LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2014), que M. [A], engagé par la société Chevy et exerçant, en dernier lieu, les fonctions de responsable de magasin, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend, sous le couvert des griefs non fondés de violation de la loi, violation de l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, manque de base légale et défaut de réponse à conclusions, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis tant par le salarié que par l'employeur, et au terme de laquelle ils ont estimé que la réalité des heures supplémentaires dont l'intéressé réclamait le paiement était établie ;
Et attendu que le rejet du premier moyen du pourvoi principal de l'employeur rend sans portée les deuxième moyen, troisième moyen, pris en sa première branche, et quatrième moyen de ce pourvoi, qui invoquent la cassation par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Chevy, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chevy à payer à Monsieur [Z] [A] la somme de 103 597,44 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de 2002 à 2004 outre les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, l'avenant n° 80 du 13 septembre 2001 de la convention collective de la boucherie, boucherie-charcuterie et boucherie hippophagique relatif à l'aménagement du temps de travail applicable dans cette entreprise de moins de 20 salariés jusqu'au 1er octobre 2007, prévoit en son article 4 une majoration de 10% des heures effectuées au-delà de la 35ème heure et jusqu'à la 39ème heure, de 25% au-delà de la 39ème heure jusqu'à la 47ème heure et de 50% de la 48ème heure ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ; que pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires de mai 2002 à juillet 2004, Monsieur [A] produit des tableaux précisant jour après jour sa durée de travail le plus souvent de 14 heures par jour, puis mois par mois, et un décompte récapitulatif dans ses écritures, corroboré par plusieurs attestations de salariés sur les horaires de travail habituels dans l'entreprise (Messieurs [Y], et [Z] engagés en octobre 2003, Monsieur [D] et Monsieur [C] sur la période jusqu'en 1998, Monsieur [E] présent de 1995 à avril 2000) ; qu'il résulte de ces attestations concordantes que Monsieur [A] commençait son travail du mardi au samedi à 3 h pour préparer des commandes de restaurateurs livrées au plus tard à 10 h, puis travaillait la découpe et la préparation des viandes commandées la veille et livrées vers 5-6 h, qu'après une pause de 13 h à 15 h 30 il reprenait le travail jusqu'à 19 h 30, étant précisé que l'horaire collectif le dimanche était de 6 à 14 h, le lundi étant le jour de repos hebdomadaire ; que le litige ayant pu opposer Monsieur [Y] à son employeur, terminé par une simple radiation de l'affaire devant le conseil de prud'hommes, n'est pas de nature à priver de force probante ces attestations concordantes ; que quand bien même les tableaux du salarié auraient été établis pour les besoins de la cause, ils sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que la société Chevy qui se contente d'affirmer que les attestations ne sont pas sérieuses, que le tableau n'est ni circonstancié ni détaillé, ce qui est inexact ; que Monsieur [A] n'a jamais réclamé durant son contrat le paiement d'heures supplémentaires dont l'accomplissement ne lui a jamais été demandé, ne fournit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Monsieur [A] ; qu'il importe peu que le tableau n'indique ni les heures d'entrée ni les heures de sortie, puisqu'il précise la durée journalière du travail effectif ; que l'employeur qui conclut à de très nombreuses irrégularités concernant le décompte précis du salarié n'en relève finalement qu'une concernant la période du 7 au 24 mai 2004 affirmant que le salarié était alors en congé, alors que vérification faite le salarié a pris seulement 6 jours de congés en mai 2004 ; que Madame [X], caissière de l'entreprise de 1999 à septembre 2003, atteste pour l'employeur que Monsieur [A] n'a jamais fait d'heures supplémentaires non payées et que très régulièrement il se permettait de ne pas venir travailler l'après-midi au magasin, ce qui est douteux dans la durée s'agissant d'un responsable de magasin et contredit par les attestations adverses et qu'enfin, en sa qualité de caissière, cette salariée n'avait aucune raison d'être présente avant l'ouverture de la boucherie pour pouvoir sérieusement attester que Monsieur [A] n'était pas présent avant cette ouverture pour réceptionner les livraisons, préparer la viande et les commandes ; qu'au demeurant, l'employeur n'établit en rien que ces préparations se faisaient uniquement après l'ouverture du magasin et que Monsieur [A] a bénéficié de compensations des heures supplémentaires conformément à l'article 6 de l'avenant n° 80 du 13 septembre 2001 de la convention collective applicable ; qu'il doit donc être fait droit à la demande de rappel au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de congés payés afférents d'1/10ème, pour les sommes de 29 797,63 € de mai à décembre 2002, 45 168,39 € en 2003, 29 546,91 € de janvier à juillet 2004, sous déduction de la somme de 915,49 € au titre des 6 jours de congés pris du 18 au 23 mai 2004 inclus, soit 28 631,42 € et un total de 103 597,44 € ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société Daguerre-Orléans indique que « si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient néanmoins au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande, à défaut de quoi sa demande est rejetée ; qu'il est produit au Conseil des attestations de ses collègues attestant des horaires de travail effectués et indiquant un volume de travail fourni par Monsieur [A] avant la prise de travail de ses propres collègues ; que ces attestations n'indiquent pas le nombre d'heures supplémentaires effectuées mais en établissent la réalité ; que la société Daguerre-Orléans n'apporte aucun élément permettant de démentir les affirmations des collègues de Monsieur [A], ni l'horaire de travail hebdomadaire auquel Monsieur [A] était assujetti ;
1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel a retenu que « pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires de mai 2002 à juillet 2004, Monsieur [A] produit des tableaux précisant jour après jour sa durée de travail le plus souvent de 14 heures par jour, puis mois par mois, et un décompte récapitulatif dans ses écritures, corroboré par plusieurs attestations de salariés sur les horaires de travail habituels dans l'entreprise (Messieurs [Y] et [Z] engagé en octobre 2003, Monsieur [D] et Monsieur [C] sur la période jusqu'en 1998, et Monsieur [E] présent de 1995 à avril 2000) » ; qu'en considérant que Monsieur [A] étayait suffisamment sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période 2002/2004 par la production d'attestations de salariés cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que les salariés attestants n'étaient pas présents à l'effectif de l'entreprise durant la période pour laquelle ils attestaient des heures réalisées par le salarié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2° ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et par un tribunal impartial ; qu'en considérant comme probantes les attestations émanant de salariés dont ses propres constatations font ressortir qu'ils n'étaient pas présents lors de l'accomplissement de tout ou partie des heures supplémentaires alléguées tout en affirmant qu'en revanche, parce qu'elle n'était pas présente avant l'heure d'ouverture de la boucherie, la caissière dont la société Chevy se prévalait du témoignage, ne pouvait être crue lorsqu'elle attestait que Monsieur [A] n'était pas là avant cette ouverture pour réceptionner les livraisons, préparer la viande et les commandes, la cour d'appel, a violé l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;
3° ALORS QU'en estimant que le décompte produit aux débats était de nature à étayer la demande du salarié quand il ressortait de la lecture de ce document que les heures d'entrée et de sorties n'étaient pas indiquées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
4° ALORS QU'il appartient au juge de répondre aux écritures d'appel des parties ; que la société Chevy faisait valoir que les attestations versées aux débats par le salarié ne pouvaient établir l'accomplissement des heures supplémentaires par Monsieur [A] dès lors que les attestants rappelaient qu'ils étaient absents de l'entreprise aux heures où Monsieur [A] prétendait commencer sa journée de travail (cf. conclusions d'appel de l'employeur, p. 17) ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5° ALORS QUE seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si ce dernier avait donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le salarié demandait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
6° ALORS QU'il appartient au salarié, qui sollicite le paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires prétendument accomplies, de démontrer que le temps de travail contractuellement prévu est insuffisant pour répondre à sa mission, soit en établissant que les heures supplémentaires réalisées lui ont été imposées par la nature ou la quantité du travail demandée, soit en démontrant que lesdites heures ont été effectuées à la demande ou au moins avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'en considérant que Monsieur [A] était fondé à solliciter le paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires prétendument accomplies sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié démontrait que le temps de travail contractuellement prévu était insuffisant pour accomplir sa mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chevy à payer à Monsieur [Z] [A] la somme de 21 751,75 € au titre des repos compensateur de mai 2002 à juillet 2004 avec intérêt au taux légal depuis le 25 avril 2007 ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'ancien article L. 212-5-l, alinéa 3, devenu L. 3121-27 du code du travail, abrogé le 20 août 2008, après la période en litige, il doit être aussi fait droit à la demande au titre du repos compensateur généré par le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires réglementaires, à hauteur de la somme de 21 751,75 €, telle que détaillée dans les écritures de l'appelant ; que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes le 25 avril 2007, conformément à l'article 1153 du code civil, les intérêts dus pour une année produisant aussi des intérêts au taux légal conformément à l'article 1154 du code civil ;
ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant condamné la société Chevy à payer à Monsieur [A] la somme de 21 751,75 € au titre des repos compensateur de mai 2002 à juillet 2004.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chevy à payer à Monsieur [Z] [A] la somme de 37 432,80 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE l'ancien article L. 324-9 alinéa 1er devenu l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'aux termes de l'ancien article L. 324-1-1 devenu L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 324-10 devenu L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; que la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; que le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; que cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec l'indemnité de départ à la retraite de nature différente ; que le caractère répétitif des heures supplémentaires accomplies que ne pouvait ignorer l'employeur et nécessaire au fonctionnement de l'entreprise et l'absence de mention de toute heure supplémentaire pendant cette période de deux années caractérisent l'intention frauduleuse de l'employeur qui doit donc être condamné à payer à Monsieur [A] une indemnité égale à six mois de salaires, en ce compris les heures supplémentaires, soit la somme de : salaire moyen mai 2004 salaire brut 2 572,18 € + (3 833,57 € - 915,49 €) heures supplémentaires 2 918,08 € = 5 490,26 € ; juin 2004 (2 572,18 € + 3 926,76 € = 6 498,97 € ; juillet 2004 (2 572,18 € + 4 155,09 € = 6 727,27 €), Total 18 716,40 €, Indemnité (18 716,40 € x 6)/ = 37 432,80 € ;
1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant condamné la société Chevy à payer à Monsieur [A] la somme de 37 482,80 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
2° ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne se déduit pas de l'absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie ; qu'en se fondant sur l'absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie du salarié pour en déduire que l'employeur avait agi de manière intentionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8223-1 et L. 8223-2 du code du travail ;
3° ALORS QUE l'indemnité pour travail dissimulé prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail n'est due que si le juge caractérise l'intention de l'employeur de dissimuler les heures de travail accomplies par le salarié ; qu'en déduisant du caractère répétitif des heures supplémentaires accomplies, le caractère intentionnel de la dissimulation et de la présomption suivant laquelle l'employeur ne pouvait ignorer la présence du salarié au-delà de ses horaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-3, L. 822 1-5, L. 8223-1 et L. 8223-2 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chevy à payer à Monsieur [Z] [A] la somme de 16 589,25 € au titre du travail de nuit de 2002 à 2004 avec intérêt au taux légal à compter du 13 décembre 2013 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 11 de la convention collective nationale, dans sa version antérieure à l'avenant du 10 juillet 2006, prévoit une majoration de 25% du taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 5 heures ; que Monsieur [A], qui accomplissait 8 heures de travail de nuit hebdomadaire, est donc fondé à obtenir une majoration des 872 heures de nuit effectuées pendant les 108 semaines de 2002 à juillet 2004, soit 16 589,25 € ; que cette somme, qui ressort d'une demande nouvelle faite à l'audience du 13 décembre 2013, produira intérêts au taux légal à compter de cette date, en application de l'article 1153 du code civil ;
ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant condamné la société Chevy à payer à Monsieur [A] la somme de 16 589,25 € au titre du travail de nuit de 2002 à 2004.Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [A], demandeur au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur [A] de ses demandes tendant à ce que son départ à la retraite soit jugé nul, à ce qu'il soit requalifié de mise à la retraite, à ce qu'il soit analysé comme un licenciement nul et en tout cas sans cause réelle et sérieuse, à ce que la société Chevy soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts correspondant à 108 mois de salaires et congés payés afférents, à ce que sa réintégration soit ordonnée, et à ce que faute d'y procéder la société Chevy soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, une indemnité de préavis et l'indemnité légale de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE : « Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou de manquements imputables à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits la justifiaient ou dans le cas contraire, d'un départ volontaire à la retraite ;
Qu'à l'appui de sa demande de requalification de départ à la retraite en mise à la retraite sous contrainte s'analysant comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même nul en raison de la discrimination, M. [A] soutient pour l'essentiel que l'employeur lui a remis, le 21 juin 2004 un document contenant une proposition de départ à la retraite qu'il a signé ce qu'il considère comme un abus de blanc-seing, que l'employeur a manqué à son obligation de loyauté en ne l'informant pas de ses droits quant à son indemnisation de départ et au délai congé de deux mois et non d'un mois, que donc la lettre établie le 21 juin 2004 est nulle et qu'en mettant à la retraite son salarié à l'âge de 59 ans, sans faire connaître les droits et obligation de chacun, au détriment de la loi 2003-78115 du 21 août 2003 qui précisait que l'employeur ne pouvait mettre à la retraite un salarié qui n'avait pas atteint l'âge de 65a ans, l'employeur a violé la loi et a commis une discrimination liée à l'âge ;
Que la société Chevy répond en substance que par lettre du 21 juin 2004, M. [A] a clairement exprimé son souhait de partir à la retraite quoi qu'il en prétende en se contredisant et qu'il est d'une très grande mauvaise foi, dans la mesure où il précisait dans ses écriture de septembre 2013 que « la sarl Daguerre serait bien en peine de produite la moindre justification d'une demande de départ à la retraite formulée par M. [A]. » ;
Que la lettre recommandée du 21 juin 2004 signée par M. [A] et envoyée par ses soins à l'employeur à cette date avec accusé de réception, selon le bordereau de la Poste, est rédigée en ces termes : « Monsieur le Directeur, J'ai l'honneur de vous informer qu'ayant atteint l'âge de 59 ans, je souhaite partir à la retraite conformément aux dispositions de l'article L 122-6 du code du travail mon ancienneté dans votre entreprise étant de 15 ans, mon préavis d'un mois prendra fin le 31/07/2004. Il débutera dès présentation de cette lettre. Je vous remercie, en vertu des dispositions de l'article 6 de la loi du 6 janvier 1978 de me verser mon indemnité de départ. Je vous serais obligé de bien vouloir me faire connaître vos intentions au sujet des droits et obligations de chacun, afin que mon départ ponctue dans les meilleurs termes de ces 15 années de présence dans votre entreprise. »
Que cette lettre manifeste de façon claire et non équivoque la volonté de M. [A] de mettre fin au contrat de travail quand bien même il a atteint l'âge de 59 ans.
Que M. [A] qui procède par affirmation n'établit en rien que la lettre du 21 juin 2004 notifiant son départ à la retraite lui a été remise par son employeur cette date et qu'il l'a signée sous la contrainte ou que son consentement a été vicié ; que son affirmation est contredite par le fait que la société Chevy a fini par retrouver et produire cette lettre recommandée envoyée par le salarié le 21 juin 2004 avec accusé de réception, après que M. [A] ait écrit que l'employeur serait bien en peine de produire la moindre justification d'une demande de départ à la retraite formulée par M. [A] ;
Que l'existence d'un contentieux relatif à un complément d'indemnité de départ et à une prime de fin d'année ne rend pas équivoque la volonté du salarié de partir à la retraite, dans la mesure où ce contentieux est né près de trois années après le départ du salarié de l'entreprise, que ce complément d'indemnité n'est même plus demandé en appel et qu'il n'est pas justifié, antérieurement au départ, d'une demande de paiement d'une prime de fin d'année ; qu'il en est de même en ce qui concerne la demande au titre d'heures supplémentaires formulées pour la première fois en cours de procédure devant le conseil de prud'hommes ;
Que dans ces conditions, la lettre de M. [A] du 21 juin 2004 est donc débuté de sa demande de requalification et de ses demandes consécutives ; »
ALORS QUE monsieur [A] soulignait que la demande de départ en retraite par la lettre du 21 juin 2004 était nulle en ce que l'âge normal de départ était de 60 ans et que la société Chevy n'avait pas recherché s'il pouvait bénéficier d'une retraite à taux plein, et en ce que la société Chevy ne l'avait pas informé de ses droits et obligations en méconnaissance de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, le tout en méconnaissance de l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi (conclusions, p. 4 in fine et p. 5 in limine) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen et, en bornant à énoncer que la lettre du 21 juin 2004 manifestait de façon claire et non équivoque la volonté du salarié de mettre fin au contrat de travail même s'il n'avait que 59 ans, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
