LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur contredit, qu'en 2006 et 2007, la société autrichienne Kommunalkredit a émis des titres de créance dénommés « Capital notes » au profit d'une fiducie, laquelle a émis en échange des « capital certificates » ; que l'Union mutualiste retraite (l'UMR), société mutualiste française, a souscrit, par l'intermédiaire de la société Barclays's Bank PLC (la société Barclay's), les « capital certificates » ; qu'en novembre 2009, la société Kommunalkredit a été nationalisée et réorganisée en deux entités, la Kommunalkredit Austria (la société KA) et la KA Finanz AG (la société KF) ; qu'estimant que la souscription avait été faite sur la base d'une information partielle et faussée sur la structuration du produit et que l'écran de la fiducie l'avait empêchée de faire valoir ses droits au moment de la restructuration de la société Kommunkredit, l'UMR a assigné les sociétés Barclay's, KA et KF devant les juridictions françaises en annulation des souscriptions pour vice du consentement et, subsidiairement, en réparation du dommage résultant de la violation, par la société Barclay's, de ses obligations de loyauté et d'information, la société Kommunalkredit étant complice de cette fraude ; que les sociétés KA et KF ont contesté la compétence des juridictions françaises ; que le tribunal de commerce de Paris s'est déclaré compétent ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 5.1 b) du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 ;
Attendu que pour rejeter le contredit formé par les sociétés KA et KF, l'arrêt retient que, s'agissant de l'émission d'obligations constitutives de titres de créance et non de titres de capital, la relation contractuelle qui s'est formée entre la société Kommunalkredit et l'UMR s'analyse comme un prêt de somme d'argent ; qu'il en déduit qu'au regard de cette prestation de services, l'UMR, prêteur de deniers, est fondée à poursuivre la nullité de ces contrats devant le lieu d'exécution de la fourniture de services et ainsi devant les tribunaux français, lieu où les sommes prêtées ont été virées à la succursale française de la société Barclays ;
Qu'en se déterminant ainsi, en se bornant à déduire la qualification de fourniture de services, nécessaire à l'application de l'article 5.1b) du règlement susvisé, de celle de contrat de prêt retenue par le droit français, sans caractériser l'existence d'une activité du fournisseur de services en contrepartie d'une rémunération, la cour d‘appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article 5.3 du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 ;
Attendu que pour rejeter le contredit formé par les sociétés KA et KF, l'arrêt retient que, s'agissant de la demande subsidiaire de l'UMR à leur encontre pour avoir été complices de la diffusion sur le marché français par la société Barclay's des informations inexactes, le fait délictueux allégué, consistant en la diffusion d'informations incomplètes ou erronées par messages électroniques à destination de la France, étant réputé avoir été commis en France, les juridictions françaises sont également compétentes sur le fondement de l'article 5.3 du règlement ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser le fait délictueux retenu à l'encontre des sociétés KA et KF qui serait localisé en France ni les éléments de la localisation en France du dommage en résultant pour la société UMR, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Union mutualiste retraite aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Kommunalkredit Austria AG et KA Finanz AG la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Delaporte et Briard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Kommunalkredit Austria AG et KA Finanz AG
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le contredit et confirmé le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 3 octobre 2013 en ce qu'il avait rejeté l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Kommunalkredit Austria et KA Finanz ;
Aux motifs que «l'UMR sollicite principalement à l'encontre de KA et KF la nullité des deux contrats d'investissement qu'elle a successivement souscrits d'un montant respectif de 150 millions d'euros et 50 millions d'euros par l'intermédiaire de la Barclays pour vice du consentement (dol et erreur sur les qualités substantielles) ; que KA et KF ne fondent pas leur contredit sur les clauses attributives de juridiction figurant sur les prospectus transmis par Barclays à l'UMR les 4 mai 2006 et 13 février 2007 ; que l'article 5 du Règlement CE du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale applicable, dispose : "Une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans un autre Etat membre : 1), a) en matière contractuelle devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ; b) aux fins d'application de la présente disposition, et sauf convention contraire, le lieu d'exécution de l'obligation qui sert de base à la demande est : - pour la vente de marchandises, le lieu d'un Etat membre où en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, - pour la fourniture de services, le lieu d'un Etat membre où en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis ; c) le point a) s'applique si le point b) ne s'applique pas (…) " ; que l'UMR soutient avoir souscrit à l'émission d'obligations subordonnées par l'ancien Kommunalkredit par l'intermédiaire de Barclays ; que Barclays a communiqué à l'UMR le 18 avril 2006, un document intitulé "campagne de présentation Tier 1 de Kommunalkredit (Roadshow)" ; que le 21 avril 2006, l'UMR a donné son accord pour la souscription de l'émission obligataire d'un montant de 150 millions d'euros, que le même jour, des courriers électroniques ont été échangés directement entre l'UMR et Kommunalkredit pour se féliciter mutuellement de cette opération ; que le 24 avril, Barclays a adressé à l'UMR un courrier électronique comportant un term sheet intitulé "EUR Perpetual Non-Call 30 Years Participation Capital (Tier ) Notes" sous-titré "Final terms and conditions" formalisant les conditions d'investissement : obligation subordonnée de Kommunalkredit et un coupon de 5,37 % par an, sur la base d'un accord établi le 26 janvier 2007 pour la souscription d'une nouvelle émission obligataire d'un montant de 50 millions d'euros, émission prévue le 14 février 2007 ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que l'UMR a fait procéder au virement des fonds auprès de Barclays antérieurement à la date d'émission des titres, les 5 mai 2006 et 14 février 2007 ; qu'il résulte à suffisance de ces éléments, en particulier des échanges directement intervenus entre Kommunalkredit et l'UMR, l'existence d'un engagement librement consenti de la première envers la seconde ; que la compétence doit être examinée exclusivement au regard de cette apparence de contrat, sans qu'il y ait lieu à ce stade d'analyser la nature juridique de l'intervention de Barclays ; que s'agissant de l'émission d'obligations constitutives de titres de créance et non de titres de capital, la relation contractuelle qui s'est formée entre l'ancien Kommunalkredit et l'UMR s'analyse comme un prêt de sommes d'argent ; qu'au regard de cette prestation de services, l'UMR, prêteur de deniers, est fondée à poursuivre la nullité de ces contrats devant le lieu d'exécution de la fourniture de services et ainsi devant les tribunaux français, lieu où les sommes prêtées ont été virées à la succursale française de Barclays ;
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que nonobstant l'interposition de la Fiducie, il y a lieu de considérer que deux contrats se sont librement et directement formés entre l'UMR d'une part, et Kommunalkredit d'autre part, cette dernière étant représentée par son mandataire Barclays Bank qui agissait en son nom et pour son compte ; (…) ; qu'il convient de déterminer le lieu où est située l'obligation qui sert de base à la demande et à cet effet la nature du contrat ayant créé cette obligation ; que la qualification en prêt des contrats conclus par l'UMR est rejetée par KA, puisqu'il n'est question de rembourser à un quelconque moment le capital investi ; que toutefois la fixation contractuelle d'un terme à la restitution des sommes prêtées n'est pas de l'essence du prêt (cf. art. 1900 du C. civ.) ; qu'en outre en l'espèce, les obligations sont remboursables à la liquidation de la société après remboursement des autres créanciers, et de fait à la date de révision, compte tenu de l'augmentation substantielle de leur rémunération à partir de cette date ; et qu'enfin les titres subordonnés à durée indéterminée procèdent, pour ce qui est de leur analyse en droit français, de la rente perpétuelle des articles 1909 à 1914 figurant au chapitre 3 du Code civil, intitulé "du prêt à intérêts", rente perpétuelle qui n'est donc qu'une forme particulière du prêt d'argent ; que dès lors, pour la fixation du forum compétent, l'opération en litige doit être qualifiée de prêt ; que le prêt n'est pas par définition une vente de marchandises et que la compétence territoriale doit dès lors s'apprécier en fonction du lieu où le service a été rendu ou du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ; que le prêt est constitutif d'une prestation de services du prêteur au bénéfice de l'emprunteur ; qu'à ce titre, la France et plus particulièrement [Localité 1], lieu du siège social de l'UMR, est le lieu d'exécution de la prestation de services, à savoir le lieu où les sommes prêtées ont été virées ;
Alors, d'une part, que l'article 5 du Règlement n° 44/2001 doit être interprété de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de ce Règlement, en vue d'assurer l'application uniforme de celui-ci dans tous les Etats membres ; qu'ainsi, tant pour la notion de prestation de services que pour celles de matière contractuelle ou délictuelle ou de livraison de marchandises, les dispositions de ce texte ne sauraient être comprises comme renvoyant à la qualification que la loi nationale applicable donne au rapport juridique en cause devant la juridiction nationale ; que dès lors, en se bornant à affirmer, pour reconnaître la compétence de la juridiction française, que la relation contractuelle qui s'est formée par l'émission d'obligations constitutives de titres de créance et non de capital s'analyse comme un prêt de sommes d'argent, c'est-à -dire une prestation de services dont le lieu d'exécution est celui où les sommes prêtées ont été virées, sans faire aucune référence au système et aux objectifs du Règlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5.1, sous b) du Règlement n° 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ;
Alors, d'autre part, que la notion de services, au sens de l'article 5.1, sous b) du Règlement n° 44-2001, implique, pour le moins, que la partie qui les fournit effectue une activité déterminée en contrepartie d'une rémunération (CJUE 23 avril 2009, Falco Privatstiftung , C-533/07); que ne constitue pas une fourniture de services le placement financier "perpétuel", réalisé au moyen au moyen de l'achat d'un titre, qui ne permet à l'investisseur d'être rémunéré qu'à la condition de l'existence de bénéfices distribuables suffisants de la société émettrice et qui ne lui permet d'être remboursé que lors de la liquidation de la société, sous réserve qu'il existe alors un boni de liquidation et au rang pari passu avec les droits des porteurs du capital social de l'émetteur ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué et du jugement confirmé que les titres émis constituaient des obligations subordonnées, qu'ils ne pouvaient être rémunérés qu'à la condition de réalisation de bénéfices distribuables suffisants par Kommunalkredit, qu'ils étaient perpétuels ("Perpetuals"), Kommunalkredit ne disposant d'une faculté de rachat qu'à l'expiration d'un délai de 30 ans pour la première émission et de 20 ans pour la seconde émission, et qu'enfin ils pouvaient être purement et simplement réduits à zéro et l'ont été effectivement conformément à la loi autrichienne applicable à la société émettrice dans le but d'absorber les pertes de celle-ci ; qu'en décidant que la relation contractuelle qui s'était formée par l'émission de ces titres s'analyse comme un contrat de prêt et donc comme une prestation de services, la cour d'appel a violé les articles 1874, 1909 et suivants du Code civil, ensemble l'article 5.1, sous b) du Règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Kommunalkredit Austria et KA Finanz,
Aux motifs que « l'UMR sollicitait subsidiairement la condamnation de KA et KF à lui verser des dommages-intérêts pour avoir été complices de la diffusion par Barclays sur le marché français, des informations inexactes concernant notamment les titres proposés à la souscription ; que l'article 5 du Règlement CE 44/2001 dispose : "une personne domiciliée sur le territoire d'un Etat membre peut être attraite, dans un autre Etat membre, (…) 3) en matière délictuelle ou quasi-délictuelle, devant le lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire" ; que le fait délictueux allégué étant réputé avoir été commis en France, s'agissant de la diffusion alléguée d'informations incomplètes ou erronées par messages électroniques à destination de la France, les juridictions françaises sont également compétentes sur le fondement de l'article 5.3 du Règlement » ;
Alors que, pour l'application de l'article 5.1 du règlement 44/2001, le demandeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal, soit du lieu où le dommage est survenu, soit du lieu de l'événement causal qui est à l'origine de ce dommage ; que lorsque la victime saisit le tribunal du lieu du fait générateur, elle doit établir que les agissements supposés fautifs du défendeur ou de chacun des défendeurs ont été commis dans l'Etat dont relève le tribunal saisi ; qu'en statuant par les motifs précités, qui ne caractérisent la localisation en France, ni de la survenance du dommage, ni d'un événement causal imputable à Kommunalkredit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5.3 du Règlement du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000.
