LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- La société ITM Alimentaire International,
contre l'ordonnance n° 056/ 2015 du premier président près la cour d'appel de PARIS, en date du 18 novembre 2015, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant à effectuer des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 mai 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Chaubon, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller CHAUBON, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, SOLTNER, TEXIDOR et PÉRIER, de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que par ordonnance en date du 16 juillet 2014, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evry a autorisé le directeur régional adjoint des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile de France, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de l'entreprise ITM Alimentaire International, aux visites et aux saisies prévues par les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce afin de rechercher la preuve d'agissements qu'elle aurait commis envers ses fournisseurs au titre de la " compensation de sa perte de rentabilité " due à la " guerre des prix ", relatifs à des demandes d'avantages financiers et commerciaux hors convention et à des menaces d'arrêts de commandes et de déréférencements ; que les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 22 et 23 juillet 2014 ; que la société ITM Alimentaire International a formé un recours contre cette ordonnance devant le premier président ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-2 et L. 450-4 du code de commerce, 459, 593, 706-58 et 802 du code de procédure pénale, 455 et 954 du code de procédure civile, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motif ;
" en ce que l'ordonnance attaquée a refusé d'annuler l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire effectuée au sein de la société ITM Alimentaire International ;
" aux motifs que les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 22 et 23 juillet 2014 et ont été retranscrites dans un procès-verbal en date du 23 juillet 2014 auquel ont été annexées les observations des avocats présents ; que le 25 juillet 2014, le premier président de la cour d'appel de Paris a été saisi d'un appel contre cette ordonnance par la société ITM Alimentaire International et d'un recours à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie ; que par conclusions déposées le 1er avril 2015 lors de l'audience, la société ITM Aiimentaire International a déposé des conclusions tendant à l'annulation de l'ordonnance rendue le 16 juillet 2014 par le juge des libertés et de la détention d'Evry ; que le ministre de l'Economie représenté par le directeur régional de la DGCCRF élisant domicile DIRECCTE Ile de France a répondu par conclusions récapitulatives et en réplique enregistrées le 7 septembre 2015 ; que l'affaire a été appelée à l'audience du 30 septembre 2015 à 9 heures et mise en délibéré pour être rendue le 18 novembre 2015 ;
" 1°) alors que toute partie a droit à ce que sa cause soit équitablement entendue, que viole les textes susvisés la décision attaquée qui se réfère seulement aux premières conclusions de ITM Alimentaire International déposées en vue d'une audience du 1er avril 2015 et ne comporte aucun visa ni des conclusions n° 2, ni des conclusions n° 3 prises par la demanderesse en vue de l'audience qui s'est finalement tenue le 30 septembre 2015 ;
" 2°) alors que l'absence de visa et de référence aux conclusions n° 2 et 3 est nécessairement préjudiciable aux droits fondamentaux de ITM Alimentaire International qui, dans les paragraphes 47 et 50, 58, 69 et 143 de ses dernières écritures, prises en réponse à celles de l'administration, rejetait la prétention de la DIRECCTE d'interpréter l'article L. 450-2 du code de commerce en ce qu'il autoriserait l'administration à choisir entre l'établissement de véritables procès-verbaux ou de simples rapports selon qu'elle effectue des visites domiciliaires en vertu d'une requête et non d'une procédure de fond, ou encore selon qu'il s'agit de témoins officiels ou de déclarants anonymes, qui, dans les paragraphes 71, 74 et 75 demandait, également, au premier président de vérifier, par lui-même, les documents établis à l'occasion des déclarations des 9 « témoins » anonymes et de les soumettre à un débat contradictoire au stade de l'appel, de même que les 46 déclarations recueillies mais non-invoquées par la DIRECCTE et susceptibles de comporter des éléments à décharge, et qui, enfin demandaient au premier président de relever que ces pièces faisaient l'objet, au stade de l'appel, d'un refus exprès de communication par la DIRECCTE nonobstant la sommation délivrée le 31 juillet 2015 depuis les précédentes conclusions ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a violé les textes susvisés " ;
Attendu que la société ITM Alimentaire International, ne saurait se faire grief de l'absence de visa dans l'ordonnance de ses conclusions n° 2 et 3 régulièrement déposées, dès lors qu'il résulte de la décision que les moyens contenus dans ces conclusions ont été pris en considération par le juge et qu'il y a répondu ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 8, 41 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4 et R. 450-1 du code de commerce, des articles 3, 4 et 66-2 de la loi du 31 décembre 1971, des articles 14, 16, 17, R2-16 et 593 code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que le premier président de la cour d'appel de Paris a rejeté le recours dirigé contre l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention le 16 juillet 2014 pour autoriser les visites domiciliaires dans les locaux de la société ITM Alimentaire International et a, au contraire, confirmé en toutes ses dispositions ladite ordonnance ;
" aux motifs que : « Sur la nullité de l'ordonnance en ce qu'elle n'organiserait pas l'accès au juge :- Sur les carences de l'ordonnance sur les droits de la défense de l'appelante, sur l'insuffisance de la présence des officiers de police judiciaire pour combler ces carences et sur les erreurs matérielles qui entraîneraient la nullité de l'ordonnance ; que la société ITM Alimentaire International invoque la nullité de l'ordonnance au motif de défaut d'accès au juge, l'officier de police judiciaire n'ayant pas le pouvoir de décider, en opportunité, quels incidents doivent être déférés au juge des libertés et de la détention ; qu'il résulte des alinéas 3 et 4 de l'article L. 450-4 du code de commerce que « La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées ; qu'il désigne le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et d'apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement ; que lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite ; que le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention ; qu'à tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite » ; que la loi ne prévoit pas l'assistance personnelle du juge aux opérations, mais la faculté, pour les officiers de police judiciaire chargés d'assister à celles-ci, de le saisir en cas de difficultés d'exécution ; qu'en cas de saisine du juge par l'officier de police judiciaire, aucune procédure contradictoire permettant aux parties d'exposer elles-mêmes leurs arguments n'est prévue par la loi ; que, par ailleurs, la loi ne prévoit nullement que les entreprises faisant l'objet de visite et saisie puissent directement saisir le juge, seul l'officier de police judiciaire disposant de cette faculté ; que les impératifs d'efficacité de l'enquête lourde, qui doit se dérouler dans une certaine urgence, seraient définitivement compromis si toute contestation portant sur le déroulement des opérations pouvait être sur le champ portée devant le juge des libertés et de la détention dans le cadre d'un débat contradictoire, alors qu'existe par ailleurs un recours prévu par la loi devant le premier président de la cour d'appel, après les opérations ; que, d'ailleurs, la mention selon laquelle les parties pourraient en référer au juge pendant le déroulement des opérations ne figure pas parmi les mentions de l'ordonnance d'autorisation, prescrites à peine de nullité, seule l'étant la mention selon laquelle celles-ci peuvent user des voies de recours ; que les coordonnées du juge et surtout son numéro portable, n'ont pas davantage à figurer sur l'ordonnance, seul important le fait que le juge soit joignable en son tribunal ; que l'officier de police judiciaire est juge de l'opportunité de la saisine du juge des libertés et de la détention ; que tenu de l'obligation de le tenir informé et de veiller au respect des droits de la défense, il doit en référer au juge en cas de problème, mais c'est lui seul qui en décide ; que seule la méconnaissance des droits de la défense pourraient ainsi être reprochée à l'officier de police judiciaire et pourrait être de nature à entraîner l'annulation des opérations ; et que ce d'autant plus, qu'en l'espèce les opérations ont débuté le 22 juillet 2014 à 9 heures 45 et se sont poursuivies toute la journée et le lendemain ; qu'il était loisible de soumettre toute difficulté pendant la journée à l'officier de police judiciaire afin de contacter le juge des libertés et de la détention ou son service sans attendre des heures très tardives ; qu'en tout état de cause, c'est au juge des libertés et de la détention, contacté par l'officier de police judiciaire, de décider si une difficulté est sérieuse et de donner ses instructions à l'officier de police judiciaire ; que l'arrêt Ravon, dont excipe l'appelante, ne s'est pas prononcé sur la conformité du contrôle du juge des libertés et de la détention sur le déroulement des opérations à l'article 6 § 1 de la CESDH ; qu'il n'a statué que sur la conformité du contentieux de l'autorisation et a estimé le recours existant à l'époque insuffisant pour garantir son effectivité, après avoir souligné, parmi d'autres indices, que le contrôle du juge des libertés et de la détention sur le déroulement des opérations ne saurait y pallier ; qu'il ressort de ce qui précède qu'il n'a pas été porté atteinte aux droits de la défense de l'entreprise concernée ; que par ailleurs, les erreurs matérielles de l'ordonnance concernant les mentions erronées figurant sur l'ordonnance, à savoir la saisine du greffe du tribunal de grande instance de Paris au lieu et place du greffe du tribunal de grande instance d'Evry et la mention relative au pourvoi ne font pas grief ; que ces moyens seront donc rejetés ;
" 1°) alors que le principe du contradictoire doit être respecté dès le début d'une enquête et qu'en tolérant que l'autorisation de visite que les agents de la DGCCRF doivent notifier dès le début de la visite domiciliaire ne mentionne que des voies de recours ultérieures et omette de porter à la connaissance de l'occupant des lieux la possibilité immédiate de susciter un contrôle du juge des libertés et de la détention qui est limité à la durée des opérations, le premier président a violé ensemble les articles L. 450-4 du code de commerce et 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
" 2°) alors que l'article L. 450-4 du code de commerce institue un contrôle du juge des libertés et de la détention pendant la durée de la visite et que cette garantie se trouve dépourvue d'effectivité lorsque, comme le décide le premier président, l'acte qui ouvre les opérations n'a pas à mentionner les coordonnées utiles de ce juge et laisse au justiciable le soin de les découvrir, à supposer qu'elles existent et aient a minima été communiquées aux officiers de police judiciaire, pendant la visite litigieuse ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, l'ordonnance attaquée a violé de ce chef les textes susvisés ;
" 3°) alors que l'article L. 450-4 alinéas 3 et 4 du code de commerce dispose que la visite et les saisies s'effectuent sous le contrôle du juge qui peut intervenir « à tout moment » ; que ces dispositions impliquent une accessibilité permanente du magistrat auteur de l'autorisation de visite domiciliaire pendant toute la durée que les enquêteurs estiment nécessaire à l'achèvement de leurs opérations ; qu'en décidant cependant qu'il n'aurait pas, en l'espèce, été porté atteinte aux droits de la défense par le silence gardé sur les coordonnées du juge des libertés et de la détention sans répondre aux conclusions de la demanderesse qui faisaient précisément valoir que les officiers de police judiciaire avaient été dans l'incapacité de fournir à la demanderesse les coordonnées lui permettant de contacter le juge, l'un d'entre eux ayant déclaré qu'ils ne les avaient pas eux-mêmes, et donc de combler les lacunes et les erreurs de l'ordonnance d'autorisation, qu'en conséquence elle n'avait pu joindre le juge M. Isaac Parrondo (lequel était en congés, lorsque les opérations ont été réalisés) et que le tribunal (seul moyen permettant de contacter un juge de permanence) était fermé lorsque les incidents étaient survenus et les démarches utiles avaient été entreprises, le premier président a entaché sa décision d'une insuffisance caractérisée de motifs et violé, par là même, l'article 593 code de procédure pénale ;
" 4°) alors qu'en affirmant que l'ordonnance d'autorisation n'avait pas à mentionner les moyens de joindre le juge des libertés et de la détention parce que la loi n'autoriserait pas de saisine directe de celui-ci et que l'officier de police disposerait seul de la faculté de solliciter ce juge, le premier président investit ce fonctionnaire de pouvoirs exorbitants au regard des dispositions de l'article L. 450-4 qui ne lui délègue aucunement le droit de s'interposer entre le juge et le justiciable ; qu'en statuant de la sorte, le premier président a violé l'ensemble des textes susvisés ;
" 5°) qu'il en est d'autant plus ainsi que l'officier de police judiciaire ne peut que déférer aux réquisitions de l'autorité judiciaire et qu'il ne peut, à aucun titre, prétendre à la qualité « d'auxiliaire de justice » au sens des articles 3, 4 et 66-2 de la loi du 31 décembre 1971, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, l'ordonnance attaquée a violé ces textes, ensemble les textes visés au moyen ;
" 6°) alors qu'il est de principe qu'en vertu des articles 41 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'Etat a l'obligation de prendre les mesures propres à mettre fin, dans son ordre juridique interne, à une violation de la Convention et qu'il est tenu de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme sans attendre d'être attaqué, ni d'avoir modifié sa législation ; que méconnaît ces principes le premier président de la cour d'appel de Paris qui, incarnant l'Etat français dans ses attributions régaliennes, refuse de tirer les conséquences de l'arrêt Ravon du 21 mai 2008 selon lequel la garantie due à l'occupant des locaux visités doit comporter la possibilité de saisir le juge qui a autorisé la visite, ce qui implique un « accès effectif » à celui-ci, lequel n'est pas assuré « selon la jurisprudence de la Cour de cassation » lorsque les agents qui procèdent à la visite n'ont pas l'obligation légale de faire connaître aux intéressés leur droit de soumettre toutes difficultés au juge, lorsque l'ordonnance d'autorisation ne mentionne ni les possibilités ni les modalités de la saisine de celui-ci et lorsque les coordonnées du juge compétent ne figurent pas dans l'autorisation et n'ont pas été fournies aux personnes visitées par les enquêteurs ;
" 7°) alors qu'au surplus, en écartant la décision susvisée de la Cour européenne des droits de l'homme au prétexte qu'elle n'aurait statué que sur la conformité du contentieux de l'autorisation, ce qui est précisément le cas de la présente espèce, le premier président a entaché sa décision d'une insuffisance irrémédiable de motifs " ;
Attendu que, pour rejeter le grief tirée de ce que l'ordonnance n'organiserait pas l'accès au juge, la décision attaquée prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, le premier président a, sans méconnaître les dispositions conventionnelles et légales invoquées, justifié sa décision ; qu'en effet, l'article L. 450-4 du code de commerce ne prévoit pas que l'occupant des lieux doive avoir connaissance des coordonnées du juge ni qu'il doive être informé de la possibilité de recourir à celui-ci afin qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours ;
D'où il suit que le moyen sera écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 8, 41 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 450-2, L. 450-4 et R. 450-1 du code de commerce, des articles 3, 4 et 66-2 de la loi du 31 décembre 1971, des articles 16, 17, 593, 706-58, et 706-60 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que le premier président de la cour d'appel de Paris a rejeté le recours dirigé contre l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention le 16 juillet 2014 pour autoriser les visites domiciliaires dans les locaux de la société ITM Alimentaire International et a, au contraire, confirmé en toutes ses dispositions ladite ordonnance ;
" aux motifs que : Sur la nullité de l'ordonnance en ce qu'elle reposerait sur une enquête préalable irrégulière de l'administration : L'enquête préalable irrégulière reposerait sur :- la prétendue obligation d'établir un procès-verbal par acte d'enquête imposée par l'article L. 450-2 du code de commerce, l'absence d'option entre procès-verbal et rapport et le caractère substantiel des formalités en question ;- le fait que l'absence de procès-verbal établi par l'administration rendrait nulle l'enquête et, par voie de conséquence, l'ordonnance ;- le recueil des déclarations anonymes qui ne modifierait pas les obligations de l'administration en tenues d'établissement de procès-verbaux ; que l'article L. 450-4 alinéa 2- du code de commerce dispose que " le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite ; que lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions aux dispositions du livre IV du présent code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée. " ; que cet article est complété par l'article L. 450-2 alinéa 1 code de commerce selon lequel " Les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports ", auquel s'ajoutent les dispositions de l'article L. 470-5 du même code énonçant que " Pour l'application des dispositions du présent livre, le ministre chargé de l'économie ou son représentant peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience ; qu'il peut également produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête " ; qu'en l'espèce, le fait de produire des rapports contenant des déclarations anonymes ne rend pas la procédure irrégulière ; qu'il y a lieu que ces procès-verbaux soient étayés par d'autres éléments de la requête, que dans le cas précis, des rapports d'enquête sont joints et corroborent la publication de lettres ouvertes de l'Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA), la FNSEA et COOP de France du 11 juin 2014 et de la lettre de l'ILEC du 2 juin 2014, que l'ensemble de ces éléments a permis au juge d'analyser ces indices et à partir de ceux-ci de délivrer l'autorisation de visite et de saisie ; que par ailleurs, concernant les déclarations anonymes, la référence aux dispositions de l'article 706-57 et surtout en l'espèce à l'article 706-58 du code de procédure pénale (issues des lois PERBEN) est inopérante en l'espèce, cet article visant essentiellement des infractions pénales généralement de nature criminelle et nécessitant une saisine du juge des libertés et de la détention soit par le procureur de la République soit par le juge d'instruction ; que si l'ensemble du procès-verbal ne correspond pas à une procédure équitable, au sens de l'article 6 § 1 de la CESDH, le fait que la requête soit étayée par d'autres éléments laissant apparaître des indices et qui permettent au juge de motiver son autorisation rend la procédure régulière ; que ces moyens seront donc rejetés ; que sur les conditions auxquelles la Cour de cassation soumet la possibilité pour le juge de faire état de déclarations anonymes n'auraient pas été respectées : L'enquête préalable irrégulière reposerait sur :- les documents établis par l'administration ne permettant pas d'apprécier la teneur des déclarations anonymes ;- la prise de décision du juge sans s'assurer que les déclarations anonymes en question étaient corroborées par d'autres éléments ;- les trois rapports joints par la DIRECCTE Ile-de-France à l'appui de sa requête se borneraient à retranscrire des déclarations parcellaires, orales et à charge de neuf fournisseurs non identifiés sur les quarante-six fournisseurs concernés par les rapports ; qu'il y a lieu de relever qu'il a déjà été répondu sur les deux premiers sous-moyens ; que s'agissant du troisième, celui-ci est relatif au fond de l'affaire ; que ces moyens seront donc rejetés ; que sur la nullité de l'ordonnance à raison du caractère incomplet du dossier présenté au juge par l'administration : L'enquête préalable irrégulière reposerait sur :
- l'absence de soumission au juge de procès-verbaux et a fortiori celui visé à l'annexe n° 5 de la requête de l'administration ;- l'absence de soumission des documents remis aux enquêteurs par les fournisseurs et visés-aux annexes n° 4 et 5 de la requête de l'administration et des éléments de son enquête ayant porté sur les 46 fournisseurs visés dans sa requête ;- la méconnaissance de l'article 6 § 1 de la CESDH et le principe de l'égalité des armes ;- la méconnaissance de l'article L. 450-2 du code de commerce et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; que les documents versés à l'appui de la requête sont constitués de déclarations faites aux enquêteurs par les fournisseurs et synthétisées dans les rapports de l'administration ; que comme il a été indiqué précédemment, ils viennent corroborer les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs ; que les éléments d'enquête qui pourraient avoir pour effet de révéler l'identité des fournisseurs n'ont pas vocation à figurer dans le dossier de la procédure, et ce pour préserver leur anonymat (des risques de représailles notamment économiques pouvant être encourus) ; que par ailleurs, l'autorisation accordée par le juge ressort des indices qu'il aura pu relever au vu des éléments communiqués par l'administration à l'appui de sa requête ; qu'à ce stade de la procédure, ou de l'enquête préparatoire, un débat contradictoire n'a pas à s'instaurer, celui-ci ayant lieu, le cas échéant, devant le délégué du premier président ; que ces moyens seront donc rejetés ; que sur la nullité de l'ordonnance en l'absence de contrôle juridictionnel effectif : A l'appui de ce moyen, il est indiqué que :- le juge a rendu son ordonnance sans qu'aucun procès-verbal ne soit dressé pour chaque acte d'enquête ;- les pièces sur lesquelles l'ordonnance se fonde sont absentes du dossier qui lui a été présenté, de sorte que le juge n'a pas pu procéder à une vérification de leur contenu ;- une erreur quant au lieu d'appel (il était mentionné le greffe du tribunal de grande instance de Paris au lieu du greffe du tribunal de grande instance d'Evry) dans l'ordonnance confirme l'absence de contrôle par le juge du bien fondé de l'absence de contrôle de la demande de visite et de saisie ; qu'il y a lieu de rappeler que nous avons déjà répondu à ces points qui étaient intégrés dans les précédents moyens susvisés ; que ce moyen sera écarté ;
" 1°) alors qu'en admettant que les dispositions des articles L. 706-57 et 706-58 du code de procédure pénale tendant à limiter l'usage de témoignages anonymes soient limitées aux infractions pénales les plus graves comme le dit le premier président, l'accueil, dans d'autres domaines, de telles déclarations, qui privent la partie poursuivie de la possibilité essentielle d'interroger le témoin, reste subordonné à un contrôle du juge impliquant, au moins, que celui-ci connaisse l'identité des personnes souhaitant garder l'anonymat et qu'il soit en mesure d'appliquer le principe de proportionnalité entre la prétendue nécessité de l'anonymat et les droits de la défense ; que méconnaît dès lors les exigences de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et viole ce texte le premier président qui, statuant en appel de la décision du juge des libertés et de la détention, estime que « le fait de produire des rapports contenant des déclarations anonymes ne rend pas la procédure irrégulière » en raison d'un simple « risque » de voir les éléments de l'enquête révéler l'identité des fournisseurs et qui refuse d'exercer un contrôle quelconque sur ceux-ci ainsi que, d'une manière générale, sur l'enquête au cours de laquelle les déclarations litigieuses avaient été collectées ;
" 2°) alors qu'un acte d'instruction de nature à porter atteinte aux droits de la défense au cours d'une enquête doit nécessairement être écarté par le juge et ne saurait être retenu à aucun titre, de sorte qu'en admettant finalement que « l'ensemble du procès-verbal ne correspond pas à une procédure équitable », le premier président ne pouvait, sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des textes susvisés, ni retenir que « dans le cas précis » lesdits rapports d'enquête exploitant les déclarations anonymes seraient de nature à « corroborer » les publications de l'ANIA et d'ILEC, ni estimer que « l'ensemble de ces éléments » permettait de délivrer l'autorisation de visite et de saisies ;
" 3°) alors qu'au surplus le principe du contradictoire doit être respecté dès le début de l'enquête et incombe, au premier chef, aux juridictions chargées de contrôler les mesures exceptionnelles que constituent les visites domiciliaires, lesquelles sont de nature à porter atteinte à la vie privée et à l'inviolabilité du domicile ; de sorte qu'en écartant le grief soulevé par la demanderesse, tiré du défaut d'identification des personnes dont les propos ont été recueillis au cours de l'enquête, au motif qu'il serait « relatif au fond de l'affaire », l'ordonnance attaquée a méconnu le principe susvisé, ensemble les textes visés au moyen ;
" 4°) alors et subsidiairement, qu'en admettant qu'il ne soit pas interdit au juge de faire état de déclarations anonymes au soutien d'une autorisation de visite domiciliaire, ce serait seulement à la condition que ces déclarations aient été recueillies, conformément à l'article L. 450-1 du code de commerce, dans le cadre des procès-verbaux exigés par les articles L. 450-2 et R. 450-1 du même code, cette formalité étant seule à permettre à la défense de discuter les termes mêmes employés par le déclarant et au juge de contrôler la régularité et la loyauté des conditions dans lesquelles lesdites déclarations ont été collectées pour les besoins d'une enquête économique en cours ; qu'en refusant de déclarer irrégulière l'enquête conduite en dehors de cette garantie fondamentale, le premier président a violé les textes susvisés ;
" 5°) alors qu'en disposant que les enquêtes menées par les agents des services d'instruction de la DGCCRF donnent lieu à l'établissement des procès-verbaux « et, le cas échéant de rapport », l'article L. 450-2 du code de commerce n'ouvre aucune alternative entre ces deux mesures complémentaires l'une de l'autre et ne dispense pas non plus le service d'enquête de l'obligation de transmettre « à l'autorité compétente » les procès-verbaux relatifs à chaque acte de l'instruction, ainsi qu'il est prévu à l'alinéa 2 de ce texte ; qu'en estimant cependant que, au cas précis, la rédaction de simples « rapports de constat » établis a posteriori par les enquêteurs pour synthétiser les déclarations anonymes suffirait à assurer la régularité de l'enquête et à « corroborer » d'autres indices, le premier président a de ce chef violé par fausse application les textes susvisés ;
" 6°) alors qu'en énonçant « qu'il y lieu que ces procès-verbaux soient étayés par d'autres éléments de l'enquête », tandis que la demanderesse dénonçait justement l'inexistence de tels procès-verbaux insusceptibles dès lors d'être étayés par quoi que ce soit, le premier président use de motifs totalement inintelligibles en violation de l'article 593 du code de procédure pénale ;
" 7°) alors, enfin et subsidiairement que, à supposer que les services d'enquête de la DIRECCTE Ile-de-France n'aient pas été astreints à l'établissement des procès-verbaux prévus par l'article L. 450-2 susvisé, le juge ne pouvait fonder sa décision sur des déclarations anonymes qu'à la condition de décrire et d'analyser les éléments de nature à corroborer celles-ci ; que tel n'est pas le cas du premier président qui s'abstient de rechercher, comme il y était invité si les protestations officielles, dirigées par des fédérations de fournisseurs contre la grande distribution en général et la passivité des pouvoirs publics, pouvaient, en dépit de leur totale imprécision, venir « corroborer » effectivement des déclarations anonymes dirigées exclusivement contre la société ITM Alimentaire International " ;
Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance tirée de ce qu'elle reposerait sur une enquête préalable irrégulière de l'administration, le premier président prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations et dès lors que, d'une part, toute contestation sur les éléments de l'enquête relève du contentieux au fond, d'autre part, le juge peut faire état de déclarations anonymes, dont l'article l'article 450-2 du code de commerce n'impose pas qu'elles soient consignées dans un procès-verbal, dans la mesure où elles lui sont soumises au moyen de documents établis signés par les agents de l'administration permettant d'en apprécier la teneur et qu'elles sont corroborées par d'autres éléments d'information et, enfin, le juge doit s'assurer du caractère suffisant des présomptions qui résultent des éléments d'informations qui sont en possession du demandeur et produites aux fins de justifier la visite, le premier président, qui, contrairement à ce que soutient le moyen, n'a pas reconnu que l'ensemble du procès-verbal ne correspondait pas à une procédure équitable, a, sans méconnaître les principes conventionnels et légaux invoqués, souverainement apprécié par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, à partir de l'ensemble des éléments qui étaient soumis, l'existence de présomption d'agissement anticoncurrentiels à l'encontre de la société ITM, justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 171, 427 et 593 du code de procédure pénale, en tant que de besoin, L. 311-7 du code des relations entre le public et l'administration, méconnaissance des principes de la liberté et de la loyauté de la preuve, ainsi que de l'obligation de toute partie qui fait état d'une pièce de la communiquer aux autres parties à l'instance, telle qu'elle est exprimée dans les articles 16 et 132 du code de procédure civile, et des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que le premier président de la cour d'appel de Paris a confirmé l'autorisation délivrée aux agents de la DIRECCTE Ile-de-France de procéder à des visites domiciliaires dans les locaux de l'entreprise ITM Alimentaire International ;
" aux motifs que sur la nullité de l'ordonnance à raison du caractère incomplet du dossier présenté au juge par l'administration : l'enquête préalable irrégulière reposerait sur :- l'absence de soumission au juge de procès-verbaux et a fortiori celui visé à l'annexe n° 5 de la requête de l'administration ;- l'absence de soumission des documents remis aux enquêteurs par les fournisseurs et visés aux annexes n° 4 et 5 de la requête de l'administration et des éléments de son enquête ayant porté sur les 46 fournisseurs visés dans sa requête ;- la méconnaissance de l'article 6 § 1 de la CESDH et le principe de l'égalité des armes ;- la méconnaissance de l'article L. 450-2 du code de commerce et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; que les documents versés à l'appui de la requête sont constitués de déclarations faites aux enquêteurs par les fournisseurs et synthétisées dans les rapports de l'administration ; que, comme il a été indiqué précédemment, ils viennent corroborer les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs ; que les éléments d'enquête qui pourraient avoir pour effet de révéler l'identité des fournisseurs n'ont pas vocation à figurer dans le dossier de la procédure, et ce pour préserver leur anonymat (des risques de représailles notamment économiques pouvant être encourus) ; que par ailleurs, l'autorisation accordée par le juge ressort des indices qu'il aura pu relever au vu des éléments communiqués par l'administration à l'appui de sa requête ; qu'à ce stade de la procédure, ou de l'enquête préparatoire, un débat contradictoire n'a pas à s'instaurer, celui-ci ayant lieu, le cas échéant, devant le délégué du premier président ; que ces moyens seront donc rejetés ; que sur la nullité de l'ordonnance en l'absence de contrôle juridictionnel effectif ; qu'à l'appui de ce moyen, il est indiqué que :- le juge a rendu son ordonnance sans qu'aucun procès-verbal ne soit dressé pour chaque acte d'enquête ;- les pièces sur lesquelles l'ordonnance se fonde sont absentes du dossier qui lui a été présenté, de sorte que le juge n'a pas pu procéder à une vérification de leur contenu ;- une erreur quant au lieu d'appel (il était mentionné le greffe du tribunal de grande instance de Paris au lieu du greffe du tribunal de grande instance d'Evry) dans l'ordonnance confirme l'absence de contrôle par le juge du bien fondé de l'absence de contrôle de la demande de visite et de saisie ; qu'il y a lieu de rappeler que nous avons déjà répondu à ces points qui étaient intégrés dans les précédents moyens susvisés ;
" 1°) alors que les principes de l'égalité des armes, de la liberté de la preuve et de la contradiction doivent jouer pleinement lorsque le contradictoire est rétabli dans le cadre de l'appel porté devant le premier président en application de l'article L. 450-4 alinéa 5 du code de commerce et que, à ce stade, la partie qui fait l'objet de la mesure attentatoire à son domicile doit avoir accès, non pas seulement aux pièces que l'administration a sélectionnées à l'usage du juge des libertés et de la détention, mais à l'ensemble des pièces dont son adversaire a fait état dans sa requête ; que la société demanderesse avait sommé le 31 juillet 2015 la DIRECCTE Ile-de-France de communiquer l'enquête menée auprès de « 46 fournisseurs de l'enseigne Intermarché » ; que le « compte rendu de suivi de clientèle » du fournisseur rencontré par M. Samuel X...le mardi 24 juin 2014 ; que le « mail » de ce même fournisseur « à un acheteur d'ITM Alimentaire International » ; que la « sortie écran de l'agenda électronique du compte clé qui s'occupe d'Intermarché pour les MDD » du fournisseur rencontré par M. Frédéric Y...; que la « copie de l'agenda » du fournisseur rencontré par M. Y...le lundi 30 juin 2014 ; que le « dossier « négociation Intermarché 2014 » et les échanges de mails avec la négociatrice Intermarché relatifs à la demande de TMP pour la période du 1er juin au 31 décembre 2014 et la baisse de 1, 5 % du CA » du fournisseur rencontré par M. Y...et Mme Fanny Z...; que le « mail » de ce même fournisseur « à Intermarché » ; que les « agendas des fournisseurs comprenant la mention des rendez-vous avec les acheteurs d'ITM Alimentaire International » ; que les « mails à ITM Alimentaire International, par trois des cinq fournisseurs contrôlés, mentionnant explicitement les demandes d'avantages supplémentaires d'ITM », toutes pièces visées à l'annexe de l'administration ainsi que le « procès-verbal » contenant les déclarations du fournisseur rencontré par M. Fabrice A...et le « compte rendu de suivi de clientèle » du fournisseur rencontré par Mme Chantal B...
C..., pièces visées l'annexe 5 de la requête ; qu'en se contentant d'énoncer qu'un débat contradictoire n'a pas lieu de s'instaurer au stade de l'enquête ou de la procédure devant le juge des libertés et de la détention et qu'il ne pourrait avoir lieu, « le cas échéant », que devant le premier président, quand lui-même, qui se trouvait précisément saisi de la demande de production de pièces litigieuses, ne l'ordonne pas et s'abstient de sanctionner le refus de communication de la DIRECCTE Ile-de-France, ledit premier président viole les textes susvisés et le principe constant, exprimé dans les articles 16 et 132 du code de procédure civile, selon lequel « la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance ;
" 2°) alors qu'en ajoutant à la mesure permettant de tenir secrète l'identité des personnes ayant été auditionnées sous couvert de l'anonymat, ce qui constitue déjà une restriction aux droits de la défense, une autre mesure consistant à refuser aussi, dans le but de préserver cet anonymat, l'accès aux pièces invoquées par ces personnes, le premier président prive la partie visitée de la totalité de ses moyens de défense et rend inéquitable l'instance d'appel, en violation flagrante de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
" 3°) alors qu'à supposer, pour les besoins du raisonnement, que la communication des pièces exploitées par les enquêteurs puisse avoir pour effet potentiel de révéler l'identité des fournisseurs restés anonymes, il incombait au juge, pour respecter l'équité du procès, de prévoir toute mesure appropriée en vue de concilier les intérêts en présence et notamment d'ordonner l'occultation des mentions éventuellement non communicables, comme le prévoit l'article L. 311-7 du code des relations entre le public et l'administration ; qu'en s'abstenant de sanctionner le refus radical de toute communication par la DIRECCTE Ile-de-France, le premier président a violé l'ensemble des textes susvisés " ;
Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance en raison du caractère incomplet du dossier présenté par l'administration, le premier président relève que les documents versés à l'appui de la requête qui contenaient les déclarations faites aux enquêteurs étaient synthétisés dans les rapports de l'administration et corroboraient les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs et que l'anonymat des fournisseurs devait être préservé en raison des risques de représailles, notamment économiques, pouvant être encourus ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le premier président n'était pas compétent pour statuer sur une demande de communication de pièces et que l'exécution d'une opération de visite et saisie autorisée par le juge des libertés et de la détention ou, en appel, par le premier président de la cour d'appel en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, réalisée sous le contrôle du juge et dont le déroulement donne lieu à recours judiciaire, n'est pas subordonnée aux règles définies par la loi 17 juillet 1978, modifiée, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, le premier président a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen sera écarté ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 3 000 euros la somme que la société ITM alimentaire international devra payer à l'Etat au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle et prononcé par le président le vingt-huit juin deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
