LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de méconnaissance des termes du litige, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel, qui a fait ressortir que les manquements reprochés à l'employeur étaient d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Belambra VVF Clubs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Belambra VVF Clubs à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Belambra VVF Clubs
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [P] aux torts de la société Belambra VVF Clubs et d'avoir, en conséquence, condamné cette dernière à payer à Mme [P] les sommes de 3 171,46 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 19 200 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à rembourser aux organismes sociaux les indemnités chômage versées dans la limite de deux mois d'indemnités ;
Aux motifs que l'inexécution par l'employeur de ses obligations peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme [P] sollicite la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, aux motifs du non-respect des accords VVF de 1996 et 1998 et le non-paiement du salaire lissé, la modification de son contrat de travail, et l'absence de réponse de l'employeur à sa demande de départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi ; que la salariée soutient que l'employeur n'a pas respecté l'accord du 16 février 1998 qui prévoit que, dans le cas d'un congé sabbatique, le salarié doit, 3 mois avant l'issue de ce congé, annoncer son retour par lettre recommandée avec avis de réception et doit retrouver son poste ou un poste d'égale qualification assorti d'une rémunération au moins équivalente, alors que la société a attendu 2 mois pour lui adresser une lettre datée du 29 octobre 2009 précisant la date de sa réintégration et sa période d'activité mais sans préciser l'établissement concerné, au lieu de lui adresser dès le 1er septembre 2009 le calendrier prévisionnel, conformément à l'accord du 23 septembre 1996 ; qu'elle soutient ensuite que la réintégration proposée à compter du 23 novembre 2009 constituait une modification de son contrat de travail à temps partiel annualisé, lui imposant une période de travail du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 pour une rémunération à temps plein et donc une durée de travail à temps plein alors que la durée de son travail équivalait à 82 % du temps plein ;
que la société conteste avoir manqué à ses obligations et fait valoir que la salariée avait manifesté à plusieurs reprises son intention de quitter ses fonctions, sans jamais donner formellement sa démission, qu'elle n'a pas regagné son poste à l'issue de son congé sans solde le 1er septembre 2009, que le 16 octobre 2009, elle a demandé à bénéficier du plan de départ volontaire, de sorte qu'elle n'avait aucune intention de reprendre ses fonctions au sein de la société ; qu'elle conteste également avoir modifié unilatéralement le contrat de travail et soutient qu'en demandant à la salariée de travailler du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 à temps plein, elle a parfaitement respecté les dispositions du contrat de travail, et qu'elle n'était nullement tenue de rompre le contrat de travail ; que l'article 47 (congé sabbatique et congés création d'entreprise) de l'accord VVF du 16 février 1998 stipule que « 3 mois avant l'issue prévue de ces congés, le salarié doit annoncer son retour, par lettre recommandée avec accusé de réception. Il retrouve alors son poste ou un poste d'égale qualification, assorti d'une rémunération au moins équivalente. Dans la mesure des possibilités, la réintégration se fait sur le site d'origine » ; que la salariée a bénéficié d'un congé sabbatique de 11 mois du 1er octobre 2008 au 31 août 2009 ; que sa demande a été faite par courrier reçu à la direction de l'entreprise le 29 septembre 2008 et a été acceptée par courrier de l'employeur du 24 octobre 2008 (pièces 3 et 4 de la société) ; qu'elle produit la copie d'un courrier daté du 29 mai 2009 (sa pièce numéro 8) indiquant : « mon congé sabbatique se terminant le 30 août 2009. Je souhaiterais connaître mes nouvelles conditions d'intégration au sein de l'entreprise Belambra VVF pour l'exercice 2009/2010. (Temps de travail, poste de travail, lieu de travail) » ; que ce courrier a été adressé par lettre simple (conclusions écrites de la salariée page 6) ; que par courrier du 16 octobre 2009, Mme [P] s'est déclarée candidate à un départ volontaire dans le cadre du PSE ; que le 19 octobre la société l'a informée qu'elle avait la possibilité de présenter sa candidature pour un départ volontaire de l'entreprise, du fait de l'entrée de la société dans la phase de mise en oeuvre de la réorganisation de l'exploitation après la réunion du directoire du 16 octobre 2009, indiquant notamment qu'elle disposait d'un délai de 20 jours, soit jusqu'au 8 novembre 2009, pour faire connaître sa réponse et précisant que pour que son souhait aboutisse, il faut que son départ permette d'éviter le licenciement d'un salarié dont le poste est supprimé et s'accompagne d'un projet personnel ou professionnel validé par le cabinet de reclassement et qu'il n'y ait pas d'incidences préjudiciables sur l'organisation du service concerné ; que par courrier du 29 octobre 2009, l'employeur lui a notifié sa période d'activité 2009/2010 ; que ce courrier, expédié le 30 octobre en recommandé avec avis de réception, a été retourné à l'employeur le 23 novembre 2009 avec la mention « non réclamé » ; que le 9 novembre 2009, la salariée a écrit à la société pour se plaindre de n'avoir reçu aucun courrier émanant de la DRH quant à d'éventuelles propositions pour l'année 2009-2010 (sa pièce 11) ; qu'elle écrit notamment : « M. [A] en qualité de représentant m'a fait parvenir la proposition d'adhérer à un départ volontaire (octobre 2009) » ;
que ce courrier d'octobre 2009 paraît être celui adressé le 19 octobre 2009, signé [X] [A], directeur des ressources humaines, informant la salariée des conditions pour présenter sa candidature pour un départ volontaire de l'entreprise ; que Mme [P] écrit également dans son courrier du 9 novembre : « j'ai également reçu un courrier m'annonçant la résiliation définitive sans aucun rappel précédent de l'affiliation à ma complémentaire IPSEC, alors que les paiements ont été effectués, chèques prélevés, et émis (courrier octobre 2009) » ; que ce courrier d'octobre 2009 paraît différent de celui visé dans la phrase précédente du fait de la formulation (« j'ai également reçu un courrier ») sans qu'aucun lien ne soit fait permettant de considérer qu'il s'agirait d'un seul et même courrier, renvoyant par conséquent au courrier du 19 octobre ; que le seul autre courrier de l'entreprise d'octobre 2009, produit par Mme [P], est celui du 29 octobre, également signé [X] [A] directeur des ressources humaines, qui lui notifie sa période d'activité pour la fin de l'année 2009 et pour l'année 2010 ; que Mme [P] ne produit aucun courrier de l'employeur comportant une mention relative à « la résiliation définitive » qui paraît concerner la complémentaire IPSEC, résiliation contestée par l'employeur dans son courrier du 13 novembre 2009 ; que dans ce courrier, la salariée écrit également « à l'heure actuelle, sachant que j'ai fait les démarches voulues en temps et heure, je crois qu'il est préférable et judicieux de me porter volontaire, car je crois que mon retour au sein du groupe Belambra n'est pas du tout souhaité par nos dirigeants et par la DRH » ; que l''employeur a répondu par courrier du 13 novembre au courrier de la salariée du 9 novembre 2009 lui indiquant notamment d'une part que la notification de ses périodes d'activité avec des précisions sur ses congés payés lui avait été adressée en recommandé non réclamé, de sorte qu'il lui avait été adressé un double par courrier simple du 10 novembre 2009, d'autre part que son analyse selon laquelle son retour dans l'entreprise n'était pas souhaité était très personnelle, que la société ne la partageait pas, ajoutant « nous vous confirmons que nous attendons votre retour dans l'entreprise, comme prévu, le 23 novembre 2009 » (pièce 8 de la société) ; que la salariée a répondu le 28 novembre 2009 : « par la présente, je vous fais connaître que je ne puis accepter votre proposition de contrat » (pièce 9 de la société) ; que ce que Mme [P] considère comme une « proposition de contrat » est donc contenu dans le courrier de l'employeur du 29 octobre 2009, ainsi rédigé : « Nous avons tenté de vous joindre à différentes reprises par téléphone sans succès, afin de planifier avec vous vos périodes d'activité pour cette fin d'exercice. Conformément aux termes de votre contrat de travail à temps partiel annualisé, nous vous prions par conséquent de trouver ci-joint : Votre période d'activité 2009 - du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 (rémunération à temps plein sur la période d'activité). Votre période d'activité 2010 (reprise de la rémunération lissée) - du 1/01/2010 au 18/04/2010 - du 1/06/2010 au 19/09/2010 - du 15/11/2010 au 31/12/2010. La période de référence de prise des congés payés n'ayant pas été modifiée, vous bénéficierez au cours de la période du 1/11/2009 au 31/10/2010, de 26 jours de congés payés correspondant aux congés payés que vous avez générés au cours de la période du 1/11/2007 au 30/09/2008 (congés payés qui ne vous ont pas été rémunérés avant votre départ en congé sabbatique). Ces périodes de congés payés sont définies ainsi : - du 19/04/2010 au 30/04/2010 (10 jours). - Du 20/09/2010 au 11/10/2010 (16 jours). Étant précisé que les congés payés que vous allez générer sur la période de référence allant du 1/11/2009 au 31/10/2010 seront pris sur la période de référence du 1/11/2010 au 31/10/2011. Pour la bonne règle, nous vous adressons ce courrier en 2 exemplaires et vous demandons de bien vouloir nous en retourner un exemplaire, daté, signé et revêtu de la mention manuscrite « lu et approuvé » » ; qu'il résulte de ces éléments que si l'employeur fait grief à la salariée de n'avoir pas regagné son poste à l'issue de son congé sabbatique le 1er septembre 2009, il n'a pas non plus, à cette date, considéré qu'elle ne faisait plus partie de l'entreprise puisque, d'une part, il n'est pas contesté qu'elle n'a jamais donné sa démission, et d'autre part, au cours du mois d'octobre 2009, elle a été informée de la possibilité de présenter sa candidature pour un départ volontaire, ce qui suppose nécessairement qu'elle était considérée comme faisant partie des effectifs de l'entreprise ; que ce n'est que par courrier du 13 novembre 2009 que l'employeur lui indique attendre son retour dans l'entreprise ajoutant « comme prévu, le 23 novembre 2009 » faisant ainsi expressément référence au courrier du 29 octobre qui fixait cette date comme début de sa période d'activité, établissant ainsi, d'une part, qu'il a attendu 2 mois pour se manifester officiellement auprès de la salariée, et d'autre part, qu'il n'a pris aucune décision pour tirer les conséquences de ce qu'il a qualifié lui-même d'absence injustifiée de la salariée, ainsi que cela ressort de plusieurs bulletins de salaire, y compris jusqu'à l'année 2013, alors qu'il lui appartenait, dès lors qu'il considérait le contrat rompu du fait de la salariée, d'engager la procédure de licenciement ; que le fait que la salariée ait pu avoir l'intention de quitter l'entreprise ne suffit pas à lui imputer la rupture du contrat, alors qu'il n'est pas contesté qu'elle n'a jamais donné sa démission, que le fait d'avoir motivé sa demande d'un congé sabbatique sur sa volonté de réaliser un nouveau projet professionnel ne constitue pas une faute alors d'une part que ce type de congés peut avoir précisément pour objet la préparation d'un projet professionnel et d'autre part étant salariée à temps partiel elle doit pouvoir travailler auprès d'un autre employeur sans que cela puisse lui être reproché ; que de même, le fait d'avoir posé sa candidature pour un départ volontaire de l'entreprise dans le cadre du PSE ne peut lui être reproché puisqu'il s'agit d'un plan mis en oeuvre par l'employeur et que cette candidature manifeste sa volonté de se considérer comme toujours salariée de l'entreprise ; que de plus, la salariée était engagée, selon le dernier avenant à son contrat du 17 janvier 1997, pour une durée du travail fixée à 82 % du temps plein ; qu'en fixant pour la période d'activité du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 une rémunération à temps plein sur la période d'activité, l'employeur a procédé à une modification du temps de travail contractuellement fixé ; que l'argument de l'employeur selon lequel la salariée était assujettie à un horaire annualisé qui correspondait à un nombre d'heures moyen sur une année pleine avec alternance de périodes travaillées et non travaillées de sorte qu'il aurait respecté les dispositions du contrat en demandant à la salariée de travailler pendant cette période à temps plein, n'est pas pertinent, car il ressort notamment des bulletins de salaire produits aux débats, établis pour décembre 2010, septembre et novembre 2012 et avril 2013, que l'horaire mensuel retenu est celui d'un temps plein, soit 151,67 heures, alors que pour le mois de décembre 2010, notamment, l'employeur devait reprendre la rémunération lissée comme il s'y était engagé dans son courrier du 29 octobre 2009 ; qu'ainsi, indépendamment du fait que sur ces bulletins de salaire aucune somme n'apparaît avoir été payée à la salariée du fait de son absence, retenir un horaire mensuel correspondant à un temps plein, caractérise la modification unilatérale du contrat de travail et non plus seulement la proposition d'une modification, puisqu'en dépit du refus de la salariée de cette proposition, l'employeur a considéré que la modification devait s'appliquer ; qu'en outre, alors que la salariée n'a pas démissionné, que l'employeur ne l'a pas licenciée, qu'elle était donc toujours salariée de l'entreprise en contrat à durée indéterminée intermittent, l'employeur n'a établi aucun calendrier prévisionnel comme il était tenu en application de l'accord du 23 septembre 1996, ce qui constitue un manquement à ses obligations contractuelles ; qu'ainsi, le fait pour l'employeur de modifier unilatéralement la clause du contrat de travail relative à la durée mensuelle du travail, en dépit du refus de la salariée de donner son accord pour une telle modification, le fait pour l'employeur de ne pas tirer les conséquences de ce refus soit en maintenant les conditions contractuelles initiales, soit en procédant au licenciement pour motif économique de la salariée du fait de ce refus, et le fait de ne pas tirer les conséquences du constat qu'il considérait devoir faire de la rupture du contrat de travail du fait de la salariée, comme il le revendique dans ses conclusions écrites en soutenant que la salariée n'avait pas l'intention de reprendre son poste, et donc en n'engageant pas la procédure de licenciement, l'employeur a commis plusieurs manquements à ses obligations contractuelles qui justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts et produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Alors 1°) que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; que la société Belambra exposait dans ses conclusions avoir contacté, au cours des mois de septembre et octobre 2009, la salariée, dont le congé était autorisé jusqu'au 31 août 2009, pour s'enquérir de son retour (conclusions p. 2), lui demander, le 29 octobre, de communiquer ses périodes d'activités pour la fin de l'année et lui demander à nouveau de reprendre son poste à compter du 23 novembre 2009 par courrier du 13 novembre 2009 (conclusions p. 3) ; que la salariée n'avait jamais repris ses fonctions malgré ces demandes et avait affirmé péremptoirement le 9 novembre 2009 que la société ne souhaitait pas son retour (conclusions p. 11) ; qu'en retenant que la société Belambra « considérait le contrat rompu du fait de la salariée » (arrêt p. 9 § 1er in fine) pour juger qu'il lui appartenait en conséquence d'engager une procédure de licenciement, cependant qu'il ressortait de ses conclusions qu'elle n'avait jamais considéré le contrat comme rompu du fait de la salariée, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige dont elle était saisie, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors 2°) que l'employeur qui estime un salarié en absence injustifiée n'a l'obligation de mettre en oeuvre une procédure de licenciement que s'il prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou le considère comme rompu du fait du salarié ; qu'après avoir constaté que l'employeur faisait grief à la salariée de n'avoir pas regagné son poste à l'issue de son congé sabbatique le 1er septembre 2009, la cour d'appel, qui a retenu qu'il avait commis une faute en ne procédant pas au licenciement de Mme [P], a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-2 et L. 1232-1 du code du travail ;
Alors 3°) qu'en retenant que l'employeur avait modifié unilatéralement le contrat de travail en imposant à Mme [P] de travailler à temps plein du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 puis en reprenant une rémunération lissée sur la période d'activité pour l'année 2010, cependant qu'en vertu d'un accord d'entreprise du 23 septembre 1996, elle travaillait selon un horaire annualisé de 1 496 heures (1 336 heures travaillées et 160 heures de congés payés), ce qui correspondait, non pas à 111,33 heures travaillées chaque mois mais à une moyenne de 111,33 heures par mois sur une année « pleine », avec alternance de périodes travaillées et non travaillées, ce dont il résultait que l'employeur avait pu demander à Mme [P], qui n'avait pas travaillé pendant l'exercice 2009, de travailler du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 à temps plein, sans modifier son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Alors 4°) et en tout état de cause, que seul un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail justifie sa résiliation judiciaire ; qu'en l'espèce, l'arrêt infirmatif a retenu que la salariée était engagée pour une durée du travail fixée à 82 % du temps plein et qu'en fixant pour la période du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 une rémunération à temps plein, l'employeur avait modifié le temps de travail contractuellement fixé ; qu'en se bornant à constater une « modification unilatérale du contrat de travail », sans avoir caractérisé en quoi ce manquement avait empêché la poursuite du contrat de travail de Mme [P], qui admettait elle-même n'avoir invoqué cette modification au soutien de sa demande de résiliation judiciaire que le 11 mars 2013, soit plus de trois ans après les faits, la cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil et L. 1231-1 du code du travail.
