Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Hairen X...,- Mme Xiue Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de REIMS, chambre correctionnelle, en date du 4 décembre 2012, qui a condamné le premier, pour abus de biens sociaux, à un an d'emprisonnement, 5 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer, la seconde, pour abus de biens sociaux et recel, à dix mois d'emprisonnement, cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 8 janvier 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, Mme Moreau, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire MOREAU, les observations de la société civile professionnelle BOULLEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire, commun aux demandeurs, et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 513, alinéa 4, et 593 du code de procédure pénale, ensemble les droits de la défense et le principe du contradictoire ;
" en ce qu'il ne résulte pas de l'arrêt attaqué que le conseil du prévenu ait eu la parole en dernier ;
" alors que le prévenu ou son conseil doivent toujours avoir la parole en dernier ; que ce principe, qui revêt une importance certaine pour la Cour européenne des droits de l'homme, s'impose à peine de nullité ; qu'en l'espèce, s'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que le prévenu n'a pas comparu et s'est fait représenter par un conseil non muni d'un pouvoir, la description du déroulement des débats ne se réfère pas à l'ordre d'intervention dudit conseil ; qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen " ;
Vu l'article 513 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, le prévenu ou son avocat auront toujours la parole en dernier ;
Attendu qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué qu'à l'audience des débats du 20 novembre 2012, un avocat s'est présenté pour assurer la défense de M. X..., non comparant et non excusé ; que, l'instruction à l'audience terminée, ont été entendus l'avocat de la partie civile, le ministère public en ses réquisitions, puis, en sa plaidoirie, l'avocat de la prévenue, Mme Y..., qui a eu la parole en dernier ;
Mais attendu qu'en l'état de ces mentions, qui n'établissent pas que le conseil de M. X... a eu la parole en dernier, la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Et sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 388 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, manque de base légale, ensemble les droits de la défense et le principe du contradictoire ;
" en ce qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié les faits qualifiés de complicité d'abus de biens sociaux dans la prévention sans avoir invité la demanderesse et son conseil à se défendre sur la nouvelle qualification de recel d'abus de biens sociaux et de l'avoir reconnu coupable du chef du délit requalifié ;
" aux motifs que, s'agissant des faits reprochés à Mme Y..., la cour rappelle que :- les fais couvrent la période allant du 14 septembre 2006 au 31 décembre 2008 complice du délit d'abus de bien social commis par M. X... et du 1 janvier 2008 au 30 juin 2009 comme auteur d'abus de biens sociaux alors qu'elle avait été nommée le 21 février 2008 gérante de la société Le palais de Chine ;- il lui était reproché d'avoir été complice des abus de biens commis par M. X... ne percevant des virements bancaires émanant du compte de la société sur son compte personnel, sans que les dates soient précisées dans l'acte d'accusation et d'avoir commis les abus de biens en percevant des virements bancaires émanant du compte de la société sur son compte personnel sans que les dates ne soient davantage précisées ;- Mme Y... a toujours reconnu avoir prêté son nom à M. X... et avoir ainsi été nommée en connaissance de cause gérante de la société Le palais de Chine, et s'occuper non de l'exploitation mais des relations avec la banque, ayant d'ailleurs fourni à la cour un document constituant une forme de délégation de pouvoir au profit du gérant de fait ;- elle avait conservé des fonctions jusqu'à la vente du fonds de commerce, alors que M. X... était devenu cogérant ;- Mme Y... a toujours reçu des fonds venant directement ou indirectement de la société Le palais de Chine, ce qu'elle ne pouvait pas ne pas savoir puisqu'elle admet qu'il s'agit d'un ami, qu'elle lui avait prêté de l'argent (tontine) et qu'elle savait qu'il jouait au casino et y perdait de l'argent d'une part, et d'autre part de la société Le palais de Chine, et qu'il a été démontré à tout le moins que :- elle avait perçu de la société Le palais de Chine, la somme de 6 003, 76 d'octobre à décembre 2007 ;- les virements de la société Le palais de Chine, vers Mme Y..., se montait à la somme de 21 810, 68 d'août 2008 à juin 2009 ;- les mouvements au crédit du compte BNP n° 17273 de Mme Y..., venant de la société Le palais de Chine, s'élevaient à 27974, 47 au 14 mai 2008, sans tenir compte de 12 190 euros de versements espèces et de 9 000 euros de virement venant de M. X... qui n'avait pas d'autres entrées de fonds que les recettes détournées de la société, ni les remises de chèques sur le compte LCL n° 039484 W de Mme A...provenant du Palais de chine entre septembre 2006 à février 2008 d'un montant de 11 863, 53 euros ;- les mouvements au crédit du compte BNP n° 17273 de Mme Y... venant de la société Le palais de Chine s'élevaient à 24 249, 79 de juin 2008 à juin 2009 ; que la cour considère ainsi que la prescription invoquée par les premiers juges pour les faits commis en 2006 n'a pas de sens et qu'il convient de distinguer deux temps : la période 2006 au 21 février 2008 où elle n'est pas gérante et la période postérieure où elle est devenue gérante prête nom en connaissance de cause ; qu'au cours de la première période, il n'est pas démontré de complicité de sa part dès lors qu'elle n'apparaît en procédure, même si elle connaissait la situation, pas lui avoir apporté une aide ou une assistance quelconque ni qu'elle lui restituait les fonds reçus ; que ces faits s'analysent en réalité en des recels puisqu'elle savait que la société Le palais de Chine ne lui devait rien ; qu'elle déclarait d'ailleurs que les chèques du Palais de Chine m'ont été remis par M. X... pour me rembourser l'argent qu'il me devait, (30 000 euros), ce que celui-ci confirmait ; qu'au cours de la seconde période, au cours de laquelle elle occupait des fonctions de gérance et même si elle n'était prête nom à participer de façon concrète à la gestion de l'entreprise, elle ne peut être qualifiée de complice du gérant de paille dès lors qu'elle occupait en connaissance de cause les fonctions et a prêté la main à ses combines ; que si elle devait déclarer : « Les virements du Palais de Chine correspondent aux remboursements de factures (gaz, électricité, courses). Les remises de chèques de Mr X... ont toutes été rejetées comme vous pouvez le constater sur les documents de la BNP (vu et exact) ainsi que la remise de chèque de 7 850 euros du Palais de Chine », la cour ne pourra que constater que la réalité est différente dès lors que l'on trouve, par exemple, au débit du compte LCL n° 709922N ouvert au nom du Palais de Chine en avril 2008 des virements adressés à Tang frères SA de 6 159, 52 le 02 avril 2008-2537, 57 le 17 avril 2008 ¿ 2452, 18 le 18 avril 2008 ¿ ; que la cour infirmera en ce sens la décision des premiers juges observant que les éléments constitutifs de l'infraction finalement retenue à son encontre de recel d'abus de biens sociaux se trouvait dans la complicité qui recouvre d'ailleurs également la consommation de l'infraction au titre de laquelle la complicité se trouve poursuivie et que le caractère continu du délit retenu exclut toute prescription de l'action publique ;
" alors que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a requalifié les faits reprochés à Mme Y... et qualifiés de complicité d'abus de biens sociaux en recel d'abus de biens sociaux par la prévention, sans l'avoir invitée à s'expliquer sur cette modification ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen, ensemble les droits de la défense et le principe du contradictoire " ;
Vu l'article 388 du code de procédure pénale, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Attendu que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que la personne poursuivie ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt que Mme Y... a été poursuivie et condamnée par le tribunal correctionnel, notamment, pour complicité d'abus de biens sociaux ; que les juges du second degré ont requalifié ces faits en recel d'abus de biens sociaux, sans avoir mis la prévenue en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés et du principe ci-dessus énoncé ;
D'où il suit que la cassation est de nouveau encourue ;
Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de cassation proposés :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Reims, en date du 4 décembre 2012, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Nancy, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Reims et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-neuf février deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
