LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er février 2012), que le 31 décembre 2001, les actionnaires de la société d'expertise comptable Fidegi ont cédé les actions représentant le capital de cette société à la société Fiduciaire d'Ile-de-France et de Champagne-Ardenne (la société Fifca), la cession étant assortie notamment d'une clause de non-concurrence d'une durée de trois ans ; qu'estimant qu'une société dénommée Arantel consult (la société Arantel), créée le 4 juillet 2001 avec pour seuls associés deux enfants de l'ancien président du conseil d'administration de la société Fidegi, M. X..., et celui d'un ancien administrateur, Mme Y..., exerçait une activité d'expertise comptable au profit des anciens clients de la société Fidegi en violation des engagements pris, la société Fifca, venant aux droits de cette dernière, a obtenu la désignation d'un expert, puis assigné en dommages-intérêts les cédants ainsi que la société Arantel ;
Attendu que la société FIFCA reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de nullité de l'expertise alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour garantir le caractère contradictoire de la procédure, l'expert doit convoquer les parties à toutes les réunions d'expertise et leur présenter les pièces dont il entend faire état dans son rapport ; que les dérogations à cette règle dans le déroulement des opérations d'expertise doivent être strictement limitées à ce qui est évidemment nécessaire ; qu'en se bornant à affirmer que la visite de l'expert dans les locaux de la société Arantel et de M. X... effectuée hors la présence de la société FIFCA était justifiée par le secret professionnel attaché aux pièces qu'il entendait consulter, et que ce procédé avait été avalisé par le conseiller en charge du contrôle de expertises, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si à l'occasion de cette visite, l'expert n'avait pas mené des investigations non limitées aux activités d'expert judiciaire de M. X... seules couvertes par un éventuel secret professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 160 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que l'expert est tenu de soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé hors leur présence afin de leur permettre d'en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport ; qu'en se bornant à affirmer que ce procédé de consultation par l'expert hors la présence des parties de certaines pièces était justifié par la nécessité de respecter le secret professionnel et avait été préalablement avalisé par le conseiller en charge du contrôle des expertises, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si l'expert avait ensuite communiqué avant le dépôt du rapport à la société FIFCA tous les éléments recueillis hors sa présence pour lui permettre d'en prendre connaissance et d'en débattre contradictoirement en temps utile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 160 du code de procédure civile ;
3°/ que l'expert doit annexer au rapport non seulement les dires des parties, mais aussi tous les documents permettant de vérifier la validité et le sérieux de son expertise ; qu'en affirmant que le défaut total d'annexes du rapport n'entraîne pas pour autant la nullité de celui-ci lorsque les parties ont été à même de formuler leurs observations sur les opérations d'expertise et que l'expert y a répondu dans son rapport, la cour d'appel a violé les articles 16 et 276 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, que, quel que soit l'objet de la mission dont il est chargé par contrat, l'expert-comptable est tenu à un secret professionnel absolu à raison des faits qu'il n'a pu connaître qu'en raison de la profession qu'il exerce ; qu'ayant retenu que si l'expert, dans le cadre de sa mission, s'est rendu seul au cabinet de la société Arantel pour examiner certaines pièces, c'est en raison du secret professionnel attaché aux pièces de la comptabilité qu'il souhaitait consulter dans le cadre de son expertise, faisant ainsi ressortir que les investigations de l'expertise au cabinet de la société Arantel avaient été limitées aux activités d'expert judiciaire de M. X... seules couvertes par le secret professionnel, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que les parties ont été à même de formuler leurs observations sur les opérations d'expertise et que l'expert y a répondu dans son rapport ; qu'en l'état de ces constatations dont il résulte que l'expert a soumis aux parties les résultats des investigations auxquelles il avait procédé hors leur présence, de sorte qu'elles ont été à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, enfin, que l'inobservation des formalités prescrites par l'article 276 du code de procédure civile n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; que la société FIFCA n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que l'irrégularité qu'elle invoquait lui avait causé un grief, le moyen pris de cette irrégularité est inopérant ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société FIFCA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X..., à Mme Y... et à la société Arantel consult une somme globale de 2 500 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Fiduciaire d'Ile-de-France et de Champagne-Ardenne
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
(nullité de l'expertise)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande en nullité de l'expertise et, en conséquence, d'avoir rejeté la demande de dommages et intérêts de la société FIFCA ;
AUX MOTIFS QUE (…) sur la demande en nullité du rapport d'expertise, la société FIFCA qui, pour demander la nullité de l'expertise de M. Z... excipe, en premier lieu, d'une violation du principe du contradictoire ; que cependant si l'expert, dans le cadre de sa mission s'est rendu seul au cabinet de la société ARANTEL CONSULT pour examiner certaines pièces, c'est en raison du secret professionnel attaché aux pièces de la comptabilité qu'il souhaitait consulter dans le cadre de son expertise, étant relevé que ce procédé a été avalisé par un courrier du conseiller chargé du contrôle des expertises en date du 4 avril 2007 ; que ce moyen de nullité sera donc rejeté ; que la société FIFCA excipe, en deuxième lieu, pour demander la nullité de cette expertise, du fait que ses courriers d'avocats soumis au secret professionnel ont été remis à l'expert au cours de sa mission ; que cependant il n'est pas établi que ces courriers aient eu une quelconque incidence ou influence sur les opérations d'expertise de M. Z... ; qu'en conséquence ce moyen de nullité sera également rejeté ; que la société FIFCA excipe, en troisième lieu, pour demander la nullité de l'expertise du fait que le rapport ne contient pas d'annexes ; que cependant, ce seul fait, dès lors que les parties ont été à même de formuler leurs observations sur les opérations d'expertise et que l'expert y a répondu dans son rapport, n'est pas davantage de nature à entacher de nullité dudit rapport ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'annulation du rapport d'expertise de M. Z... ;
1°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour garantir le caractère contradictoire de la procédure, l'expert doit convoquer les parties à toutes les réunions d'expertise et leur présenter les pièces dont il entend faire état dans son rapport ; que les dérogations à cette règle dans le déroulement des opérations d'expertise doivent être strictement limitées à ce qui est évidemment nécessaire ; qu'en se bornant à affirmer que la visite de l'expert dans les locaux de la société ARANTEL et de M. X... effectuée hors la présence de la société FIFCA était justifiée par le secret professionnel attaché aux pièces qu'il entendait consulter, et que ce procédé avait été avalisé par le conseiller en charge du contrôle de expertises, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si à l'occasion de cette visite, l'expert n'avait pas mené des investigations non limitées aux activités d'expert judiciaire de M. Daniel X... seules couvertes par un éventuel secret professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 160 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que l'expert est tenu de soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé hors leur présence afin de leur permettre d'en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport ; qu'en se bornant à affirmer que ce procédé de consultation par l'expert hors la présence des parties de certaines pièces était justifié par la nécessité de respecter le secret professionnel et avait été préalablement avalisé par le conseiller en charge du contrôle des expertises, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si l'expert avait ensuite communiqué avant le dépôt du rapport à la société FIFCA tous les éléments recueillis hors sa présence pour lui permettre d'en prendre connaissance et d'en débattre contradictoirement en temps utile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 160 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'expert doit annexer au rapport non seulement les dires des parties, mais aussi tous les documents permettant de vérifier la validité et le sérieux de son expertise ; qu'en affirmant que le défaut total d'annexes du rapport n'entraîne pas pour autant la nullité de celui-ci lorsque les parties ont été à même de formuler leurs observations sur les opérations d'expertise et que l'expert y a répondu dans son rapport, la cour d'appel a violé les articles 16 et 276 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(clause de non concurrence et actes de concurrence déloyale)Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société FIFCA de toutes ses demandes et spécialement de ses demandes en dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE (…) sur les demandes en dommages et intérêts de la société FIFCA pour actes de concurrence déloyale, la règle est la liberté de la concurrence ; que le dommage concurrentiel et licite sauf violation d'obligations clairement déterminées ou manoeuvres déloyales établies ; que le démarchage de la clientèle d'autrui est libre dès lors que celle-ci ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; que la société FIFCA, au soutien de sa demande en dommages et intérêts, excipe de la violation par les intimés de la clause du protocole de cession d'actions du 7 septembre 2001 rédigée comme suit « le cédant s'interdit d'exercer directement ou indirectement même par personne physique ou morale interposée l'activité d'expertise comptable pendant une durée de trois années à compter du jour de la réalisation de la cession et dans la région parisienne (Paris et départements limitrophes) », prétendant que la société ARANTEL CONSULT est « une société écran derrière laquelle se dissimule Monsieur X... et Mme Y... » et que cette société exercerait une activité d'expert-comptable en concurrence avec la société FIFCA ; que cependant, il convient tout d'abord de relever en premier lieu que la société ARANTEL CONSULT n'est pas inscrite à l'ordre des experts-comptables et qu'il ressort de ses statuts qu'elle est une société de conseil ; qu'en second lieu, il n'est versé aux débats aucune pièce permettant d'établir que cette société ait eue une activité d'expertscomptables comme l'établissement de bilans ou de comptes de résultats ; qu'il s'ensuit que la violation de la clause susvisée n'est pas caractérisé ; que la société FIFCA soutient par ailleurs que les intimées auraient commis un détournement de clientèle invoquant le fait que la société ARANTEL CONSULT aurait pour clients des anciens clients de la société FIDEJI ; que cependant, ce fait n'est susceptible de constituer un acte de concurrence déloyale que dans la mesure où les intimés auraient commis des actes (déloyaux) dans le démarchage des clients de la société FIDEJI ; que la réalité de tels actes n'est pas établie en l'espèce, l'expert Z... relevant d'ailleurs dans son rapport qu'aucun élément ne permet d'établir que la société ARANTEL CONSULT ait effectuée des expertises comptables au profit des clients de FIDEJI ; que le moyen sera également rejeté, ; qu'enfin, la société FIFCA excipe du départ de plusieurs salariés de la société FIFCA qui aurait été provoqué par la société ARABTEL CONSULT au soutien de sa demande de dommages et intérêts ; que cependant, si l'embauche d'un personnel d'une entreprise concurrente est susceptible de caractériser un acte de concurrence déloyale, encore faut-il démontrer le caractère déloyal de ce démarchage et établir l'existence d'un préjudice ; que la société FIFCA ne rapportant la preuve d'aucune des désorganisation de son entreprise ni d'aucun préjudice résultant de quelque nature résultant des deux débauchages allégués ce moyen sera donc également rejeté ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société FIFCA de l'ensemble de ses demandes en dommages et intérêts ;
1°) ALORS QUE l'activité d'expertise comptable ne se limite pas à la révision ou à l'organisation des comptes d'une société ; qu'en limitant au contraire, pour exclure toute violation de la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du 7 septembre 2001 ainsi que tout acte de concurrence déloyale de la société ARANTEL CONSULT l'activité d'expertise comptable à « l'établissement de bilans ou de comptes de résultats » ou encore à la seule expertise comptables proprement dite, la cour d'appel a violé les articles 2 et 22 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, dans sa rédaction applicable à la date de la cession, ensemble l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QU'en matière de concurrence déloyale l'activité exercée n'est pas déterminée en fonction de l'objet social des sociétés en cause mais selon l'activité réellement exercée par chacune d'elles ; qu'en se bornant à retenir, pour exclure toute violation de la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du 7 septembre 2001 ainsi que tout acte de concurrence déloyale de la société ARANTEL CONSULT, que celle-ci « n'est pas inscrite à l'ordre des experts comptables et qu'il ressort de ses statuts qu'elle est une société de conseil », sans préciser la nature des prestations de conseil réellement assurées par la société ARANTEL CONSULT, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que les prestations de la société FIDEJI et celles proposées à ses anciens clients par la société ARANTEL CONSULT après la cession n'étaient pas concurrentes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en se bornant à affirmer, pour exclure toute violation de la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du 7 septembre 2001 interdisant au cédant M. Daniel X... sous quelque forme que ce soit, toute activité d'expertise comptable ainsi que tout acte de concurrence déloyale, que la société ARANTEL CONSULT n'était pas inscrite à l'ordre des experts comptables sans rechercher comme elle y avant été invitée si M. Daniel X... ancien président de la société FIDEJI, dirigeant de fait de la société ARANTEL CONSULT qui est inscrit près la cour d'appel de Paris comme expert judiciaire en expertise comptable et exerce cette activité dans les mêmes locaux que ceux de la société ARANTEL CONSULT n'avait pas lui-même la qualité d'expert comptable lui permettant de concurrencer la société FIDEJI, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
