LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mars 2016), que le 4 octobre 2006, la société Provence 76 (la société Provence) a donné un mandat de gestion de capitaux mobiliers à la Compagnie Financière Edmond de Rothschild Banque aujourd'hui dénommée la société Edmond de Rothschild France (la banque) ; qu'après avoir dénoncé ce mandat, la société Provence, se prévalant de manquements aux obligations précontractuelles de la banque ainsi que d'une mauvaise exécution du mandat ayant entraîné une perte d'une partie des fonds investis, l'a assignée en paiement de dommage-intérêts ;
Attendu que la société Provence fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, ne serait-ce que sommairement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que, dès lors, en se contentant d'énoncer, pour juger qu'aucun manquement pré-contractuel ne pouvait être établi à l'encontre de la société Edmond de Rothschild tiré d'une violation de son devoir d'information et de conseil, que les clauses du mandat étaient rédigées en termes clairs sur les opérations autorisées, la volatilité des produits sur lesquels le mandataire était autorisé à investir et les risques de perte en capital et que la mention manuscrite que la SCI Provence 76 avait apposée en bas du mandat de gestion selon laquelle elle « déclar [ait] avoir retenu les options n° 1-2-3 figurant à l'article 3 et [avoir] pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » démontrait que cette dernière avait eu son attention attirée sur les risques encourus, en sorte que l'information nécessaire lui avait été délivrée, sans même examiner, ne serait-ce que sommairement, les attestations versées aux débats de nature à établir que M. X..., représentant la société Edmond de Rothschild, avait garanti, au contraire, lors de plusieurs réunions, à la gérante de la SCI Provence 76 qu'elle n'encourrait aucun risque de perte de capital avec le type de placements proposé, la cour d'appel a violé l'article455 du code de procédure civile ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, la SCI Provence 76 faisait valoir qu'à supposer que l'option 2 de l'article 3 du mandat de gestion qu'elle avait octroyé à la société Edmond de Rothschild autorisait cette dernière à souscrire à des OPCVM alternatifs de droit étranger, l'orientation de gestion prudente qu'elle avait choisie excluait néanmoins d'investir dans de tels fonds à hauteur de 20 % ; que dès lors, en se bornant à énoncer, pour juger que la société Edmond de Rothschild n'avait commis aucune faute en ayant souscrit à des OPCVM alternatifs de droit étranger, que ladite option 2 incluait dans les opérations autorisées les parts ou actions d'organismes de placement collectif étrangers, qu'ils soient ou non alternatifs, sans répondre au moyen opérant précité dont elle était saisie tiré de ce que la souscription d'OPCVM alternatifs de droit étranger à hauteur de 20 % était incompatible avec une gestion prudente, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'article 2 du mandat de gestion confié à la société Edmond de Rothschild par la SCI Provence 76 stipulait que l'orientation de gestion prudente (choisie par cette dernière) se caractérisait notamment par la composition du portefeuille d'actifs investis, à savoir : « produits de taux, actifs monétaires et/ ou autres produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers » ; que dès lors, en énonçant, pour juger que la société Edmond de Rothschild n'avait commis aucune faute en ayant souscrit à des fonds au profil de risque élevé, qu'une gestion prudente n'excluait pas dans une certaine mesure toute exposition aux fluctuations des marchés financiers, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé, pour décider que la banque avait satisfait à son obligation précontractuelle d'information envers la société La Provence, notamment sur l'absence de garantie du capital, que dans le mandat de gestion qu'elle avait donné à la banque, la société La Provence avait opté pour une gestion prudente, dont l'objectif est la recherche d'une valorisation régulière des actifs avec une faible exposition aux fluctuations des marchés financiers, et que cette orientation est réservée aux investisseurs qui recherchent en priorité une préservation de leur capital, et s'étant fondée également sur les autres termes du mandat et spécialement sur ceux, figurant dans son article 5, selon lesquels les orientations de gestion comportent des risques de performance négative et qu'il n'y a pas de garantie de performance ou de capital, ainsi que sur chacune des mentions figurant dans deux des trois options souscrites par la société La Provence selon laquelle « le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital » et enfin sur la mention manuscrite par laquelle la représentante de la société La Provence avait indiqué avoir « retenu les options n° 1, 2 3 figurant à l'article 3 et pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options », dont elle a déduit que la société avait eu son attention attirée sur les risques encourus au moment de la signature du mandat, la cour d'appel, qui n'avait pas à s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, n'a pas méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant reproduit intégralement les termes de l'option 2 souscrite par la société La Provence, lesquels indiquaient que « le mandant autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ces catégories d'instruments à hauteur d'un montant total défini par le mandataire qui ne pourra pas toutefois excéder un seuil de l'ordre de 35 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue », la cour d'appel, qui a retenu, pour écarter le manquement tiré de l'investissement dans des valeurs prohibées par le mandat, que les investissements réalisés dans des parts ou actions de placement collectif alternatifs étrangers étaient possibles, en relevant que l'option 2 incluait les parts ou actions d'organismes de placement collectif étrangers, sans faire de distinction, n'avait pas à s'expliquer plus avant sur le reste de l'argumentation de la société La Provence invoquant un seuil maximal de placement qui contredisait les termes littéraux de l'option par elle souscrite et rappelés par l'arrêt ;
Et attendu, enfin, qu'en réponse au moyen pris de ce que la gestion prudente interdisait de souscrire à des fonds au profil de risque élevé, la cour d'appel, qui a énoncé, par motifs adoptés des premiers juges, qu'une gestion prudente n'exclut cependant pas dans une certaine mesure toute exposition aux fluctuations des marchés financiers, sans admettre que les placements critiqués revêtaient un tel profil, n'a pas méconnu les termes du mandat décrivant la gestion prudente comme comportant une " faible exposition aux fluctuations des marchés financiers " conduisant à constituer un portefeuille composé de produits « peu exposés aux fluctuations des marchés financiers » et comportant, en son article 5, l'indication que « les orientations de gestion comportent des risques de performance négative et qu'il n'y a pas de garantie de performance ou de capital » ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société La Provence 76 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Edmond de Rothschild France la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Provence 76.
La SCI Provence 76 fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de sa demande tendant à ce que la société Edmond de Rothschild soit condamnée à lui verser la somme de 260. 944 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE dans le mandat de gestion qu'elle a donné le 4 octobre 2006 à la compagnie financière Edmond de Rothschild Banque, la SCI Provence 76 a opté pour une gestion prudente, dont l'objectif est la recherche d'une valorisation régulière des actifs avec une faible exposition aux fluctuations des marchés financiers ; que le mandat précise que cette orientation est réservée aux investisseurs qui recherchent, en priorité, une préservation de leur capital avec un portefeuille composé de produits de taux, actifs monétaires et/ ou produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers et un seul d'investissements en actions limité à un seuil de l'ordre de 30 % et que l'horizon de placement recommandé est un horizon à court terme de l'ordre de deux ans, sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 qui sont susceptibles de comporter une échéance à long terme ; que l'article 3 du mandat prévoit que le mandant donne pouvoir au mandataire pour exécuter, de sa propre initiative, au mieux des intérêts du mandant, mais sans qu'il ait à être consulté au préalable, toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en valeurs mobilières ou titres de créances négociables, français ou étrangers, au nominatif ou au porteur, négociés sur les divers marchés réglementés ou organisés, au comptant, en fonctionnement régulier et ouverts au public en France ou à l'étranger, ou encore en parts ou actions d'organismes de placement collectif de droit français, d'OPVCM conformes à la directive 85/ 611/ CEE ou d'organismes de placement collectif bénéficiant d'une autorisation de commercialisation sur le territoire français ; que l'article 3 du mandat précise également que le portefeuille pourra notamment être investi dans des OPCVM gérés par le mandataire ou des sociétés liés au sens de l'article 10 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 et qu'il pourra, dans le respect de l'orientation de gestion définie, être investi à 100 % en OPCVM ; que ledit article 3 prévoit également d'autres opérations selon trois options facultatives qui ont été cochées par le mandant, la SCI Provence 76 :
* Option 1 : le mandant autorise le mandataire à exécuter toute opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en obligations et titres assimilés de droit étranger, certificats assortis d'une garantie de capital à l'échéance supérieure ou égale à 80 %, pouvant ne pas être admis à la négociation sur un marché réglementé, avec la précision que cette autorisation vise les obligations et titres assimilés de droit étranger, certificats émis en France ou à l'étranger, bénéficiant d'une notation ou non, et pouvant présenter des modalités particulière de remboursement ou de calcul d'intérêts et, en particulier, une indexation à des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou à des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risque de crédit ; que l'option 1 stipule que « le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital. L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans. Le mandant autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ces catégories d'instruments à hauteur de 30 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue » ;
* Option 2 : Le mandant autorise le mandataire à exécuter, de sa propre initiative, toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui en est fait en :
- obligations et titres assimilés de droit étranger, certificats, assortis ou non d'une garantie de capital, bons, warrants, émis en France ou à l'étranger, bénéficiant d'une notation ou non, et pouvant présenter des modalités particulières de remboursement ou de calcul d'intérêts, et, en, particulier, une indexation à des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou à des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risques de crédit ; qu'il est à nouveau stipulé à ce stade : « le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital »,
- « parts ou actions d'OPCVM alternatifs de droit français. Cette autorisation vise les OPCVM alternatifs de droit français, pouvant investir dans des organismes de placement collectif de pays membres ou non de l'OCDE. Le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée et discrétionnaire selon les anticipations du gérant. Le mandant est averti sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital des OPC étrangers qui ne présentent pas le même degré de sécurité, de liquidité ou de transparence que les OPCVM français ou conformes à la directive européenne 85/ 611/ CEE. Le mandant peut à tout moment demander la composition détaillée du portefeuille d'un OPC étranger par l'intermédiaire du mandataire, de la société de gestion ou du dépositaire. L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus sont mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans. Le mandant autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ces catégories d'instruments à hauteur d'un montant total défini par le mandataire qui ne pourra pas toutefois excéder un seuil de l'ordre de 35 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue ;
* Option 3 : le mandant autorise le mandataire à exécuter des opérations de change, au comptant ou à terme, sur les marchés réglementés ou de gré à gré, à hauteur d'un montant total qui pourra atteindre 100 % du portefeuille ;
que l'article 5 du mandat stipule que le mandataire agit au mieux des intérêts du mandant aux seuls risques de ce dernier conformément à l'objectif de gestion convenu, que les orientations de gestion comportent des risques de performance négative, qu'il n'y a pas de garantie de performance ou de capital, que le mandataire n'a qu'une obligation de moyens ; que le mandant s'interdit d'intervenir dans la gestion du mandataire et peut émettre par écrit des réserves ou des restrictions ponctuelles et spécifiques ; qu'au bas du mandat de gestion signé le 4 octobre 2006, le représentant de la SCI Provence 76 a apposé la mention manuscrite : « Bon pour mandat avec une orientation de gestion prudente. Je déclare avoir retenu les options n° 1-2-3 figurant à l'article 3 et j'ai pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » ; que les clauses du mandat sont rédigées en termes clairs sur les opérations autorisées, la volatilité des produits sur lesquels le mandataire est autorisé à investir et les risques de perte en capital, que les produits spécialement autorisés et qui peuvent être utilisés par le mandataire incluent des produits alternatifs et des produits de la Compagnie financière Edmond de Rothschild ; que la mention manuscrite susvisée démontre que la société Provence 76 a eu son attention attirée sur les risques encourus en sorte que l'information nécessaire lui a été délivrée ; (…) qu'il n'est pas démontré que les opérations autorisées par les options 1, 2 et 3 ne seraient pas conciliables avec l'objectif de gestion dans la mesure où le mandataire respecte la proportion de risque accepté par le mandant selon le profil convenu ; qu'aucun manquement pré-contractuel ne peut être établi à l'encontre de la société Edmond Rothschild France ainsi que l'a jugé le tribunal ; que sur les griefs relatifs à l'exécution du mandat de gestion, il convient de rappeler que le mandataire n'a qu'une obligation de moyens quant à l'efficience de sa gestion ; que dans le cadre du mandat, la banque Edmond de Rothschild n'a garanti ni rendement ni absence de perte en capital et n'est pas responsable des aléas des marchés financiers ; qu'en effet, l'article 5 du mandat de gestion précise : « Les orientations de gestion comportent des risques de performance négatives. Par conséquent, aucune des orientations de gestion mentionnées à l'article 2 ne constitue pour le mandataire un engagement de garantir un capital ou une performance. Le mandataire n'est tenu qu'à une obligation de moyens et non de résultat. Il s'ensuit que la responsabilité du mandataire ne pourra en aucune manière être engagée en cas de perte de valeur du portefeuille confié dès lors que le mandataire s'est conformé à l'orientation de gestion retenue par le mandant. Il est rappelé que les négociations sur les marchés boursiers comportent des risques inhérents aux mécanismes économiques et financiers et que le mandant, qui déclare avoir une parfaite connaissance, du caractère aléatoire de ces opérations, accepte expressément d'assumer » ; que la SCI Provence 76 lui reproche d'avoir souscrit, en violation du mandat, à des organismes de placement collectif de valeurs mobilières alternatifs de droit étranger à savoir le fonds alternatif Boussard Gavaudan Holding, ayant engendré une perte de 23. 678, 52 euros, le fonds alternatif Boussard Gavaudan C SHS, ayant entraîné une perte de 5. 750 euros, le fonds alternatif Mars One R, ayant créé une perte de 45. 271, 89 euros ; qu'elle déduit de la possibilité de souscrire des parts ou actions d'OPCM alternatifs de droit français l'interdiction de souscrire des fonds des OPC alternatifs de droit étranger ; que la banque Edmond de Rothschild France réplique que ces fonds sont des organismes de placements collectifs étrangers dont les parts pouvaient être souscrites aux termes de l'option 2 de l'article 3 du mandant ; que contrairement à ce que soutient la SCI appelante, l'option 2 inclut les opérations autorisées par le mandant, sans faire de distinction, les « parts ou actions d'organismes de placements collectifs étrangers (OPC) », en précisant : « Cette autorisation vise les OPC étrangers de pays membres ou non membres de l'OCDE, admis ou non à la négociation sur un marché réglementé. Le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée et discrétionnaire selon les anticipations du gérant. Le mandant est averti sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital des OPC étrangers qui ne présentent pas le même degré de sécurité, de liquidité ou de transparence selon que les OPCVM français ou conformes à la directive européenne 85/ 611/ CEE. Le mandant peut à tout moment demander la composition détaillée du portefeuille d'un OPC étranger par l'intermédiaire du mandataire, de la société de gestion ou du dépositaire » ;
que la SCI Provence 76 reproche à la société Edmond de Rothschild France d'avoir souscrit la plupart des fonds obligataires ne disposant d'aucune garantie de capital, contrairement à l'article 3 du mandat de gestion qui stipule « si l'orientation de gestion retenue est une gestion prudente, les obligations et les titres assimilés de droit étranger et certificats, objets de la présente autorisation, devront obligatoirement être assortis d'une garantie de capital à 100 % » ; qu'elle vise les fonds OBL Opportunités C, RFS Quad 4A, RFS Millesima Juin 2012C, Saint-Honoré Convertibles 3 Dec, Saint-Honoré Glob Conv E FCP : mais que la société Edmond de Rothschild souligne sans être démentie qu'il s'agit de fonds obligataires de droit français ; que la stipulation de l'article 3 dont se prévaut la SCI Provence 76 concerne « les obligations et titres assimilés de droit étranger et certificats », en sorte que la banque intimée est fondée à soutenir qu'il n'y a pas de manquement aux règles d'investissement définies par le mandat ; que la SCI Provence 76 reproche à la société Edmond de Rothschild France de l'avoir surexposée au risque actions alors qu'aux termes du mandat de gestion, les investissements en actions et/ ou en produits actions sont limités à un seuil de l'ordre de 30 % et qu'au 30 mai 2008 le volume d'actions et produits actions atteignait 36, 16 % des fonds sous gestion ; qu'elle reproche également à la banque d'avoir investi dans des fonds trop risqués et de ne pas avoir réagi à l'évolution des marchés financiers afin d'éviter les risques de perte de capital ; que dans ce cadre, elle fait valoir que certains placements auraient dû être liquidés plus tôt (FCP Moneta Multicaps, CFP Maison Tricolore Rendement, BG Long Erm Value) dès qu'ils s'effritaient et que « le monde de la finance s'engageait irrémédiablement dans la crise » ; qu'il ne peut être reproché à la banque de ne pas avoir anticipé un retournement des marchés ni même de ne pas avoir liquidé des actions en période de baisse des marchés alors même que cela aurait pu être plus préjudiciable au mandant qu'une attente de la remontée des cours ; qu'ainsi que l'ont pertinemment retenu les premiers juges, en considération de l'obligation de moyens du mandataire, n'est pas fondée une critique qui intègre rétrospectivement des éléments d'information que le mandataire n'avait pas au jour de la prise de décision quant à l'investissement réalisé ;
que la SCI Provence 76 a reçu les relevés de compte mensuels et les relevés mensuels de situation des avoirs qu'elle produit elle-même, les situations mensuelles des avoirs faisant état notamment du pourcentage d'investissements en actions sur les avoirs totaux et lui donnant une information complète sur le portefeuille géré ; qu'il résulte de ces relevés que depuis le début du mandat de gestion, le pourcentage d'investissements en actions sur les avoirs totaux demeurait en dessous de 30 % ; qu'ainsi, en septembre 2007, sur les avoirs totaux, le pourcentage des actions est de 28, 89 %, en janvier 2008, de 27, 22 %, en mars 2008, de 24, 51 % ; que ce n'est qu'en avril 2008 que le pourcentage des actions passe à 35, 99 %, en mai 2008, à 36, 16 % et 36, 08 % en juin 2008 puis sera de l'ordre de 35 % jusqu'en septembre 2008, mois où le pourcentage des actions revient à 23, 38 % ; qu'il est en octobre 2008 de 20, 63 % et qu'il demeure ensuite à nouveau largement inférieur à 30 % (21, 40 % en décembre 2008, 11, 20 % en janvier 2009, 10, 23 % en mars 2009, 11, 54 % en mai 2009) ; que la SCI Provence 76 n'établit en rien que les pertes qu'elle invoque sont de façon certaine et exclusive imputables à la période de cinq mois où le volume d'actions a dépassé les 30 % ; que la SCI Provence 76 reproche à la société Edmond de Rothschild France un horizon de placement trop long, en faisant valoir que l'horizon d'investissement qui avait été convenu était de deux ans ; qu'elle vise plus spécifiquement les fonds Moneta Micro Entr C FCP 4 DEC, Tricolore Rendement C FCP, Shanti Alphabeta B, BG Long Term Value, Mars One Eur A, Boussard Gavaudan Holding, RFS Quad 4 A, OBL Opportunities, Saint-Honoré Glob Conv E FCP 3 DEC ; que la société Edmond de Rothschild réplique que la SCI Provence l'a expressément autorisé à sélectionner des investissements pouvant comporter un horizon de placement supérieur à 2 ans ainsi que l'établit les options 1 et 2 de l'article 3 du mandat de gestion ; que le mandat de gestion prévoit que l'horizon de placement recommandé est un horizon à court terme de l'ordre de deux ans sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 qui sont susceptibles de comporter une échéance à long terme ; qu'il convient de rappeler que les options 1 et 2 de l'article 3 ci-dessus rappelées, retenues par la SCI Provence 76 et dont elle a eu parfaite connaissance, stipulent toutes deux : « L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans » ; que ces options ont fait l'objet d'une approbation expresse manuscrite par la SCI Provence 76, laquelle ne peut donc valablement soutenir que les fonds souscrits par la banque à un horizon supérieur à 2 ans l'ont été sans son autorisation expresse ; que la SCI Provence 76 reproche à la socité Edmond de Rothschild France d'avoir choisi majoritairement des fonds « maison », 12 sur 19 fonds souscrits étant gérés par cette banque ; mais que le mandat de gestion prévoit expressément en son article 3 que le portefeuille pourra notamment être investi dans des OPCVM gérés par le mandataire ou par des sociétés liées, ainsi que le fait valoir l'intimée ; que la diversification de la gestion du portefeuille n'exclut pas pour autant tous risques et peut exposer les placements à des rendements négatifs ou à des pertes de capital, ce dont la SCI était parfaitement informée par les termes du mandat de gestion ; qu'en conséquence, aucune des fautes invoquées dans la gestion du portefeuille ne peut être retenue ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les obligations précontractuelles d'information et de conseil de la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque, (…) que la société Provence 76 a retenu les trois options offertes par le mandat, élargissant les catégories de valeurs mobilières, autorisées pour les opérations d'emploi ou de réemploi, et permettant au mandataire de réaliser des opérations de change ; que l'élargissement des opérations autorisées par le mandant n'est pas en soi contraire à l'orientation de gestion choisie à l'article 2 ; que, au demeurant, les conséquences de ces options au regard d'une gestion prudente sont explicitées dans le mandat ; que l'option 1 stipule in fine : « Le mandataire sélectionnera les produits ci-dessus autorisés en fonction de l'orientation de gestion retenue. Plus précisément, si l'orientation de gestion retenue est une gestion prudente, les obligations et titres assimilés de droit étranger et certificats, objet de la présente autorisation, devront obligatoirement être assortis d'une garantie de capital égale à 100 » ; que l'option 2 reprend la même précision et ajoute : « Il est également précisé que le seuil applicable aux actions (et/ ou produits actions) mentionné à l'article 2 du présent mandat n'entre pas dans le calcul du seuil de l'ordre de 35 % » prévu par cette option ; que la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque fait valoir qu'elle a délivré à la société Provence 76 l'information requise sur les risques liés aux différents profils de gestion et aux types de valeurs mobilières dans lesquels les fonds pouvaient être investis ; que l'article 5 Conditions d'exécution du mandat avertit le mandant en ces termes : « Les orientations de gestion comportent des risques de performance négatives. Par conséquent, aucune des orientations de gestion mentionnées à l'article 2 ne constitue pour le mandataire un engagement de garantir un capital ou une performance. […] Il est rappelé que les négociations sur les marchés boursiers comportent des risques inhérents aux mécanismes économiques et financiers et que le mandant, qui déclare avoir une parfaite connaissance, du caractère aléatoire de ces opérations, accepte expressément d'assumer » ; que la société Provence 76 était donc expressément avisée que l'orientation de gestion prudente n'impliquait pas l'absence de tout risque de perte en capital ; que les options retenues par la demanderesse font chacune l'objet d'un renvoi en bas de page à la mention : « option facultative, à cocher après avoir pris connaissance des risques indiqués » ; qu'elles précisent en effet les risques que comporte l'investissement ; que l'option 1 stipule : « Le mandat est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital. L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans » ; que l'option 2 stipule : « Le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital. […] Le mandant est averti sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital des OPCVM alternatifs, investis dans des parts ou actions d'organismes de placement étrangers qui ne présentent pas le même degré de sécurité, de liquidité ou de transparence que les OPCVM français ou conformes à la directive européenne 85/ 611/ CEE. […] L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans » ; que l'article 6 du mandant de gestion contient les déclarations du mandant par lesquelles il affirme :- avoir été parfaitement informé des risques que les orientations de gestion et les options proposées par la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque peuvent comporter,- que l'orientation de gestion et, le cas échéant, les options choisies sont en conformité avec sa situation financière et ses objectifs patrimoniaux ; qu'en conséquence, la demanderesse a en connaissance de cause apposé avant sa signature la mention manuscrite suivante : « Bon pour mandant avec une orientation de gestion prudente. Je déclare avoir retenu les options n° 1, 2, 3, figurant à l'article 3 et j'ai pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » ; qu'aucun manquement précontractuel n'est établi contre la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque ; sur les obligations contractuelles de la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque, ainsi que le rappelle le contrat, le mandataire n'est tenu qu'à une obligation de moyens ; qu'il s'ensuit que sa responsabilité ne peut être engagée en cas de perte de valeur du portefeuille confié, quelle que soit l'orientation choisie, dès lors que le mandataire s'est conformé à ladite orientation de gestion ; que la société Provence 76 reproche à la défenderesse d'avoir, en violation du mandat, souscrit à des organismes de placement collectif de valeurs mobilières alternatifs de droit étranger, à savoir les fonds Boussard Gavaudan Holding, Boussard Gavaudan C SHS, et Mars One R ; que ces fonds sont des organismes de placement collectifs étrangers ; qu'ils sont autorisés par l'option 2 du mandat, qui ne distingue pas selon qu'ils sont alternatifs ou non : « cette autorisation vise les OPC étrangers, de pays membres ou non membres de l'OCDE, admis ou non à la négociation sur un marché réglementé. Le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée etc. » ; que la société Provence 76 reproche à la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque d'avoir, en violation du mandat, souscrit à des placements sans garantie de capital, à savoir les fonds OBL Opportunités C, RFS Quad 4 A, RFS Millesima Juin 2012, Saint-Honoré Glob Conv E FCP ; que ces fonds sont de droit français ; que la garantie de capital exigée par les options 1 et 2 du mandat en cas de gestion prudente ne s'applique qu'aux valeurs mobilières autorisées par cette option, c'est-à-dire les obligations et titres assimilés de droit étranger et certificats ; que la demanderesse reproche à la banque de l'avoir surexposée au risque actions ; que, aux termes du mandat, la composition d'un portefeuille géré suivant une orientation prudente comprend des produits de taux, des actifs monétaires ou d'autres produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers ; que les investissements en actions ou en produits actions sont limités à un seuil de l'ordre de 30 % ; que la situation des avoirs de la société civile immobilière Provence 76 au 30 mai 2008 indique une proportion en actions de 36, 16 % ; que cette proportion demeure dans l'ordre de grandeur contractuellement admis ; que la demanderesse soutient cependant à raison que l'exposition réelle de son portefeuille au risque actions doit également s'apprécier au regard de la composition des autres placements comprenant des sous-jacents en actions ; qu'elle n'indique toutefois pas le pourcentage réel d'exposition au risque actions de son portefeuille qui différerait de celui qui figure dans les documents d'information de la banque ; que par ailleurs, en considération de l'obligation de moyens du mandataire n'est pas fondée une critique rétrospective du renforcement de la ligne actions du portefeuille dans le courant de l'année 2008, au regard de l'évolution ultérieure des cours ; que la société Provence 76 prétend qu'un horizon de placement de deux ans aurait été une condition essentielle du mandat, à laquelle elle n'entendait pas déroger ; que la première mention d'une telle échéance ferme n'apparaît toutefois que dans la lettre de réclamation adressée le 28 novembre 2008 à la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque ; que l'horizon d'investissement indiqué le 9 août 2006 était un horizon à court terme ; que l'horizon de placement recommandé par le mandat dans une gestion prudente est également à court terme, soit de l'ordre de deux ans, « sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans les produits mentionnés en article 3 qui sont susceptibles de comporter une échéance à long terme » ; que les options 1 et 2 retenues par la société Provence 76 répètent toutes deux cet avertissement : « L'attention du mandant est attirée sur le fait que les produits ci-dessus mentionnés sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit à plus de cinq ans » ; que n'est donc pas en soi fautif le choix par la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque de placements à moyen terme, tels que RFS Quad 4A, OBL Opportunités C, Saint-Honoré Glob Conv E FCP 3 Dec, et Carmignac Patrim E FCP 3 Dec, voire à long terme, tels que Moneta Micro Enu C FCP 4 Dec, Tricolore Rendement C FCP, Moneta Multicaps FCP, BG Long Term Value, Mars One Eur A et Boussard Gavaudan Holding ; que la demanderesse soutient qu'une gestion prudente interdisait de souscrire à des fonds au profil de risque élevé ; qu'une gestion prudente n'exclut cependant pas dans une certaine mesure toute exposition aux fluctuations des marchés financiers ; que la société Provence 76 dénonce un défaut de diversification des fonds, en ce que 12 des 19 fonds souscrits sont gérés par la Compagnie financière Edmond de Rothschild Banque, laquelle aurait trouvé son intérêt à les conserver en portefeuille au-delà du mois de novembre 2007 ; que la diversification du portefeuille exigée dans une gestion prudente aurait également impliqué la conservation des liquidités ;
que, aux termes de l'article 3 du mandat, le portefeuille pourra être investi dans des organismes de placement collectif en valeurs mobilières gérés par le mandataire ou des sociétés liées, et il pourra, dans le respect de l'orientation de gestion définie, être investi à 100 % en organismes de placement collectif en valeurs mobilières ; que, par ailleurs, l'article 8 Rémunération du mandataire prévoit que le mandataire sera rémunéré au moyen d'une commission de gestion proportionnelle exigée sous forme d'un pourcentage calculé sur la valeur globale du portefeuille ; que le grief n'apparaît pas fondé ; qu'en l'absence de manquement caractérisé à l'orientation de gestion choisie, la responsabilité contractuelle de la banque ne peut être retenue ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, ne serait-ce que sommairement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que, dès lors, en se contentant d'énoncer, pour juger qu'aucun manquement précontractuel ne pouvait être établi à l'encontre de la société Edmond de Rothschild tiré d'une violation de son devoir d'information et de conseil, que les clauses du mandat étaient rédigées en termes clairs sur les opérations autorisées, la volatilité des produits sur lesquels le mandataire était autorisé à investir et les risques de perte en capital et que la mention manuscrite que la SCI Provence 76 avait apposée en bas du mandat de gestion selon laquelle elle « déclar [ait] avoir retenu les options n° 1-2-3 figurant à l'article 3 et [avoir] pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » démontrait que cette dernière avait eu son attention attirée sur les risques encourus, en sorte que l'information nécessaire lui avait été délivrée, sans même examiner, ne serait-ce que sommairement, les attestations versées aux débats de nature à établir que M. X..., représentant la société Edmond de Rothschild, avait garanti, au contraire, lors de plusieurs réunions, à la gérante de la SCI Provence 76 qu'elle n'encourrait aucun risque de perte de capital avec le type de placements proposé (pièces produites en appel n° 11, 33 et 39), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la SCI Provence 76 faisait valoir qu'à supposer que l'option 2 de l'article 3 du mandat de gestion qu'elle avait octroyé à la société Edmond de Rothschild autorisait cette dernière à souscrire à des OPCVM alternatifs de droit étranger, l'orientation de gestion prudente qu'elle avait choisie excluait néanmoins d'investir dans de tels fonds à hauteur de 20 % (conclusions d'appel, p. 14) ; que dès lors, en se bornant à énoncer, pour juger que la société Edmond de Rothschild n'avait commis aucune faute en ayant souscrit à des OPCVM alternatifs de droit étranger, que ladite option 2 incluait dans les opérations autorisées les parts ou actions d'organismes de placement collectif étrangers, qu'ils soient ou non alternatifs, sans répondre au moyen opérant précité dont elle était saisie tiré de ce que la souscription d'OPCVM alternatifs de droit étranger à hauteur de 20 % était incompatible avec une gestion prudente, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'article 2 du mandat de gestion confié à la société Edmond de Rothschild par la SCI Provence 76 stipulait que l'orientation de gestion prudente (choisie par cette dernière) se caractérisait notamment par la composition du portefeuille d'actifs investis, à savoir : « produits de taux, actifs monétaires et/ ou autres produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers » ; que dès lors, en énonçant, pour juger que la société Edmond de Rothschild n'avait commis aucune faute en ayant souscrit à des fonds au profil de risque élevé, qu'une gestion prudente n'excluait pas dans une certaine mesure toute exposition aux fluctuations des marchés financiers, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil.
