de la vie sociale susceptible d'avoir une incidence sur le taux de cotisations des salariés concernés ; que contrairement à l'opinion du premier juge, la transformation d'entreprise ne peut donc être limitée aux seules opérations de fusion ou de scission visées par l'article 1844-4 du Code civil mais concerne également la cession de l'activité d'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte de l'acte de cession de fonds de commerce du 30 juillet 1998, que la Société Etablissements Roth et Bicard, en redressement judiciaire, était propriétaire d'un fonds de commerce d'exploitation en gros, demi-gros et détail de viandes, charcuterie, gibiers, volailles, en magasins, restauration et collectivités et qu'elle a vendu à la Société Nouvelle Roth et Bicard la branche d'activité rattachée à l'exploitation en magasin d'un fonds de gros, demi-gros et détail en magasin de viandes, charcuteries, gibiers et volailles et à la Société Distribution Iller la branche restauration et collectivités ; que l'acte précise en outre que les cessionnaires feront leur affaire personnelle de la reprise des contrats de travail en cours et rappelle qu'au terme du jugement du tribunal de grande instance de Colmar en date du 1er juillet 1998, le plan de cession prévoit la reprise de 20 contrats de travail selon les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail ; que les sociétés Nouvelle société Roth et Bicard et Distribution Iller opposent qu'elles n'ont repris que partiellement l'activité de la Société Etablissement Roth et Bicard et que notamment l'activité «commerce de gros » dont elles affirment, sans le démontrer, qu'elle représentait 80% de son chiffre d'affaires n'a pas été reprise ; qu'il convient toutefois de constater que si la reprise de l'entreprise est partielle en ce qu'elle ne porte que sur le fonds de commerce, les biens immobiliers et une partie des contrats de travail et exclut le passif ainsi que les contrats de leasing et de location, ni le jugement arrêtant le plan de cession ni l'acte de vente du fonds de commerce ne font par contre état d'une reprise partielle de l'activité, la cession portant sur la totalité de l'activité de la société Etablissement Roth et Bicard telle que décrite en page 2 de l'acte de cession, quand bien même la proposition de reprise précisait-elle que le repreneur n'envisageait de maintenir que l'activité de vente au détail dans les locaux de Wettolsheim qu'il proposait d'acquérir, l'activité de production étant assurée par la Société Distribution Iller dans ses locaux de Molsheim ; que de fait il s'avère que l'activité « commerce de gros » n'a pas été exploitée, ce qui n'est pas sérieusement contesté ainsi que l'admettait AG2R dans un courrier adressé à l'Isica le 4 octobre 1999 ; qu'il n'en demeure pas moins, qu'au stade de la cession, c'est l'ensemble de l'activité de la Société Etablissements Roth et Bicard qui a été transmise par la cession simultanée des deux branches de son activité portant sur tous leurs éléments tant corporels qu'incorporels, avec reprise par les entreprises cessionnaires des salariés non licenciés, de sorte qu'il y a bien eu transformation d'entreprise au sens de l'article 14 susvisé ; que la circonstance qu'il s'agisse d'établissements distincts est indifférente dans la mesure où il ne s'agit pas d'uniformiser les taux de cotisation applicable au sein d'un groupe d'entreprises mais de déterminer un taux moyen afin de permettre aux salariés de l'entreprise transformée de conserver les points acquis ; que le jugement déféré devra donc être infirmé (arrêt p. 4, § 6 à p. 6, § 4) ;
Alors qu'une seule entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant des taux contractuels différents à l'Arcco doit unifier son taux de cotisation sur la base d'un taux moyen ; qu'en affirmant, pour décider que les sociétés Nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller devaient unifier leur taux, que les cessions intervenues dans le cadre du plan de cession de la Société Roth et Bicard caractérisaient une transformation d'entreprise, quand elles ne portaient pas sur la cession du passif, la Cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 et l'article L. 921-4 du Code de la sécurité sociale ;
Et alors que, en tout état de cause, les juges ne peuvent légalement pas dénaturer les éléments de preuve produits par les parties ; qu'ils ne peuvent dés lors pas dénaturer les termes d'un jugement produit à titre d'éléments de preuve ; qu'en affirmant que le jugement du Tribunal de grande instance de Colmar en date du 1er juillet 1998 ne mentionnait pas l'existence d'une reprise partielle de l'activité, quand celui-ci indiquait qu'il avait arrêté le plan de cession aux conditions de l'offre de reprise et précisait expressément que dans cette offre le repreneur proposait le maintien d'une partie de l'activité, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce jugement, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société Distribution Iller et Nouvelle Roth et Bicard de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts ;
Aux motifs qu'à titre reconventionnel la Société Distribution Iller et la Société Nouvelle Roth et Bicard invoquent un manquement de l'Union générale de retraite par répartition à son obligation de conseil pour avoir tardé à leur faire part de sa position et à leur communiquer le taux moyen qu'elle entendait appliquer ; qu'il est constant que la Société Nouvelle Roth et Bicard a formé le 28 août 1998 une demande d'affiliation auprès de l'Union générale de retraite par répartition et que celle-ci lui a délivré un bulletin d'immatriculation avec un taux de cotisation de 7 % tranche A le 15 décembre 1998 ; que néanmoins, il est établi que lors de l'établissement de ce bulletin d'immatriculation, l'Union générale de retraite par répartition n'était pas informée de la cession intervenue, l'acte de cession du fonds de commerce ne lui ayant été transmis par la Société Nouvelle Roth et Bicard que le 17 mai 1999 et qu'elle a pris en compte la notion de « groupe », puisque la Société Distribution Iller, déjà immatriculée auprès d'elle, détenait la moitié du capital social de la nouvelle société ; qu'il est également constant que ce n'est que le 23 octobre 2001 que l'Union générale de retraite par répartition informait la Société Distribution Iller de la nécessité de fixer un taux moyen et lui demandait les éléments nécessaires pour la détermination de ce taux, lequel n'a été fixé que le 9 mars 2004 ; qu'il convient toutefois de relever que le 19 août 1999 l'Isica demandait à l'Union générale de retraite par répartition de procéder à l'annulation de l'adhésion de la Société Nouvelle Roth et Bicard ; que l'AG2R s'opposait à cette demande par courrier du 4 octobre 1999 ; que la date à laquelle l'Isica a décidé de clôturer le dossier n'est pas connue, sa décision n'ayant été portée à la connaissance des parties avec certitude qu'au courant de l'été 2005 ainsi que cela résulte d'un courrier de l'Union générale de retraite par répartition en date du 2 août 2005 ; que l'Union prétend que le délai qui s'est écoulé entre son courrier du 23 octobre 2001 et celui du 9 mars 2004 est consécutif à l'inertie des sociétés nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller qui ont tardé à lui communiquer les éléments nécessaires à la détermination du taux moyen applicable ; que force est de constater que ces sociétés ne démontrent pas, ni même ne prétendent avoir fourni en temps utile les éléments demandés ; que la preuve d'un manquement de l'Union générale de retraite par répartition a son devoir d'information n'étant pas rapportée, la demande reconventionnelle sera rejetée (arrêt p. 6 et 7).
Alors que celui qui est tenu d'une obligation d'information doit rapporter la preuve de ce qu'il l'a exécutée ; qu'en décidant que l'Union générale de retraite par répartition n'avait pas manqué à son obligation d'information, aux motifs que les sociétés Nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller ne rapportaient pas la preuve d'avoir fourni les éléments de preuve nécessaire à cette information, quand il appartenait à l'Union générale de retraite par répartition de rapporter cette preuve, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
Alors que les juges ne peuvent valablement statuer en dénaturant les termes clairs et précis des conclusions des parties ; que les sociétés Nouvelle Roth et Bicard et Distribution Iller soutenaient dans leurs conclusions qu'elles avaient transmis l'acte de cession du fonds de commerce dés l'origine de l'adhésion de la Société Nouvelle Roth et Bicard ; qu'en affirmant toutefois, qu'elles ne prétendaient pas avoir fourni en temps utile les documents demandés, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces écritures, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
