LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois n°J 15-22.930, N 15-22.933 et P 15-22.934 ;
Sur le premier moyen, qui est recevable :
Vu les articles 6 paragraphe 1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail et l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que nonobstant l'article 2, paragraphe 2 de la directive, les Etats membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ;
Attendu selon les arrêts attaqués, que M. X..., Mme Y... et Mme Z..., salariés de la société Air France exerçant des fonctions de personnel navigant commercial, ont reçu respectivement par lettres des 25 juin 2007, 23 juillet 2007 et 27 août 2008 notification de la rupture de leur contrat de travail en application de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile en vigueur, au motif qu'ils allaient atteindre la limite d'âge de cinquante-cinq ans prévue par ce texte et en l'absence de possibilité de reclassement dans un emploi au sol ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour contester la rupture de leur contrat de travail, invoquant notamment en cause d'appel une discrimination en raison de l'âge ;
Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes en nullité de la rupture de leur contrat de travail et en paiement de dommages et intérêts au titre du manque à gagner depuis la date de la rupture, au titre de la réparation intégrale du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au titre du préjudice afférent à l'incidence de la rupture sur le montant de leur pension de retraite Cnavts Agirc Arrco, les arrêts, après avoir retenu que les salariés faisaient grief à la société Air France d'avoir rompu leur contrat de travail en raison de l'âge, ce qui constituait selon eux une discrimination interdite notamment par la directive 2000/78 CE du 27 novembre 2000, constatent que la différence de traitement fondée sur l'âge, qui est en litige, était raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment par des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché de travail et de la formation professionnelle, ainsi que cela ressortait des pièces produites aux débats ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater que, pour la catégorie d'emploi de ces salariés, la différence de traitement fondée sur l'âge résultant de l'article L. 421-9 du code de l'aviation civile en vigueur constituait un moyen approprié et nécessaire pour réaliser les objectifs de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen du chef des demandes en nullité des contrats de travail et en paiement de dommages et intérêts entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef des demandes en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'incidence de la rupture sur les montants des pensions de retraite Cnavts Agirc Arrco ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent M. X..., Mme Y... et Mme Z... de leurs demandes en nullité de la rupture de leur contrat de travail et en paiement de dommages et intérêts au titre du manque à gagner depuis la date de la rupture, au titre de la réparation de l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite de la rupture et au titre du préjudice afférent à l'incidence de la rupture sur le montant de leur pension de retraite Cnavts Agirc Arrco, et en ce qu'ils condamnent la société Air France au paiement à chacun des salariés d'une somme de 42 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les arrêts rendus le 4 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Air France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X..., Mme Y... et Mme Z... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° J 15-22.930 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Jean-Paul X... de ses demandes tendant à voir dire la rupture de son contrat de travail constitutive d'un licenciement nul et à voir condamner la société Air France au paiement de dommages-intérêts au titre du manque à gagner depuis la date du licenciement, de dommages-intérêts réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et de dommages-intérêts liés au préjudice afférent à l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO.
AUX MOTIFS QUE M. X... fait grief à la Sa Air France d'avoir rompu son contrat de travail, en raison de son âge, ce qui constitue selon lui une discrimination, interdite notamment par la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 ; qu'il ajoute que la Sa Air France ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que le traitement fondé sur l'âge repose sur des causes objectives, qu'il répond à un objectif légitime, notamment en termes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; qu'il soutient, en outre, que le fait pour l'employeur de n'avoir pas respecté son obligation de reclassement revient à l'avoir licenciée du fait de son âge, ce qui caractérise encore la discrimination alléguée ; qu'il en conclut, pour toutes ces raisons, que la rupture doit s'analyser en un licenciement nul ; que la Sa Air France, qui conteste les moyens développés par le salarié, fait valoir que la rupture du contrat de travail résultant de l'impossibilité de reclasser des personnels navigants ayant atteint l'âge de 55 ans est commandée par la loi (art L.421-9 du code de l'aviation civile), dans sa rédaction en vigueur au moment de la rupture, ce alors que l'inobservation de cette disposition est punie pénalement ; qu'elle ajoute que l'article L 421-9 précité institue une différence de traitement fondée sur l'âge qui est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive 2000/78 du 27 novembre 2000, en l'occurrence en assurant le bon fonctionnement et la sécurité de la navigation aérienne ; qu'elle ajoute que l'obligation de reclassement au sol mise à sa charge par le code de l'aviation civile, autonome, est différente de celle associée au licenciement pour motif économique, et au licenciement pour inaptitude, que son éventuelle inobservation, qu'il conteste en l'espèce, ne pourrait justifier la nullité de la rupture ; qu'elle précise également que son obligation ne saurait s'étendre à l'ensemble du groupe auquel elle appartient alors que certaines filiales, du fait qu'elles sont basées à l'étranger, ne permettent pas la permutabilité des emplois ; qu'elle indique, s'agissant d'une obligation de moyen, qui ne l'oblige pas à dispenser une formation professionnelle initiale en vue d'adapter le salarié, avoir recherché en vain, un poste adapté aux compétences de le salarié, identifiées au moyen d'un questionnaire ; qu'elle en conclut que la rupture, inévitable, était donc bien fondée, sans qu'il ait été besoin de faire état du registre d'entrée et de sortie du personnel ; que la cour constate en premier lieu que la différence de traitement fondée sur l'âge, qui est en litige est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, ainsi que cela ressort des pièces produites aux débats ; qu'en revanche, la cour, adoptant les motifs des premiers juges, constate avec eux, le caractère formel de la recherche de reclassement de M. X... ; qu'il ajoute que contrairement à ce que soutient la Sa Air France, elle aurait dû, pour satisfaire à son obligation de reclassement, interroger les autres filiales du groupe, y compris celles basées à l'étranger, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'il ressort donc de ce qui précède que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, ce dont il résulte que la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. X... ne peut donc qu'être débouté au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à M. X... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de le salarié, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; qu'en outre, M. X... qui n'a pas bénéficié d'un préavis a droit à percevoir l'équivalent de 2 mois de salaire, soit, en l'espèce, 8 848 €, outre 884,80 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement, qui ne saurait cependant se cumuler avec l'indemnité spécifique que M. X... a perçue, d'un montant de 69 064 €, selon le salarié lui-même ; que selon l'accord collectif applicable, plus favorable que le code du travail qu'invoque la Sa Air France, il apparaît que l'indemnité conventionnelle s'établit à la somme d'un mois de salaire par année d'ancienneté, jusqu'à 12 ans d'ancienneté et d'un demi-mois de salaire au-delà de 12 ans d'ancienneté, soit, au vu du calcul effectué par le salarié, non sérieusement contesté par la partie adverse, la somme de 107 596 € ; qu'il s'ensuit que l'indemnité conventionnelle due à le salarié, pour 32 ans d'ancienneté s'élève à 22 181 € (91 245 € - 69 064 €) ; qu'en application des articles L.1235-2 et suivants, l'indemnité pour irrégularité de procédure, à la supposer établie, ne se cumule pas avec l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. X... ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef ; que M. X... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef ; que corrélativement, il convient d'ordonner d'office, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, et dans la limite posée par cette disposition, le remboursement par la Sa Air France de toutes les indemnités de chômage payées à M. X....
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. Jean-Paul X... expose que si la rupture de son contrat de travail fondée sur l'article 421-9 du code de l'aviation civile dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004 reprise par l'article 4 du chapitre 7 de la convention d'entreprise du PNC du 6 mai 2006 est autonome et n'a pas la nature d'un licenciement ; que sa légalité est conditionnée par la mise en oeuvre loyale par la SA société Air France de son obligation de reclassement, elle se doit de comporter un devoir d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi et s'exécute dans toutes les entreprises du groupe ; que sa situation est d'autant plus injuste que depuis le 1er janvier 2009 les PNC ont le choix de poursuivre leur activité jusqu'à l'âge de 65 ans ; que la SA société Air France a exclu ses filiales de ses recherches de reclassement, elle s'est abstenue de tout effort d'adaptation ou de formation ; que de plus la SA société Air France a embauché des milliers de personnes au sol entre 2006 et 2008, elle a violé son obligation de reclassement il en résulte que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la perte de ses droits en matière de pension CRPN et CNAV, de sa mutuelle santé, de sa participation annuelle, du PERE et des avantages CE constitue autant de préjudices distincts - indemnisables séparément ; que la SA société Air France expose que l'article L.421-9 du code de l'aviation civile prévoit un mode de rupture autonome du contrat de travail découlant de l'interdiction légale impérative et non discriminatoire faite aux PNC de poursuivre leur activité au-delà de 55 ans et ne pouvant s'analyser en un licenciement ; qu'elle précise que son obligation de reclassement porte sur les seuls emplois disponibles au sol et non sur les emplois des compagnies étrangères non soumises à la limite d'âge légale ou sur les postes de cadres navigants ; qu'elle soutient avoir procédé à des recherches concrètes et effectives et a exécuté son obligation de reclassement ; que la SA société Air France précise que l'indemnité conventionnelle de licenciement ne peut se cumuler avec le bénéfice de l'indemnité de rupture déjà perçue, que le préjudice allégué au titre de la retraite est inexistant, que la participation aux résultats de l'entreprise est un dispositif d'intéressement comportant un aléa exclusif de tout droit garanti ; qu'en vertu des dispositions combinées des articles 4,5 et 12 du code de procédure civile, le juge, qui doit restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification, doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, l'objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la SA société Air France pouvait légitimement invoquer les dispositions de l'article L.421-9 du code de l'aviation civile pour rompre le contrat de travail de M. Jean-Paul X... ; que cet article dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004, le personnel navigant de l'aéronautique civile de la section D du registre prévu à l'article L.421-3 du code de l'aviation civile ne peut exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà d'un âge fixé par décret, le contrat de travail du navigant n'étant toutefois pas rompu du seul fait que cette limite d'âge est atteinte sauf impossibilité pour l'entreprise de proposer un reclassement dans un emploi au sol ou refus de l'intéressé d'accepter l'emploi qui lui est offert ; que conformément à l'article D.421-10 du code de l'aviation civile, par décret n° 2004-1427 du 23 décembre 2004 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, l'âge au-delà duquel le personnel navigant de l'aéronautique civile inscrit à la section D du registre prévu à l'article L.421-3 ne peut, en application de l'article L.421-9, exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine aérien public est fixé à cinquante-cinq ans ; que la SA société Air France ayant notifié par courrier du 25 juin 2007 à M. Jean-Paul X... la rupture de son contrat de travail à effet au 30 août 2007 en raison de l'atteinte de sa limite d'âge le 4 août 2007 et de son impossibilité de reclassement dans un emploi au sol, ces dispositions sont applicables ; que par ailleurs, causée par l'atteinte de la limite d'âge réglementairement fixée et légalement imposée, la rupture instituée par ces textes n'est pas un cas de licenciement au sens des articles L.1231-1 et suivants du code du travail et échappe aux règles qui le régissent ; que l'obligation de reclassement prévue par l'article L 421-9 du code de l'aviation civile est une obligation de moyen ; que le reclassement au sol est effectué selon les possibilités d'emploi et subordonné à l'existence de postes vacants ainsi qu'aux aptitudes et capacités du salarié ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchés dans le cadre du groupe auquel appartient l'entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il appartient à la SA société Air France d'apporter la preuve lui incombant conformément à l'article 1315 du code civil du respect de son obligation de reclassement, qui suppose des recherches individualisées de poste disponible au sol et un effort d'adaptation et de formation complémentaire, pour justifier de l'impossibilité de maintenir la relation de travail ; que la SA société Air France a informé M. Jean-Paul X... de l'approche de la date de sa limite d'âge par courrier du 20 février 2007 en lui fournissant un questionnaire afin de déterminer son profil et ses aspirations ; que le questionnaire fourni par la SA société Air France n'est ni daté ni signé, de plus M. Jean-Paul X... conteste la véracité de la synthèse de l'entretien ; que le 15 mai 2007, soit le jour même de l'entretien, la SA société Air France adressait aux directions des ressources humaines Servair, Régional CAE et BRITAIR une demande de reclassement accompagnée du questionnaire ; que les réponses données les 5, 6 et 8 juin 2007 se contentent d'affirmer l'absence de poste disponible compatible avec ses souhaits et ses compétences sans préciser les obstacles réels qui s'opposaient au reclassement et qui seraient les manifestations d'une recherche effective appréciable ; que la lettre du 14 juin 2007 adressée à M. Jean-Paul X... le convoquant à un entretien préalable faisait état que les recherches se sont malheureusement toutes révélées infructueuses alors que la réponse du service de mobilité n'était datée que du 13 juin 2007 ; que cette insuffisance sur le résultat des recherches diligentées, qui démontre leur caractère purement formel et leur manque de sérieux, est révélatrice de l'absence de volonté réelle de reclassement de la SA société Air France ; que la SA société Air France ne produit aucun document susceptible de permettre la moindre vérification de la nature et de l'ampleur des recherches réalisées ; qu'elle ne verse aux débats, en dépit des demandes réitérées de M. Jean-Paul X..., ni le registre du personnel pouvant établir l'absence d'emploi susceptible d'être proposé à M. Jean-Paul X... au titre d'un reclassement au sol ni la liste des postes par service permettant de s'assurer qu'aucun poste avec les qualifications et les compétences de ce dernier n'était disponible ; qu'à l'époque de la rupture du contrat de travail de M. Jean-Paul X..., au regard des bilans sociaux, la SA société Air France a embauché une masse persistante de personnels au sol alors qu'il n'y avait qu'un faible nombre de départs causés par l'atteinte de la limite d'âge et des changements de catégories ; que de plus la prévisibilité du terme que constitue l'âge lui permettait d'adapter sa politique d'embauche pour favoriser le reclassement des PNC ; que la recherche d'emploi disponible au sein de la SA société Air France n'apparaît ni loyale ni sérieuse ; que la SA société Air France ne démontre avoir envisagé aucune formation complémentaire ou d'adaptation de M. Jean-Paul X... à un poste de personnel au sol, la référence qu'elle fait à son absence d'obligation de lui dispenser une formation initiale ne tient pas en l'espèce puisqu'elle ne justifie pas de poste qui aurait rendu nécessaire le recours à cette dernière ; que la SA société Air France étant libre d'apprécier la nature des documents et éléments de preuve qu'elle souhaite invoquer au soutien de ses moyens de défense ainsi que pour démontrer le respect des obligations liées à sa charge et le Conseil étant suffisamment informé pour trancher le litige, notamment en tirant les conséquences juridiques qu'impose la carence probatoire de la SA société Air France au sens des articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil, la demande de communications de pièces présentée par M. Jean-Paul X... sera rejetée et aucun sursis à statuer ne sera prononcé ; qu'en conséquence, faute pour la SA société Air France de justifier du respect de son obligation de reclassement et de l'impossibilité de proposer à M. Jean-Paul X... un emploi au sol compatible avec sa qualification, ses compétences professionnelles, la rupture du contrat de travail de M. Jean-Paul X... par la SA société Air France, qui ne pouvait être fondée sur l'atteinte de la limite d'âge, est dépourvu de cause et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 31 août 2007.
ALORS QUE revêt un caractère discriminatoire une mesure qui n'est justifiée par aucun motif légitime ou qui apparaît comme un moyen inapproprié ou non nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi ; qu'en jugeant que la mesure consistant à interdire l'exercice de toute activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà de l'âge de 55 ans « est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle », la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la directive 2000/78/CE ensemble les articles L.1132-1 et L.1133-1 du code du travail.
ET ALORS subsidiairement QU'est nul, pour ne reposer que sur le fait que le salarié a atteint un certain âge, le licenciement du salarié ayant atteint la limite d'âge pour exercer ses fonctions et dont le reclassement n'a pas été recherché ; qu'en écartant la nullité de licenciement de M. X... après avoir constaté d'une part que son contrat de travail avait été rompu au motif qu'il avait atteint l'âge à compter duquel l'exercice de ses fonctions ne lui était plus permis, d'autre part que son employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L.421-9 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Jean-Paul X... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. X... ne peut donc qu'être débouté au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à M. X... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de le salarié, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; (…) ; que M. X... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en application de l'article L.1235-3 du code du travail, le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté et embauché dans un entreprise employant habituellement plus de 10 salariés peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'au regard de son ancienneté et de son âge lors de la rupture, de la perte des droits évoqués, de la précarisation de sa situation lors de la rupture, des éléments fournis au Conseil par M. Jean-Paul X..., le préjudice causé par la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l'allocation d'une somme de 42 000,00 € ; (…) ; que l'ensemble des préjudices invoqués par M. Jean-Paul X... trouvent tous leur origine dans la rupture de son contrat de travail et non dans les circonstances l'entourant ne sont pas distincts de celui résultant directement de la rupture ; que la perte du droit à cotiser à la CRPN, qui dépend de la qualité de PNC et pour laquelle il bénéficie d'un droit à taux plein au sens de l'article R 426-11-1 du code de l'aviation civile, trouve sa cause non dans la rupture du contrat de travail mais dans l'atteinte de la limite d'âge légalement prévue : elle ne constitue pas un préjudice né de la violation de l'obligation de reclassement et de l'absence de cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE pour débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré que ce préjudice invoqué était distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la nullité du licenciement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice de M. Jean-Paul X... à une somme globale et forfaitaire de 42 000 euros ne tenant aucun compte du préjudice de retraite précisément chiffré à la somme de 242 640 euros, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
Moyens produits au pourvoi n° N 15-22.933 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Y...,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Béatrice Y... de ses demandes tendant à voir dire la rupture de son contrat de travail constitutive d'un licenciement nul et à voir condamner la société Air France au paiement de dommages-intérêts au titre du manque à gagner depuis la date du licenciement, de dommages-intérêts réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et de dommages-intérêts liés au préjudice afférent à l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO.
AUX MOTIFS QUE Mme Y... fait grief à la Sa Air France d'avoir rompu son contrat de travail, en raison de son âge, ce qui constitue selon elle une discrimination, interdite notamment par la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 ; qu'elle ajoute que la Sa Air France ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que le traitement fondé sur l'âge repose sur des causes objectives, qu'il répond à un objectif légitime, notamment en termes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; qu'elle soutient, en outre, que le fait pour l'employeur de n'avoir pas respecté son obligation de reclassement revient à l'avoir licenciée du fait de son âge, ce qui caractérise encore la discrimination alléguée ; qu'elle en conclut, pour toutes ces raisons, que la rupture doit s'analyser en un licenciement nul ; que la Sa Air France, qui conteste les moyens développés par la salariée, fait valoir que la rupture du contrat de travail résultant de l'impossibilité de reclasser des personnels navigants ayant atteint l'âge de 55 ans est commandée par la loi (art L.421-9 du code de l'aviation civile), dans sa rédaction en vigueur au moment de la rupture, ce alors que l'inobservation de cette disposition est punie pénalement ; qu'elle ajoute que l'article L 421-9 précité institue une différence de traitement fondée sur l'âge qui est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive 2000/78 du 27 novembre 2000, en l'occurrence en assurant le bon fonctionnement et la sécurité de la navigation aérienne ; qu'elle ajoute que l'obligation de reclassement au sol mise à sa charge par le code de l'aviation civile, autonome, est différente de celle associée au licenciement pour motif économique, et au licenciement pour inaptitude, que son éventuelle inobservation, qu'elle conteste en l'espèce, ne pourrait justifier la nullité de la rupture ; qu'elle précise également que son obligation ne saurait s'étendre à l'ensemble du groupe auquel elle appartient alors que certaines filiales, du fait qu'elles sont basées à l'étranger, ne permettent pas la permutabilité des emplois ; qu'elle indique, s'agissant d'une obligation de moyen, qui ne l'oblige pas à dispenser une formation professionnelle initiale en vue d'adapter la salariée, avoir recherché en vain, un poste adapté aux compétences de la salariée, identifiées au moyen d'un questionnaire ; qu'elle en conclut que la rupture, inévitable, était donc bien fondée, sans qu'il ait été besoin de faire état du registre d'entrée et de sortie du personnel ; que la cour constate en premier lieu que la différence de traitement fondée sur l'âge, qui est en litige est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, ainsi que cela ressort des pièces produites aux débats ; qu'en revanche, la cour, adoptant les motifs des premiers juges, constate avec eux, le caractère formel de la recherche de reclassement de Mme Y... ; qu'elle ajoute que contrairement à ce que soutient la Sa Air France, elle aurait dû, pour satisfaire à son obligation de reclassement, interroger les autres filiales du groupe, y compris celles basées à l'étranger, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'il ressort donc de ce qui précède que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, ce dont il résulte que la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme Y... ne peut donc qu'être déboutée au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à Mme Y... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de la salariée, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; qu'en outre, Mme Y... qui n'a pas bénéficié d'un préavis a droit à percevoir l'équivalent de 2 mois de salaire, soit, en l'espèce, 9708 €, outre 970,80 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement, qui ne saurait cependant se cumuler avec l'indemnité spécifique que Mme Y... a perçue, d'un montant de 69 586 €, selon la salariée elle-même ; que selon l'accord collectif applicable, plus favorable que le code du travail qu'invoque la Sa Air France, il apparaît que l'indemnité conventionnelle s'établit à la somme d'un mois de salaire par année d'ancienneté, jusqu'à 12 ans d'ancienneté et d'un demi-mois de salaire au-delà de 12 ans d'ancienneté, soit, au vu du calcul effectué par la salariée, non sérieusement contesté par la partie adverse, la somme de 107 596 € ; qu'il s'ensuit que l'indemnité conventionnelle due à la salariée, pour 32 ans d'ancienneté s'élève à 38 010 € (107 596 € - 69 586 €) ; qu'en application des articles L.1235-2 et suivants, l'indemnité pour irrégularité de procédure, à la supposer établie, ne se cumule pas avec l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme Y... ne peut donc qu'être déboutée de sa demande de ce chef ; que Mme Y... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef ; que corrélativement, il convient d'ordonner d'office, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, et dans la limite posée par cette disposition, le remboursement par la Sa Air France de toutes les indemnités de chômage payées à Mme Y....
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Mme Béatrice Y... expose que si la rupture de son contrat de travail fondée sur l'article 421-9 du code de l'aviation civile dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004 reprise par l'article 4 du chapitre 7 de la convention d'entreprise du PNC du 6 mai 2006 est autonome et n'a pas la nature d'un licenciement ; que sa légalité est conditionnée par la mise en oeuvre loyale par la SA société Air France de son obligation de reclassement, elle se doit de comporter un devoir d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi et s'exécute dans toutes les entreprises du groupe ; que sa situation est d'autant plus injuste que depuis le 1er janvier 2009 les PNC ont le choix de poursuivre leur activité jusqu'à l'âge de 65 ans ; que la SA société Air France a exclue ses filiales de ses recherches de reclassement, elle s'est abstenue de tout effort d'adaptation ou de formation ; que de plus la SA société Air France a embauché des milliers de personnes au sol entre 2006 et 2008, elle a violé son obligation de reclassement il en résulte que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la perte de ses droits en matière de pension CRPN et CNAV, de sa mutuelle santé, de sa participation annuelle, du PERE et des avantages CE constitue autant de préjudices distincts - indemnisables séparément ; que la SA société Air France expose que l'article L.421-9 du code de l'aviation civile prévoit un mode de rupture autonome du contrat de travail découlant de l'interdiction légale impérative et non discriminatoire faite aux PNC de poursuivre leur activité au-delà de 55 ans et ne pouvant s'analyser en un licenciement ; qu'elle précise que son obligation de reclassement porte sur les seuls emplois disponibles au sol et non sur les emplois des compagnies étrangères non soumises à la limite d'âge légale ou sur les postes de cadres navigants ; qu'elle soutient avoir procédé à des recherches concrètes et effectives et a exécuté son obligation de reclassement ; que la SA société Air France précise que l'indemnité conventionnelle de licenciement ne peut se cumuler avec le bénéfice de l'indemnité de rupture déjà perçue, que le préjudice allégué au titre de la retraite est inexistant, que la participation aux résultats de l'entreprise est un dispositif d'intéressement comportant un aléa exclusif de tout droit garanti ; qu'en vertu des dispositions combinées des articles 4,5 et 12 du code de procédure civile, le juge, qui doit restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification, doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, l'objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la SA société Air France pouvait légitimement invoquer les dispositions de l'article L.421-9 du code de l'aviation civile pour rompre le contrat de travail de Mme Béatrice Y... ; que cet article dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004, le personnel navigant de l'aéronautique civile de la section D du registre prévu à l'article L.421-3 du code de l'aviation civile ne peut exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà d'un âge fixé par décret, le contrat de travail du navigant n'étant toutefois pas rompu du seul fait que cette limite d'âge est atteinte sauf impossibilité pour l'entreprise de proposer un reclassement dans un emploi au sol ou refus de l'intéressé d'accepter l'emploi qui lui est offert ; que conformément à l'article D.421-10 du code de l'aviation civile, par décret n° 2004-1427 du 23 décembre 2004 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, l'âge au-delà duquel le personnel navigant de l'aéronautique civile inscrit à la section D du registre prévu à l'article L.421-3 ne peut, en application de l'article L.421-9, exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine aérien public est fixé à cinquante-cinq ans ; que la SA société Air France ayant notifié par courrier du 23 juillet 2007 à Mme Béatrice Y... la rupture de son contrat de travail à effet au 30 septembre 2007 en raison de l'atteinte de sa limite d'âge le 15 septembre 2007 et de son impossibilité de reclassement dans un emploi au sol, ces dispositions sont applicables ; que par ailleurs, causée par l'atteinte de la limite d'âge réglementairement fixée et légalement imposée, la rupture instituée par ces textes n'est pas un cas de licenciement au sens des articles L 1231-1 et suivants du code du travail et échappe aux règles qui le régissent ; que l'obligation de reclassement prévue par l'article L 421-9 du code de l'aviation civile est une obligation de moyen ; que le reclassement au sol est effectué selon les possibilités d'emploi et subordonné à l'existence de postes vacants ainsi qu'aux aptitudes et capacités du salarié ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchés dans le cadre du groupe auquel appartient l'entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il appartient à la SA société Air France d'apporter la preuve lui incombant conformément à l'article 1315 du code civil du respect de son obligation de reclassement, qui suppose des recherches individualisées de poste disponible au sol et un effort d'adaptation et de formation complémentaire, pour justifier de l'impossibilité de maintenir la relation de travail ; que la SA société Air France a informé Mme Béatrice Y... de l'approche de la date de sa limite d'âge par courrier du 12 avril 2007 en lui fournissant un questionnaire destiné à préparer un entretien, prévu le 7 mai 2008, afin de déterminer son profil et ses aspirations ; que le questionnaire fourni par la SA société Air France n'est ni daté ni signé, de plus Mme Béatrice Y... conteste la véracité de la synthèse de l'entretien ; que le 1er juin 2007, la SA société Air France adressait aux directions des ressources humaines Servair, Régional CAE et BRIT AIR une demande de reclassement accompagnée du questionnaire ; que les réponses données les 21 et 22 juin 2007 se contentent d'affirmer l'absence de poste disponible compatible avec ses souhaits et ses compétences sans préciser les obstacles réels qui s'opposaient au reclassement et qui seraient les manifestations d'une recherche effective appréciable ; que la lettre du 28 juin 2007 adressée à Mme Béatrice Y... la convoquant à un entretien préalable faisait état que les recherches se sont malheureusement toutes révélées infructueuses alors que la réponse du service de mobilité n'était datée que du 27 juin 2007 ; que cette insuffisance sur le résultat des recherches diligentées, qui démontre leur caractère purement formel et leur manque de sérieux, est révélatrice de l'absence de volonté réelle de reclassement de la SA société Air France ; que la SA société Air France ne produit aucun document susceptible de permettre la moindre vérification de la nature et de l'ampleur des recherches réalisées ; qu'elle ne verse aux débats, en dépit des demandes réitérées de Mme Béatrice Y..., ni le registre du personnel pouvant établir l'absence d'emploi susceptible d'être proposé à Mme Béatrice Y... au titre d'un reclassement au sol ni la liste des postes par service permettant de s'assurer qu'aucun poste avec les qualifications et les compétences de ce dernier n'était disponible ; qu'à l'époque de la rupture du contrat de travail de Mme Béatrice Y..., au regard des bilans sociaux, la SA société Air France a embauché une masse persistante de personnels au sol alors qu'il n'y avait qu'un faible nombre de départs causés par l'atteinte de la limite d'âge et des changements de catégories ; que de plus la prévisibilité du terme que constitue l'âge lui permettait d'adapter sa politique d'embauche pour favoriser le reclassement des PNC ; que la recherche d'emploi disponible au sein de la SA société Air France n'apparaît ni loyale ni sérieuse ; que la SA société Air France ne démontre avoir envisagé aucune formation complémentaire ou d'adaptation de Mme Béatrice Y... à un poste de personnel au sol, la référence qu'elle fait à son absence d'obligation de lui dispenser une formation initiale ne tient pas en l'espèce puisqu'elle ne justifie pas de poste qui aurait rendu nécessaire le recours à cette dernière ; que la SA société Air France étant libre d'apprécier la nature des documents et éléments de preuve qu'elle souhaite invoquer au soutien de ses moyens de défense ainsi que pour démontrer le respect des obligations liées à sa charge et le Conseil étant suffisamment informé pour trancher le litige, notamment en tirant les conséquences juridiques qu'impose la carence probatoire de la SA société Air France au sens des articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil, la demande de communications de pièces présentée par Mme Béatrice Y... sera rejetée et aucun sursis à statuer ne sera prononcé ; qu'en conséquence, faute pour la SA société Air France de justifier du respect de son obligation de reclassement et de l'impossibilité de proposer à Mme Béatrice Y... un emploi au sol compatible avec sa qualification, ses compétences professionnelles, la rupture du contrat de travail de Mme Béatrice Y... par la SA société Air France, qui ne pouvait être fondée sur l'atteinte de la limite d'âge, est dépourvu de cause et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 30 septembre 2007.
ALORS QUE revêt un caractère discriminatoire une mesure qui n'est justifiée par aucun motif légitime ou qui apparaît comme un moyen inapproprié ou non nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi ; qu'en jugeant que la mesure consistant à interdire l'exercice de toute activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà de l'âge de 55 ans « est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle », la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la directive 2000/78/CE ensemble les articles L.1132-1 et L.1133-1 du code du travail.
ET ALORS subsidiairement QU'est nul, pour ne reposer que sur le fait que le salarié a atteint un certain âge, le licenciement du salarié ayant atteint la limite d'âge pour exercer ses fonctions et dont le reclassement n'a pas été recherché ; qu'en écartant la nullité de licenciement de Mme Y... après avoir constaté d'une part que son contrat de travail avait été rompu au motif qu'elle avait atteint l'âge à compter duquel l'exercice de ses fonctions ne lui était plus permis, d'autre part que son employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L.421-9 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Béatrice Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme Y... ne peut donc qu'être déboutée au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à Mme Y... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de la salariée, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; (…) ; que Mme Y... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en application de l'article L.1235-3 du code du travail, le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté et embauché dans un entreprise employant habituellement plus de 10 salariés peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'au regard de son ancienneté et de son âge lors de la rupture, de la perte des droits évoqués, de la précarisation de sa situation lors de la rupture, des éléments fournis au Conseil par Mme Béatrice Y..., le préjudice causé par la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l'allocation d'une somme de 42 000,00 € ; (…) ; que l'ensemble des préjudices invoqués par Mme Béatrice Y... trouvent tous leur origine dans la rupture de son contrat de travail et non dans les circonstances l'entourant ne sont pas distincts de celui résultant directement de la rupture ; que la perte du droit à cotiser à la CRPN, qui dépend de la qualité de PNC et pour laquelle il bénéficie d'un droit à taux plein au sens de l'article R 426-11-1 du code de l'aviation civile, trouve sa cause non dans la rupture du contrat de travail mais dans l'atteinte de la limite d'âge légalement prévue : elle ne constitue pas un préjudice né de la violation de l'obligation de reclassement et de l'absence de cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE pour débouter Mme Y... de sa demande de dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré que ce préjudice invoqué était distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la nullité du licenciement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice de Mme Béatrice Y... à une somme globale et forfaitaire de 42 000 euros ne tenant aucun compte du préjudice de retraite précisément chiffré à la somme de 242 640 euros, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
Moyens produits au pourvoi n° P 15-22.934 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Odile Z... de ses demandes tendant à voir dire la rupture de son contrat de travail constitutive d'un licenciement nul et à voir condamner la société Air France au paiement de dommages-intérêts au titre du manque à gagner depuis la date du licenciement, de dommages-intérêts réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et de dommages-intérêts liés au préjudice afférent à l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO.
AUX MOTIFS QUE Mme Z... fait grief à la Sa Air France d'avoir rompu son contrat de travail, en raison de son âge, ce qui constitue selon elle une discrimination, interdite notamment par la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 ; qu'elle ajoute que la Sa Air France ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que le traitement fondé sur l'âge repose sur des causes objectives, qu'il répond à un objectif légitime, notamment en termes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; qu'elle soutient, en outre, que le fait pour l'employeur de n'avoir pas respecté son obligation de reclassement revient à l'avoir licenciée du fait de son âge, ce qui caractérise encore la discrimination alléguée ; qu'elle en conclut, pour toutes ces raisons, que la rupture doit s'analyser en un licenciement nul ; que la Sa Air France, qui conteste les moyens développés par la salariée, fait valoir que la rupture du contrat de travail résultant de l'impossibilité de reclasser des personnels navigants ayant atteint l'âge de 55 ans est commandée par la loi (art L.421-9 du code de l'aviation civile), dans sa rédaction en vigueur au moment de la rupture, ce alors que l'inobservation de cette disposition est punie pénalement ; qu'elle ajoute que l'article L 421-9 précité institue une différence de traitement fondée sur l'âge qui est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive 2000/78 du 27 novembre 2000, en l'occurrence en assurant le bon fonctionnement et la sécurité de la navigation aérienne ; qu'elle ajoute que l'obligation de reclassement au sol mise à sa charge par le code de l'aviation civile, autonome, est différente de celle associée au licenciement pour motif économique, et au licenciement pour inaptitude, que son éventuelle inobservation, qu'elle conteste en l'espèce, ne pourrait justifier la nullité de la rupture ; qu'elle précise également que son obligation ne saurait s'étendre à l'ensemble du groupe auquel elle appartient alors que certaines filiales, du fait qu'elles sont basées à l'étranger, ne permettent pas la permutabilité des emplois ; qu'elle indique, s'agissant d'une obligation de moyen, qui ne l'oblige pas à dispenser une formation professionnelle initiale en vue d'adapter la salariée, avoir recherché en vain, un poste adapté aux compétences de la salariée, identifiées au moyen d'un questionnaire ; qu'elle en conclut que la rupture, inévitable, était donc bien fondée, sans qu'il ait été besoin de faire état du registre d'entrée et de sortie du personnel ; que la cour constate en premier lieu que la différence de traitement fondée sur l'âge, qui est en litige est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, ainsi que cela ressort des pièces produites aux débats ; qu'en revanche, la cour, adoptant les motifs des premiers juges, constate avec eux, le caractère formel de la recherche de reclassement de Mme Z... ; qu'elle ajoute que contrairement à ce que soutient la Sa Air France, elle aurait dû, pour satisfaire à son obligation de reclassement, interroger les autres filiales du groupe, y compris celles basées à l'étranger, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'il ressort donc de ce qui précède que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, ce dont il résulte que la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme Z... ne peut donc qu'être déboutée au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à Mme Z... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de la salariée, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; qu'en outre, Mme Z... qui n'a pas bénéficié d'un préavis a droit à percevoir l'équivalent de 2 mois de salaire, soit, en l'espèce, 9708 €, outre 970,80 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement, qui ne saurait cependant se cumuler avec l'indemnité spécifique que Mme Z... a perçue, d'un montant de 59 048 €, selon la salariée elle-même ; que selon l'accord collectif applicable, plus favorable que le code du travail qu'invoque la Sa Air France, il apparaît que l'indemnité conventionnelle s'établit à la somme d'un mois de salaire par année d'ancienneté, jusqu'à 12 ans d'ancienneté et d'un demi-mois de salaire au-delà de 12 ans d'ancienneté, soit, au vu du calcul effectué par la salariée, non sérieusement contesté par la partie adverse, la somme de 108 444 € ; qu'il s'ensuit que l'indemnité conventionnelle due à la salariée, pour 32 ans d'ancienneté s'élève à 49 436 € (108 444 € - 59 048 €) ; qu'en application des articles L.1235-2 et suivants, l'indemnité pour irrégularité de procédure, à la supposer établie, ne se cumule pas avec l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme Z... ne peut donc qu'être déboutée de sa demande de ce chef ; que Mme Z... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef ; que corrélativement, il convient d'ordonner d'office, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, et dans la limite posée par cette disposition, le remboursement par la Sa Air France de toutes les indemnités de chômage payées à Mme Z....
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Mme Odile A... épouse Z... expose que si la rupture de son contrat de travail fondée sur l'article 421-9 du code de l'aviation civile dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004 reprise par l'article 4 du chapitre 7 de la convention d'entreprise du PNC du 6 mai 2006 est autonome et n'a pas la nature d'un licenciement ; que sa légalité est conditionnée par la mise en oeuvre loyale par la SA société Air France de son obligation de reclassement, elle se doit de comporter un devoir d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi et s'exécute dans toutes les entreprises du groupe ; que sa situation est d'autant plus injuste que depuis le 1er janvier 2009 les PNC ont le choix de poursuivre leur activité jusqu'à l'âge de 65 ans ; que la SA société Air France a exclue ses filiales de ses recherches de reclassement, elle s'est abstenue de tout effort d'adaptation ou de formation ; que de plus la SA société Air France a embauché des milliers de personnes au sol entre 2006 et 2008, elle a violé son obligation de reclassement il en résulte que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la perte de ses droits en matière de pension CRPN et CNAV, de sa mutuelle santé, de sa participation annuelle, du PERE et des avantages CE constitue autant de préjudices distincts - indemnisables séparément ; que la SA société Air France expose que l'article L.421-9 du code de f aviation civile prévoit un mode de rupture autonome du contrat de travail découlant de l'interdiction légale impérative et non discriminatoire faite aux PNC de poursuivre leur activité au-delà de 55 ans et ne pouvant s'analyser en un licenciement ; qu'elle précise que son obligation de reclassement porte sur les seuls emplois disponibles au sol et non sur les emplois des compagnies étrangères non soumises à la limite d'âge légale ou sur les postes de cadres navigants ; qu'elle soutient avoir procédé à des recherches concrètes et effectives et a exécuté son obligation de reclassement ; que la SA société Air France précise que l'indemnité conventionnelle de licenciement ne peut se cumuler avec le bénéfice de l'indemnité de rupture déjà perçue, que le préjudice allégué au titre de la retraite est inexistant, que la participation aux résultats de l'entreprise est un dispositif d'intéressement comportant un aléa exclusif de tout droit garanti ; qu'en vertu des dispositions combinées des articles 4,5 et 12 du code de procédure civile, le juge, qui doit restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification, doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, l'objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la SA société Air France pouvait légitimement invoquer les dispositions de l'article L.421-9 du code de l'aviation civile pour rompre le contrat de travail de Mme Odile A... épouse Z... ; que cet article dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-734 du 26 juillet 2004, le personnel navigant de l'aéronautique civile de la section D du registre prévu à l'article L.421-3 du code de l'aviation civile ne peut exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà d'un âge fixé par décret, le contrat de travail du navigant n'étant toutefois pas rompu du seul fait que cette limite d'âge est atteinte sauf impossibilité pour l'entreprise de proposer un reclassement dans un emploi au sol ou refus de l'intéressé d'accepter l'emploi qui lui est offert ; que conformément à l'article D.421-10 du code de l'aviation civile, par décret n° 2004-1427 du 23 décembre 2004 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, l'âge au-delà duquel le personnel navigant de l'aéronautique civile inscrit à la section D du registre prévu à l'article L.421-3 ne peut, en application de l'article L.421-9, exercer aucune activité en qualité de personnel de cabine aérien public est fixé à cinquante-cinq ans ; que la SA société Air France ayant notifié par courrier du 23 juillet 2007 à Mme Odile A... épouse Z... la rupture de son contrat de travail à effet au 30 septembre 2007 en raison de l'atteinte de sa limite d'âge le 15 septembre 2007 et de son impossibilité de reclassement dans un emploi au sol, ces dispositions sont applicables ; que par ailleurs, causée par l'atteinte de la limite d'âge réglementairement fixée et légalement imposée, la rupture instituée par ces textes n'est pas un cas de licenciement au sens des articles L 1231-1 et suivants du code du travail et échappe aux règles qui le régissent ; que l'obligation de reclassement prévue par l'article L 421 -9 du code de l'aviation civile est une obligation de moyen ; que le reclassement au sol est effectué selon les possibilités d'emploi et subordonné à l'existence de postes vacants ainsi qu'aux aptitudes et capacités du salarié ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchés dans le cadre du groupe auquel appartient l'entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il appartient à la SA société Air France d'apporter la preuve lui incombant conformément à l'article 1315 du code civil du respect de son obligation de reclassement, qui suppose des recherches individualisées de poste disponible au sol et un effort d'adaptation et de formation complémentaire, pour justifier de l'impossibilité de maintenir la relation de travail ; que la SA société Air France a informé Mme Odile A... épouse Z... de l'approche de la date de sa limite d'âge par courrier du 30 janvier 2008 annulé et remplacé par un courrier du 14 mars 2008 en lui fournissant un questionnaire destiné à préparer un entretien, prévu le 7 mai 2008, afin de déterminer son profil et ses aspirations ; que Mme Odile A... épouse Z... informe le Conseil qu'aucun questionnaire n'a été rempli, ce qui est corroboré par la non production de ce questionnaire par la SA société Air France ; que le 9 mai 2008, la SA société Air France adressait aux directions des ressources humaines Servair, Régional CAE et BRIT AIR une demande de reclassement accompagnée du questionnaire ; que les réponses données toutes datées du 9 juin 2008, se contentent d'affirmer l'absence de poste disponible compatible avec ses souhaits et ses compétences sans préciser les obstacles réels qui s'opposaient au reclassement et qui seraient les manifestations d'une recherche effective appréciable ; que la lettre du 1er juillet 2008 adressée à Mme Odile A... épouse Z... la convoquant à un entretien préalable faisait état que les recherches se sont malheureusement toutes révélées infructueuses alors que la réponse du service de mobilité était datée du 9 juin 2008, même date que l'envoi des réponses des entreprises contactées ; qu'entre le 1er juillet 2008 et le 22 août 2008 la SA société Air France n'a effectué aucune recherche complémentaire de reclassement. Cette suffisance sur le résultat des recherches diligentées, qui démontre leur caractère purement formel et leur manque de sérieux, est révélatrice de l'absence de volonté réelle de reclassement de la SA société Air France ; que la SA société Air France ne produit aucun document susceptible de permettre la moindre vérification de la nature et de l'ampleur des recherches réalisées ; qu'elle ne verse aux débats, en dépit des demandes réitérées de Mme Odile A... épouse Z..., ni le registre du personnel pouvant établir l'absence d'emploi susceptible d'être proposé à Mme Odile A... épouse Z... au titre d'un reclassement au sol ni la liste des postes par service permettant de s'assurer qu'aucun poste avec les qualifications et les compétences de ce dernier n'était disponible ; qu'à l'époque de la rupture du contrat de travail de Mme Odile A... épouse Z..., au regard des bilans sociaux, la SA société Air France a embauché une masse persistante de personnels au sol alors qu'il n'y avait qu'un faible nombre de départs causés par l'atteinte de la limite d'âge et des changements de catégories ; que de plus la prévisibilité du terme que constitue l'âge lui permettait d'adapter sa politique d'embauche pour favoriser le reclassement des PNC ; que la recherche d'emploi disponible au sein de la SA société Air France n'apparaît ni loyale ni sérieuse ; que la SA société Air France ne démontre avoir envisagé aucune formation complémentaire ou d'adaptation de Mme Odile A... épouse Z... à un poste de personnel au sol, la référence qu'elle fait à son absence d'obligation de lui dispenser une formation initiale ne tient pas en l'espèce puisqu'elle ne justifie pas de poste qui aurait rendu nécessaire le recours à cette dernière ; que la SA société Air France étant libre d'apprécier la nature des documents et éléments de preuve qu'elle souhaite invoquer au soutien de ses moyens de défense ainsi que pour démontrer le respect des obligations liées à sa charge et le Conseil étant suffisamment informé pour trancher le litige, notamment en tirant les conséquences juridiques qu'impose la carence probatoire de la SA société Air France au sens des articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil, la demande de communications de pièces présentée par Mme Odile A... épouse Z... sera rejetée et aucun sursis à statuer ne sera prononcé ; qu'en conséquence, faute pour la SA société Air France de justifier du respect de son obligation de reclassement et de l'impossibilité de proposer à Mme Odile A... épouse Z... un emploi au sol compatible avec sa qualification, ses compétences professionnelles, la rupture du contrat de travail de Mme Odile A... épouse Z... par la SA société Air France, qui ne pouvait être fondée sur l'atteinte de la limite d'âge, est dépourvu de cause et produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 31 octobre 2008.
ALORS QUE revêt un caractère discriminatoire une mesure qui n'est justifiée par aucun motif légitime ou qui apparaît comme un moyen inapproprié ou non nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi ; qu'en jugeant que la mesure consistant à interdire l'exercice de toute activité en qualité de personnel de cabine dans le transport aérien public au-delà de l'âge de 55 ans « est raisonnablement et objectivement justifiée au sens de la directive précitée, notamment pour des motifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle », la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la directive 2000/78/CE ensemble les articles L.1132-1 et L.1133-1 du code du travail.
ET ALORS subsidiairement QU'est nul, pour ne reposer que sur le fait que le salarié a atteint un certain âge, le licenciement du salarié ayant atteint la limite d'âge pour exercer ses fonctions et dont le reclassement n'a pas été recherché ; qu'en écartant la nullité de licenciement de Mme Z... après avoir constaté d'une part que son contrat de travail avait été rompu au motif qu'elle avait atteint l'âge à compter duquel l'exercice de ses fonctions ne lui était plus permis, d'autre part que son employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L.421-9 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Odile Z... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'incidence de la rupture sur le montant de la pension retraite CNAVTS AGIRC ARRCO
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation de travail s'analyse, non en un licenciement nul, mais en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme Z... ne peut donc qu'être déboutée au titre de ses demandes pour licenciement nul ; que cette situation donne droit à Mme Z... à percevoir une indemnité, que compte-tenu des éléments produits aux débats, notamment sur l'ancienneté et l'âge de la salariée, sur l'incidence financière résultant de la perte de son emploi, les premiers juges ont exactement évaluée ; qu'il convient donc de les confirmer sur ce chef ; (…) ; que Mme Z... réclame, en outre, des dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, sans démontrer que ce préjudice invoqué est distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; qu'elle ne peut donc qu'être débouté de ses demandes de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en application de l'article L.1235-3 du code du travail, le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté et embauché dans un entreprise employant habituellement plus de 10 salariés peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'au regard de son ancienneté et de son âge lors de la rupture, de la perte des droits évoqués, de la précarisation de sa situation lors de la rupture, des éléments fournis au Conseil par Mme Odile A... épouse Z..., le préjudice causé par la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l'allocation d'une somme de 42 000,00 € ; (…) ; que l'ensemble des préjudices invoqués par Mme Odile A... épouse Z... trouvent tous leur origine dans la rupture de son contrat de travail et non dans les circonstances l'entourant ne sont pas distincts de celui résultant directement de la rupture ; que la perte du droit à cotiser à la CRPN, qui dépend de la qualité de PNC et pour laquelle il bénéficie d'un droit à taux plein au sens de l'article R 426-11-1 du code de l'aviation civile, trouve sa cause non dans la rupture du contrat de travail mais dans l'atteinte de la limite d'âge légalement prévue : elle ne constitue pas un préjudice né de la violation de l'obligation de reclassement et de l'absence de cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE pour débouter Mme Z... de sa demande de dommages et intérêts pour rupture prématurée et fautive du contrat de travail ayant entraîné un préjudice sur le montant de sa pension de retraite, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré que ce préjudice invoqué était distinct de ceux d'ores et déjà indemnisés par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la nullité du licenciement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice de Mme Odile Z... à une somme globale et forfaitaire de 42 000 euros ne tenant aucun compte du préjudice de retraite précisément chiffré à la somme de 242 640 euros, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
