| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 23 novembre 2016, 15-13707 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois J 15-13.707 et K 15-13.708 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et un autre salarié ont été engagés par la société Vanilla Technology aux droits de laquelle vient la société Otcex, en qualité de courtiers interbancaires sur options sur actions et indices, qu'outre une partie fixe, leur rémunération comprenait des bonus calculés sur les performances de « P et L » ainsi qu'une prime d'expatriation, qu'une clause de non-concurrence était stipulée dans leur contrat de travail ; qu'ayant démissionné, ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel d'indemnité de congés payés intégrant les primes et bonus et en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner au paiement d'une certaine somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen :
1°/ qu'une clause interdisant à un salarié d'exercer « toute fonction de nature similaire » au sein d'une entreprise concurrente lui interdit également de démarcher la clientèle de son ancien employeur ; qu'en retenant que la clause contenue dans l'article 11 du contrat de travail qui interdisait au salarié d'exercer « toute fonction de nature similaire » au sein d'une entreprise concurrente ne lui interdisait pas de démarcher la clientèle de la société Otcex, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en s'en tenant à l'affirmation selon laquelle « aucun élément de la clause litigieuse ne mettait à la charge du salarié une interdiction de démarcher la clientèle de la société », sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, comme l'interdisait la clause de non-concurrence, le salarié avait, après la rupture du lien contractuel, effectivement exercé « le poste de courtier, vendeur ou « sales » ou toute fonction de nature similaire au sein d'une entreprise de courtage sur les marchés de dérivés européens », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la cour d'appel s'est par ailleurs bornée, sur le respect du champ géographique de la clause de non-concurrence, à reproduire servilement les conclusions d'appel de M. X... ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et ne répondant pas aux conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ qu'en se bornant à affirmer que le salarié « travaillait en Belgique », sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, indépendamment du lieu dans lequel était située la société concurrente pour laquelle le salarié travaillait, ce dernier n'avait pas exercé ses nouvelles fonctions sur les marchés de dérivés européens de Paris ou région parisienne, du Royaume-Uni ou de la Suisse, bien que cela lui ait été interdit par la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
5°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Otcex invoquait l'exécution de mauvaise foi par le salarié de son obligation de non-concurrence, soutenant qu'il s'était établi à Bruxelles dans le seul but d'échapper à l'application de sa clause de non-concurrence et d'exercer, en toute impunité, les mêmes fonctions qu'auparavant au service d'un employeur dont l'activité était directement concurrente de celle de son ancien employeur, ce qui avait conduit à une disparition de l'activité, du chiffre d'affaires et de la clientèle de ce dernier ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'une clause de non-concurrence, qui apporte une restriction aux principes de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle et de la liberté d'entreprendre, ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ;
Et attendu qu'après avoir constaté que la clause de non-concurrence était dénuée d'ambiguïté, qu'étant assortie de limites précises au regard de la situation des salariés, elle s'étendait géographiquement à Paris ou région parisienne, au Royaume-Uni ainsi qu'à la Suisse, la cour d'appel qui a retenu qu'elle ne mettait pas à la charge des salariés d'interdiction de démarcher la clientèle de leur ancien employeur et que les salariés travaillaient en Belgique, en a exactement déduit, sans avoir à répondre à un moyen que ses constatations rendait inopérant, qu'ils avaient respecté leur obligation de non-concurrence ; que le moyen qui, en ses deuxième à quatrième branches, manque par le fait qui lui sert de base, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail en sa rédaction alors applicable ;
Attendu que pour condamner l'employeur à verser une certaine somme au titre du rappel d'indemnité de congés payés, les arrêts retiennent qu'il est établi que les primes et bonus perçus par les salariés dans le cadre de leur rémunération variable étaient intrinsèquement liés à leurs performances personnelles, puisque calculées selon une quote-part du montant total du courtage hors taxe généré par ces derniers dans les transactions financières identifiées ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la prime d'expatriation, qui n'était pas calculée de cette manière mais versée en cas de déplacement des salariés à l'étranger, entrait ou non dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société Otcex à verser à M. X... la somme de 269 204,79 euros et à M. Y... la somme de 167 479,02 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés sur primes et bonus depuis le mois de mars 2006, les arrêts rendus le 18 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Otcex (demanderesse au pourvoi n° K 15-13.708).
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé fondée, en son principe, la demande formée par le salarié en paiement d'un rappel de congés payés assis sur les primes et bonus depuis le mois de mars 2006 et d'avoir, en conséquence, condamné la société OTCEX à lui payer la somme de 167.479,02 € à ce titre ;
Aux motifs propres que : «les moyens soutenus par les parties ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sur le principe du droit à rappel de congés payés, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'il sera seulement souligné que la cour ne saurait suivre l'argumentation de la société appelante, affirmant, sans autre élément, que la rémunération variable des traders ne saurait dépendre de leur activité personnelle mais d'un « desk » auquel il serait affecté ; qu'elle ne justifie aucunement des « principes professionnels visant à moraliser le marché, crédibiliser l'entreprise, fidéliser sa clientèle et éviter la concurrence nécessairement malsaine entre les courtiers d'un même Desk » ; qu'il est établi que les primes et bonus perçus par le salarié dans le cadre de sa rémunération variable étaient intrinsèquement liés à ses performances individuelles, puisque calculés selon une quote-part du montant total du courtage hors taxe généré par ce dernier sur des transactions financières identifiées ; »
Aux motifs éventuellement adoptés que : « l'article 7 du contrat de travail du 3 avril 2003 indiquait que Monsieur Y... bénéficierait, en plus de la rémunération fixe, « d'une rémunération variable » ; qu'en réalité, pour déterminer le montant de cette rémunération variable, le contrat de travail prévoyait d'appliquer des pourcentages à une assiette définie comme le périmètre de « PetL » déduction faite du montant de la rémunération fixe du salarié et des frais engagés par celui-ci pour la prospection de la clientèle (le « PetL » désignant le montant total du courtage généré sur les transactions sur options sur indice) ; que la règle se trouvait reproduite à l'identique dans les lettres, contrats et avenants successifs : le pourcentage augmentait toujours de 25%, à 30 %, 35 % puis 40 % à mesure de l'importance de l'assiette ; que c'est seulement par lettre du 29 avril 2010, que la société concédait au salarié 40% à partir du premier euro et que le salarié acceptait cette proposition ; qu'or, la rémunération variable versée à un salarié en raison de son activité personnelle entre nécessairement dans l'assiette de l'indemnité de congés payés dès lors qu'elle revêt un caractère de généralité et de constance la rendant obligatoire pour l'employeur, ce qui est bien le cas en l'espèce, la rémunération variable étant versée à l'intéressé en contrepartie de son activité et l'insertion de la règle de calcul de cette rémunération dans le contrat de travail conférant à celle-ci le caractère de généralité et de constance requis ; »
Alors qu'en se bornant à affirmer que, comme les bonus, les primes, dites de « sujétion », étaient « intrinsèquement liées [aux] performances personnelles » du salarié, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si ces primes qui consistaient en des indemnités versées au titre des déplacements du salarié à l'étranger n'avaient pas vocation à rembourser les frais inhérents au séjour à l'étranger, de sorte que, ne constituant pas un complément de salaire, elles n'entraient pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 du code du travail.
Second moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société OTCEX à verser à Monsieur Y... les sommes de 107.854,20 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 1er avril au 6 août 2011 et de 15.286,38 € au titre des congés payés afférents à une telle contrepartie pour la période du 6 février au août 2011, et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et en réparation du préjudice subi du fait de la violation de cette clause ;
Aux motifs qu' : « en l'espèce, la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de Monsieur Y... du 30 septembre 2005, ci-dessus reproduite, est dénuée de toute ambiguïté ; que cette clause a une durée de six mois à compter de la date de fin de contrat et s'étend géographiquement à Paris ou région parisienne, au Royaume-Uni ainsi qu'à la Suisse ; qu'elle est assortie de limites précises au regard de la situation du salarié ; qu'aucun élément de la clause litigieuse ne met à la charge du salarié une interdiction de démarcher la clientèle de la société ; que Monsieur Y... ayant respecté ses obligations de non-concurrence en travaillant en Belgique, la société VANILLA TECHNOLOGY reste donc tenue de lui verser le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du 1er avril 2011 au 6 août 2011, conformément aux dispositions de l'article 11 de son contrat de travail du 30 septembre 2005 ; »
Alors, en premier lieu, qu'une clause interdisant à un salarié d'exercer « toute fonction de nature similaire » au sein d'une entreprise concurrente lui interdit également de démarcher la clientèle de son ancien employeur ; qu'en retenant que la clause contenue dans l'article 11 du contrat de travail qui interdisait au salarié d'exercer « toute fonction de nature similaire » au sein d'une entreprise concurrente ne lui interdisait pas de démarcher la clientèle de la société OTCEX, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Alors, en deuxième lieu et en tout état de cause, qu'en s'en tenant à l'affirmation selon laquelle « aucun élément de la clause litigieuse ne met[tait] à la charge du salarié une interdiction de démarcher la clientèle de la société », sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, comme l'interdisait la clause de non-concurrence, le salarié avait, après la rupture du lien contractuel, effectivement exercé « le poste de courtier, vendeur ou « sales » ou toute fonction de nature similaire au sein d'une entreprise de courtage sur les marchés de dérivés européens », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Alors, en troisième lieu et en tout état de cause, que la cour d'appel s'est par ailleurs bornée, sur le respect du champ géographique de la clause de non-concurrence, à reproduire servilement les conclusions d'appel de Monsieur Y... ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et ne répondant pas aux conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Alors, en quatrième lieu et en tout état de cause, qu'en se bornant à affirmer que le salarié « travaill[ait] en Belgique », sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, indépendamment du lieu dans lequel était située la société concurrente pour laquelle le salarié travaillait, ce dernier n'avait pas exercé ses nouvelles fonctions sur les marchés de dérivés européens de Paris ou région parisienne, du Royaume-Uni ou de la Suisse, bien que cela lui ait été interdit par la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Alors, enfin et en tout état de cause, que, dans ses conclusions d'appel (p. 9 in fine, p. 10 in limine, p.11 et suivantes), la société OTCEX invoquait l'exécution de mauvaise foi par le salarié de son obligation de non-concurrence, soutenant qu'il s'était établi à Bruxelles dans le seul but d'échapper à l'application de sa clause de non-concurrence et d'exercer, en toute impunité, les mêmes fonctions qu'auparavant au service d'un employeur dont l'activité était directement concurrente de celle de son ancien employeur, ce qui avait conduit à une disparition de l'activité, du chiffre d'affaires et de la clientèle de ce dernier ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.