LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 8 septembre 2011), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 30 novembre 2010, pourvoi n° E 09-17. 221), que, les 7 et 22 septembre 1993, M. Jean-François X... a acquis des parts de la SCI l'Orient, dans laquelle son père, M. Yves X..., était associé ; que courant 1995, la SCI l'Orient, MM. Jean-François et Yves X... ont successivement été mis en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné liquidateur dans chaque procédure ; que, statuant sur la reprise de la liquidation judiciaire de M. Jean-François X..., qui avait été clôturée le 10 janvier 2001, la cour d'appel a débouté le liquidateur de sa demande de réouverture en mentionnant que « l'affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis » ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y..., agissant en son nom personnel et en qualité de liquidateur des liquidations judiciaires de MM. Jean-François et Yves X..., fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de réouverture de la liquidation judiciaire de M. Jean-François X..., alors, selon le moyen, qu'en l'état de cette formule, il est absolument impossible de savoir tout d'abord si l'avis a été oral et/ ou seulement écrit et s'il a été préalablement communiqué s'agissant d'un avis écrit à l'ensemble des parties en temps et en heure pour qu'elles puissent faire valoir leur défense afin que soient ainsi respectées les exigences d'un procès à armes égales ; qu'ainsi la Cour de cassation n'est pas à même d'exercer son contrôle au regard des exigences des articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui ont été violés ;
Mais attendu que la décision rendue au vu des observations du ministère public, que celles-ci soient orales ou écrites, ne méconnaît pas les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que les parties ont la possibilité, en application des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile, de répondre, même après la clôture des débats, aux arguments développés par le ministère public ; qu'ayant relevé que l'affaire avait été communiquée au ministère public qui avait fait connaître son avis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'en préciser le caractère oral ou écrit, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. Y..., agissant en les mêmes qualités, fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de réouverture de la liquidation judiciaire de M. Jean-François X... fondée sur l'article L. 622-34 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, alors, selon le moyen, que M. Y... agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de M. Yves X... s'est fondé, pour solliciter la réouverture de la liquidation judiciaire de M. Jean-François X... laquelle a été clôturée pour insuffisance d'actifs, sur le fait que le boni de liquidation dégagé par la SCI l'Orient qui avait pour associé notamment de M. Jean-François X... devait être réintégré dans le patrimoine de ce dernier en sorte que contrairement à ce qu'affirme la cour d'appel de Montpellier existaient dans le patrimoine M. Jean-François X... des actifs appartenant à ce dernier, non réalisés au jour de la clôture de sa liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, ou à tout le moins une action à engager dans l'intérêt des créanciers de patrimoine M. Jean-François X..., action en réalisation d'actifs lui appartenant et qui était paralysée par la procédure collective frappant la SCI, procédure qui déboucha sur la vente de l'immeuble lui appartenant, d'où un boni de liquidation de cette dernière revenant à son associé M. Jean François X... ; qu'en jugeant dans le contexte sus-évoqué que les conditions requises pour qu'il y ait une réouverture de la procédure de liquidation judiciaire de ce dernier n'étaient pasréunies, la cour d'appel ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'article L. 622-34 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, qui a été violé ;
Mais attendu qu'en refusant, par une décision motivée, la reprise de la liquidation judiciaire, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 622-34 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y..., agissant en son nom personnel et en qualité de liquidateur des liquidations judiciaires de MM. Jean-François et Yves X..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté un mandataire liquidateur de sa demande de réouverture de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... ;
CEPENDANT QU'il appert de l'arrêt attaqué que l'affaire a été communiquée au Ministère public, qui a fait connaître son avis ;
ALORS QU'EN l'état de cette formule, il est absolument impossible de savoir tout d'abord si l'avis a été oral et/ ou seulement écrit et s'il a été préalablement communiqué s'agissant d'un avis écrit à l'ensemble des parties en temps et en heure pour qu'elles puissent faire valoir leur défense afin que soient ainsi respectées les exigences d'un procès à armes égales ; qu'ainsi la Cour de cassation n'est pas à même d'exercer son contrôle au regard des exigences des articles 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, violés.
En l'état de la seule mention précitée de la Cour par rapport à l'avis donné par le Ministère public, il est impossible de déterminer sous quelle forme cet avis a été formulé et si des conclusions écrites ont été prises étant d'ailleurs observé que le Ministère Public peut à l'audience conclure dans un sens différent de celui de ses conclusions écrites.
En tout état de cause il est absolument impossible de savoir si l'avis dont il est fait état a pu être connu en temps et en heure et si les parties ont été à même d'y répondre utilement pour que soient bien satisfaites les exigences de la défense au sens de l'article 16 du Code de procédure civile telles qu'interprétées, ensemble celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne qui impliquent l'effectivité d'un procès à armes égales ce qui postule que l'avis du Ministère public ait été porté en temps et en heure à la connaissance de l'ensemble des parties concernées pour qu'elles puissent s'en expliquer spécialement dans une matière où l'ordre public est concerné, la matière des procédures collectives.
En l'espèce il est certain que le Ministère public n'est pas partie principale.
En revanche en la matière il doit faire connaitre son avis à la juridiction « soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience » (article L 431 du Code de procédure civile).
Il est vrai que le texte ne précise pas les modalités de cette mise à disposition.
Il est vrai qu'en la matière la jurisprudence est contrastée au point d'ailleurs que l'on peut légitimement se demander s'il ne serait pas opportun de prévoir une chambre mixte pour mettre un terme à des décisions rendues qui sont extrêmement difficiles à concilier pour ne pas dire impossible.
Quoi qu'il en soit toute une série d'arrêts ont été cassés au visa de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et/ ou au visa de l'article 16 du Code de procédure civile.
Ainsi et à titre d'exemple : « vu l'article 6. 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Attendu que la Cour d'appel énonce encore que le Ministère public avait déposé des conclusions écrites tendant à la confirmation de la décision entreprise ; attendu qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans constater que Monsieur X … avait eu communication desdites conclusions, ni qu'il avait eu la possibilité d'y répondre, la Cour d'appel a violé le texte susvisé » (Civ 1ère 4 décembre 2001 B I n° 304).
Ou encore : « vu l'article 6. 1 de la convention européenne des droits de l'homme ; attendu que la Cour d'appel énonce que le Ministère public a conclu à la confirmation de la décision entreprise et que Monsieur Z... a pris la parole en dernier ; attendu qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans préciser si le Ministère public avait déposé des conclusions écrites préalablement à l'audience et, si tel avait été le cas, sans constater que Monsieur Z... avait eu communication desdites conclusions afin d'être mis en mesure d'y répondre utilement, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle » (Civ 1ère 4 février 2003 pourvoi n° 99 – 17. 010).
La Chambre commerciale a également eu à s'exprimer en la matière : « vu l'article 431 du nouveau Code de procédure civile ; attendu que le Ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaitre son avis à la juridiction soit en lui adressant les conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; attendu qu'après avoir indiqué que les débats ont eu lieu à l'audience publique du 6 février 2003, l'arrêt se réfère, dans ses visas, à l'avis émis par le Procureur général en date du 20 janvier 2003 » ; qu'il résulte de cette mention que le Ministère public avait choisi de faire connaitre son avis à la juridiction lui adressant avant l'audience des conclusions écrites ; que dès lors, en s'abstenant de préciser si ces conclusions avaient été mises à la disposition des parties, la Cour d'appel a violé le texte susvisé » (Com 8 novembre 2005 pourvoi n° 03 – 16. 861 ; v pour des cassations soit pour manque de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile, soit pour violation directe dudit article et de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : Civ 1ère 28 juin 2007, pourvoir n° 05 – 18. 916 ; 13 mars 2008 pourvoi n° 05 – 21. 583 ; 14 janvier 2010 pourvoi n° 08 – 21. 51).
Certes, dans un arrêt du 4 janvier 2005 (pourvoi n° 03 – 17. 750) la Chambre commerciale a écarté le grief au motif que les conclusions écrites du Ministère public ayant été portées à la connaissance des parties le jour de l'audience, le demandeur au pourvoi avait la possibilité d'y répondre après la clôture des débats, faculté dont il n'a pas fait usage. Mais ici il avait été précisé que les conclusions avaient été portées à la connaissance des parties, rien de tel en la cause.
La Troisième chambre civile le 15 mars 2006 (pourvoi n° 04 – 16. 930) s'est même montrée particulièrement audacieuse au regard des arrêts précités et des exigences de la défense en relevant que « la Cour d'appel ayant constaté que le Ministère public avait déposé des conclusions le 16 mars 2004, aucun élément ne permet de retenir (en quoi et pourquoi !) qu'elles n'ont pas été mises à la disposition des parties le jour de l'audience, comme l'exige l'article 431 du Code de procédure civile ».
Mais alors il y a là un véritable ripage d'une présomption à une fiction ce qui évidemment ne peut satisfaire les exigences combinées de l'article 16 du Code de procédure civile et de l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, car ce qui compte et ce qui compte seulement c'est l'effectivité des droits de la défense.
On ne se lassera jamais de le dire et de le redire, la défense est consubstantielle à l'acte de juger, elle est essentielle et aucune concession par rapport à cette exigence n'est juridiquement et humainement acceptable, car il y a là une garantie non seulement de bonne justice, mais de justice tout simplement rendue au nom du peuple français (cf à cet égard Henri A... in « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense » précité).
Par ailleurs, on le sait la Cour de cassation est une pour l'ensemble de la République.
La Cour de cassation a une fonction éminente celle de l'application uniforme du droit.
Or que constate-t-on à l'examen de la jurisprudence, une application divergente selon les chambres, selon les périodes de ce qu'implique une défense digne de ce nom étant observé qu'en ce qui concerne le respect de ce droit de rang constitutionnel comme l'a rappelé l'Assemblée plénière et comme le rappelle constamment le Conseil Constitutionnel, on ne peut se contenter de présomptions et encore moins de présomptions qui confinent à des fictions.
C'est pourquoi il apparaît qu'il serait souhaitable que la Chambre mixte de la Cour de cassation se prononce.
Une chose est certaine, ce qui ressort de l'arrêt attaqué est particulièrement énigmatique :
« Ministère public : l'affaire a été communiquée au Ministère public qui a fait connaître son avis ».
De quel type d'avis s'agissait-il ?
A-t-il pris un avis écrit et s'il s'est exprimé à l'audience, y avait-il convergence entre cet avis écrit et son avis oral, car faut-il le redire, la parole est libre s'agissant du Ministère public qui peut donc parfaitement avoir en quelque sorte un double langage. Celui de l'écrit et celui de l'oralité, l'avocat soussigné a d'ailleurs vécu cela de façon très concrète à la Chambre criminelle de la Cour de cassation où le Parquet lui avait fait tenir un avis écrit à la cassation et à l'audience il s'est exprimé dans le sens d'un rejet.
Il est vrai qu'on était dans le cadre d'un pourvoi régularisé par un Procureur général près une Cour d'appel et alors l'avocat général désigné à la Cour de cassation a précisé qu'en l'état de l'unité du Parquet il ne pouvait conclure autrement que dans le sens du Procureur général et par écrit et à l'audience il retrouverait une totale liberté de parole.
Cet aspect procèdural essentiel ne doit pas être perdu de vue d'où la nécessité de préciser, car ici la décision doit se suffire à elle-même, si le Parquet qui a donné son avis l'a fait par écrit et ou par oral et lorsqu'il y a une divergence entre un avis écrit et un écrit oral cela doit également être précisé étant observé que l'on doit également pouvoir savoir à la seule lecture de l'arrêt si l'avis écrit qui a été pris a bien été communiqué en temps et en heure aux parties pour qu'elles puissent s'en expliquer utilement, rien de tel en l'espèce.
Pour cet ensemble de raisons il y a matière à annulation de l'arrêt attaqué.
Certes elle sera totale et elle permettra de clarifier un aspect central de la procédure spécialement en matière de procédures collectives s'agissant des relations entre le Parquet qui doit nécessairement donner un avis et l'ensemble des parties qui doivent pouvoir en temps et en heure le connaitre pour en tenir compte.
Pour ne rien négliger et satisfaire au principe de complétude cher au regretté professeur Bruno B..., d'autres critiques, subsidiaires par rapport à ce premier moyen, assortiront le pourvoi.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire par rapport au premier) :Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître Y... agissant ès qualités de sa demande de réouverture de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... fondée sur l'ancien article L 622 – 34 du Code de commerce ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que les règles applicables à la présente espèce sont celles ainsi rédigées résultant de l'ancien article L. 622-34 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994 : « si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et s'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées, la procédure peut être reprise, à la demande de tout créancier intéressé, par décision spécialement motivée du tribunal, sur la justification que les fonds nécessaires aux frais des opérations ont été consignés à la Caisse des dépôts et consignations. Par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de la reprise de la procédure, le ni niant des fiais consignés est remboursé au créancier qui a avancé le fonds » ; que Maître Y..., agissant en tant que liquidateur de Monsieur Yves X..., a la qualité de créancier intéressé au sens du texte susvisé dans la mesure où il résulte de l'état des créances de la procédure collective de Monsieur Jean-François X..., que la créance chirographaire d'un montant de 1 800 000 francs déclarée par Maître Y..., liquidateur de Monsieur Yves X..., a été admise au passif ; que Maître Y..., ès qualités, est donc recevable à solliciter la réouverture de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X..., clôturée pour insuffisance d'actif, le 10 janvier 2001 ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE la liquidation judiciaire de la SCI l'Orient est toujours en cours, Maître Y..., ès qualités, affirme qu'après réalisation des actifs et paiement des créanciers, un bonus de liquidation d'environ 320 000 euros devrait être dégagé et distribué aux associés ; qu'il produit, à cet effet, un document intitulé « compte individuel de la SCI l'Orient » édité le 18 décembre 2008, sur lequel est mentionné un solde de répartition de 321 719, 12 euros ; que La procédure ne peut être reprise que s'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure ; que ce qui justifie la réouverture, c'est donc l'apparition de circonstances révélant que la procédure n'aurait pas dû être clôturée et, par suite, un retour à meilleure fortune du débiteur ne peut pas fonder la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 622-34 du Code de commerce ; que dès lors, le bonus de liquidation dégagé dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SCI l'Orient en décembre 2008, soit plus de 7 ans après la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X..., ne constitue pas un actif non réalisé qui se trouvait dans le patrimoine de ce dernier pendant le cours de la procédure collective ; qu'il n'apparaît pas non plus que ce bonus de liquidation de la liquidation judiciaire de la SCI l'Orient aurait pu résulter d'une action dans l'intérêt des créanciers engagée durant ladite procédure ; qu'ainsi les conditions de la reprise de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... ne sont donc pas remplies, la demande de M. Y..., ès qualités, doit être rejetée et le jugement infirmé en toutes ses dispositions ;
ALORS QUE Maître Pierre-Jean Y... agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de Monsieur Yves X... s'est fondé, pour solliciter la réouverture de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... laquelle a été clôturée pour insuffisance d'actifs, sur le fait que le bonus de liquidation dégagé par la SCI L'ORIENT qui avait pour associé notamment Monsieur Jean-François X... devait être réintégré dans le patrimoine de ce dernier en sorte que contrairement à ce qu'affirme la Cour d'appel de MONTPELLIER existaient dans le patrimoine de Monsieur Jean-François X... des actifs appartenant à ce dernier, non réalisés au jour de la clôture de sa liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ou à tout le moins une action à engager dans l'intérêt des créanciers de Monsieur Jean-François X..., action en réalisation d'actifs lui appartenant et qui était paralysée par la procédure collective frappant la SCI, procédure qui déboucha sur la vente de l'immeuble lui appartenant, d'où un bonus de liquidation de cette dernière revenant à son associé Jean-François X... ; qu'en jugeant dans le contexte sus-évoqué que les conditions requises pour qu'il y ait une réouverture de la procédure de liquidation judiciaire de ce dernier n'étaient réunies, la Cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'article L 622 – 34 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause, violé.
Faut-il le rappeler, les règles et principes qui gouvernent une procédure collective lesquels dominent toute une législation d'ordre public obéissent à une certaine hiérarchie de valeurs, car il importe déjà de tout mettre en oeuvre pour sauvegarder l'entreprise et éviter qu'elle ne soit liquidée.
Puis il importe de faire le maximum pour le maintien des contrats de travail et c'est le volet social en quelque sorte du droit des procédures collectives.
Enfin, il ne faut pas non plus oublier les créanciers, ceux qui ont permis de faire fonctionner l'entreprise et qui en l'état d'une procédure collective se trouvent en quelque sorte pris sur leur contrepied avec des créances produites et qui bien souvent ne seront jamais réglées et on songe notamment aux créances chirographaires lorsqu'il y a des créanciers privilégiés et c'est notamment le cas du Trésor public et de la Sécurité sociale, étant d'ailleurs observé et il s'agit là d'un obiter dictum qu'on peut se demander si cette absolue prévalence de ces deux catégories de créanciers ne crée pas des déséquilibres excessifs dans les droits de tout créancier, car il s'agit non pas de créanciers munis de sûretés et de garanties personnelles, mais de privilèges ce qui n'est pas, aujourd'hui, sans interroger, car ce qui apparaissait indiscutable il y a 20 ou 30 ans, le devient aujourd'hui à la lumière de principes comme le principe d'égalité, le principe de proportion, le principe de non discrimination …
Mais ici la question est un peu différente.
Jean-François X..., on le sait, avait été frappé par une procédure collective.
L'avait été mêmement d'une SCI dont il était porteur de parts et a également été frappé par une procédure collective Monsieur Yves X....
Il est constant et la Cour l'admet que ce dernier a produit au passif de la procédure collective de Monsieur Jean-François X... pour une somme tout de même de 1 80 000 francs.
Il s'agissait d'une créance chirographaire.
Il est vrai que la procédure collective ou plus précisément la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... a été clôturée pour insuffisance d'actifs.
Cette clôture ainsi que la Cour d'appel le relève a été prononcée le 10 janvier 2001.
Mais alors que dire lorsque postérieurement à une clôture pour insuffisance d'actifs, il apparaît qu'à la suite notamment de telle ou telle initiative procédurale, ici une action ayant tendu à la vente de l'immeuble appartenant à une SCI ayant elle-même et indépendamment été mise en liquidation judiciaire, débouche sur un bonus de liquidation celui de la SCI avec versement du montant de ce bonus aux anciens associés et notamment à l'un de ceux-ci qui avait été lui-même mis en liquidation judiciaire et dont sa liquidation avait été clôturée pour insuffisance d'actifs.
C'est exactement ce qui se passe en l'espèce.
Maître Pierre-Jean Y... faisait valoir sur ce chapitre qu'il entendait solliciter la réouverture de la procédure collective de Monsieur Jean-François X... en sa qualité de liquidateur de Monsieur Yves X... créancier de Jean-François à hauteur d'une somme de 1 800 000 francs qui avait été produite en temps et en heure lors de la procédure collective de Jean-François X....
D'ailleurs, a été versé aux débats et la Cour n'en disconvient pas, raison pour laquelle elle déclare recevable l'initiative procédurale de Maître Pierre-Jean Y... agissant ès qualités, l'état des créances de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... d'où il ressort de la façon la plus claire qu'une créance de Monsieur Yves X... a été admise à hauteur de 1 800 000 francs.
Les opérations de liquidation de la SCI, comme la Cour le relève elle-même, firent apparaître un bonus de liquidation de 320 000 € et dans la mesure où la SCI a été dissoute, cette somme devait être répartie au profit de ses anciens associés dont Monsieur Jean-François X... dont il n'est pas contesté qu'il avait vocation à recevoir la somme de 37 500 €.
Or, aux termes de l'article L 622 – 34 du Code de commerce dans sa rédaction résultant de la loi du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994 : « si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actifs et s'il apparaît que les actifs n'ont pas été réalisés ou que les actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées, la procédure peut être reprise, à la demande de tout créancier intéressé, par décision spécialement motivée du tribunal, sur la justification que les fonds nécessaires aux frais des opérations ont été consignés à la Caisse des Dépôts et Consignations ; par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de la reprise de la procédure, le montant des frais consignés est remboursé au créancier qui a avancé les fonds ».
Indépendamment des aspects plus formels résultant de ce texte, la règle substantielle est la suivante : si après la clôture de la liquidation judiciaire prononcée pour insuffisance d'actifs, tel a été le cas en l'espèce, il apparaît que les actifs n'ont pas été réalisés, ne serait-ce que parce que juridiquement, ils ne pouvaient l'être.
Tel a été le cas, lors de la procédure collective ayant frappé Monsieur Jean-François X..., parmi ces actifs il y avait ses parts dans la société au sein de la SCI, or ils n'ont pas été réalisés lors de la procédure collective concernant Monsieur Jean-François X... étant observé que le texte ajoute que si les actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées, la procédure peut être reprise ; là encore, tel est bien le cas. En effet, lors de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X..., aucune action n'a été engagée dans l'intérêt des créanciers de sa procédure collective et notamment de Monsieur Yves X... tendant à voir réaliser notamment l'immeuble de la SCI dont il était porteur de parts.
Mais alors, il avait des concomitances.
Si les 7 et 22 septembre 1993, Monsieur Jean-François X... avait acquis 1 500 parts sociales de la SCI L'ORIENT dans laquelle son père, Monsieur Yve X... était également associé, par un jugement du 7 avril 1992 le Tribunal de grande instance de Perpignan ouvrait une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SCI, jugement converti en liquidation par une décision du 10 janvier 1995.
Dès le 1er mars 1995, soit pendant le cours de la procédure collective de la SCI L'ORIENT, le tribunal de commerce de Perpignan ouvrait une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de Monsieur Jean-François X... selon les prévisions du Titre I de la loi du 25 janvier 1996.
Mais alors, eu égard à la règle d'ordre public de la suspension des poursuites individuelles, Maître Y..., agissant en sa qualité de mandataire puis de mandataire liquidateur de Monsieur Jean-François X..., ne pouvait pas exercer d'action au nom des créanciers de la procédure collective du susnommé en cherchant à réaliser notamment l'immeuble appartenant à une SCI elle-même frappée par une procédure collective cependant que l'un de ses associés, Monsieur Jean-François X... était lui-même en règlement judiciaire d'une part puis en liquidation judiciaire.
Voilà la singularité de cette affaire, elle a été totalement perdue de vue par la Cour de renvoi.
Dans ces conditions Maître Pierre-Jean Y... dans les conditions posées par l'article L 622 – 34 du Code de commerce en agissant dans le cadre d'actifs qui n'avaient pas été réalisés avant la clôture de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X... pour insuffisance d'actifs, par l'effet de la loi s'étant trouvé dans l'impossibilité d'agir pendant la procédure collective et avant sa clôture dans l'intérêt des créanciers, mais une fois la clôture prononcée il retrouvait justement ce droit éminent en l'état des dispositions de l'article 622 – 34 dans sa rédaction applicable à la cause.
Tel était la véritable situation à partir de laquelle la Cour d'appel de Montpellier aurait dû se prononcer.
Or, elle a procédé à une approche analytique de la situation et non pas syncrétique et a délaissé un aspect central, à savoir que pendant la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X..., Maître Pierre-Jean Y... agissant ès qualités ne pouvait agir pour faire réaliser le bien appartenant à la SCI dont Jean-François X... était l'associé, et ce, tout simplement parce qu'il était dans l'impossibilité juridique de le faire comme cela vient d'être rappelé et comme la Chambre commerciale le sait mieux que quiconque, elle qui n'a de cesse de dire que la règle de l'interruption des poursuites individuelles est d'ordre public et le juge doit d'ailleurs d'office l'évoquer s'il y a matière à cela.
En effet, la Cour d'appel après avoir indiqué que Maître Y... agissant en tant que liquidateur de Monsieur Yves X... avait qualité de créancier intéressé au sens du texte susvisé, elle juge que la procédure collective de Monsieur Jean-François X... ne peut être reprise au motif qu'il n'apparaitrait pas que les actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure alors qu'à l'inverse à partir du moment où Monsieur Jean-François X... était associé de la SCI L'ORIENT qui disposait d'un immeuble, cet immeuble aurait parfaitement pu être réalisé, tel n'a pu être le cas, et ce, tout simplement parce que la SCI L'ORIENT était elle-même sous le coup d'une procédure collective. Maître Pierre-Jean Y... en sa qualité de mandataire liquidateur de Monsieur Jean-François X... ne pouvait donc avoir la moindre initiative par rapport à l'immeuble en cause et d'ailleurs la SCI L'ORIENT est toujours sous le coup d'une procédure de liquidation judiciaire ainsi que le relève la Cour d'appel elle-même.
Il ne s'agit donc pas d'un bonus de liquidation comme les autres dégagé dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SCI L'ORIENT en décembre 2008 soit plus de sept ans après la clôture pour insuffisance d'actifs de la liquidation judiciaire de Monsieur Jean-François X..., mais il s'agit d'un actif de ce dernier qui ne pouvait être atteint au titre de droit de gage général des créanciers de sa procédure collective puisque l'immeuble en cause appartenait à une SCI elle-même en liquidation judiciaire.
La Cour ne raisonne pas en l'état des faits régulièrement entrés dans le débat au sens des articles 6 et 7 du Code de procédure civile selon les exigences du droit positif applicable à la matière ensemble en l'état de ce qu'elle-même constaté et viole ce faisant par refus d'application l'article L 624 – 34 du Code de commerce dans la rédaction citée dans l'arrêt lui-même.
Dans l'hypothèse où l'annulation ne serait pas prononcée au visa du premier moyen, en tout état de cause la cassation totale de l'arrêt attaqué sera prononcée s'agissant du second moyen de cassation et ce pour qu'il puisse être à nouveau jugé en fait et en droit dans cette affaire et ce dans l'intérêt bien compris des créanciers de la procédure collective de Monsieur Jean-François X... qui n'ont pu obtenir le règlement de créances régulièrement produites.
