LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu les articles L. 651-2, alinéa 3, du code de commerce et R. 651-2 du même code, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2009-160 du 12 février 2009 ;
Attendu qu'après la mise en liquidation judiciaire, le 22 octobre 2008, de la société Légende et passion, le liquidateur a assigné, par acte du 15 septembre 2011, M. et Mme X..., cogérants de la société (les cogérants), en responsabilité pour insuffisance d'actif, le greffier leur adressant une convocation à comparaître personnellement par acte d'huissier de justice du 3 avril 2012 pour l'audience du 7 mai suivant ;
Attendu que, pour déclarer prescrite l'action du liquidateur, l'arrêt retient que les cogérants avaient reçu convocation à comparaître personnellement après l'expiration du délai de prescription de trois ans ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'assignation, interruptive de la prescription, avait été délivrée dans le délai de trois ans de la liquidation judiciaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
.Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la SCP Silvestri-Baujet, ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le jugement déféré ;
AUX MOTIFS QU' en application de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction, antérieure au décret du 12 février 2009, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée à l'encontre d'un dirigeant social doit, à peine de nullité, l'être par acte d'huissier de justice mentionnant la nécessité de la comparution personnelle du dirigeant, délivré un mois avant la date de l'audition ; en effet, chaque dirigeant doit répondre personnellement des fautes qui lui sont reprochées ; il s'agit d'un préalable obligatoire aux débats, et l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se prescrivant par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, la prescription ne sera arrêtée dans ce délai, que si une assignation régulière a été délivrée ; et l'annulation du jugement de condamnation du dirigeant social au titre de l'insuffisance d'actif pour irrégularité de l'acte introductif d'instance interdit à la cour d'appel de faire application de l'effet dévolutif de l'appel, si le dirigeant a conclu à titre principal à la nullité ; en l'espèce, la liquidation judiciaire ayant été prononcée le 22 octobre 2008, pour être recevable l'action en condamnation du dirigeant social au titre de l'insuffisance d'actif doit être régulièrement engagée avant l'expiration de ce délai de trois ans, soit avant le 22 octobre 2011 ; tel ne fut pas le cas en l'espèce, puisque l'assignation délivrée à la requête du liquidateur à la liquidation judiciaire du débiteur à Edith Y... épouse X... et à Serge X... par acte d'huissier de justice signifié le 15 septembre 2011 ne comportait nullement les mentions prescrites à l'article R. 651-2 du code de commerce concernant la nécessité de la comparution personnelle du dirigeant ; c'est seulement par acte d'huissier signifié le 3 avril 2012, donc après l'expiration du délai de prescription de trois ans, que Edith Y... épouse X... et Serge X... reçurent convocation d'avoir à comparaître en personne devant la juridiction commerciale pour l'audience du 7 mai 2012 ; ainsi, la demande du liquidateur à la liquidation judiciaire du débiteur principal formulée par assignation irrégulière du 15 septembre 2011 ne pouvait valablement saisir les premiers juges d'une demande de condamnation au titre de l'insuffisance d'actif fondée sur les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce et donc interrompre la prescription ; en raison de cette irrégularité de l'acte introductif d'instance et de la tardiveté des convocations délivrées plus de trois années après la liquidation judiciaire, le tribunal n'a pas été valablement saisi et sa décision doit être annulée ;
1°) ALORS QUE pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévus par à l'article R. 631-4 ; que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, ni être mentionnée dans celui-ci, mais peut résulter d'un acte distinct ; qu'en retenant, pour annuler l'acte introductif d'instance délivrée aux dirigeants à la requête de la SCP Silvestri-Baujet, ès qualités, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, que cet acte ne comportait nullement les mentions concernant la nécessité de la comparution personnelle du dirigeant, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 et les articles 853 et 855 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévus par à l'article R. 631-4 ; que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, ni être mentionnée dans celui-ci, mais peut résulter d'un acte distinct ; qu'en retenant pour annuler le jugement, que la convocation des dirigeants pour leur audition était intervenue après l'expiration du délai de prescription, après avoir pourtant constaté que les dirigeants avaient été assignés le 15 septembre 2011 en responsabilité pour insuffisance d'actif dans le délai de prescription prévu par l'article L. 651-2 du code de commerce expirant le 22 octobre 2011, puis convoqués pour être entendus personnellement par actes d'huissier du 3 avril 2012, ce dont il résultait que l'acte introductif d'instance n'était pas nul et que l'action, non prescrite, était recevable, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce et l'article R. 651-2 du même code dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009.
