| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 mars 2020, 18-11675

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

JT

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 18 mars 2020

Cassation partielle

M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 217 F-D

Pourvoi n° N 18-11.675

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 MARS 2020

La société Gelied, société anonyme, dont le siège est [...] ), a formé le pourvoi n° N 18-11.675 contre l'arrêt rendu le 7 décembre 2017 par la cour d'appel de Metz, dans le litige l'opposant à la société Stanislas, société civile immobilière, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Gelied, après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 7 décembre 2017), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 6 septembre 2016, pourvoi n° 15-13.199), la société Gelied, se prévalant de deux nantissements inscrits sur le fonds de commerce de la société Catef, exploité dans des locaux donnés à bail par la société Stanislas, et reprochant à celle-ci de s'être abstenue, en violation de l'article L. 143-2 du code de commerce, de lui notifier la demande de résiliation judiciaire du bail qu'elle avait formée le 5 mars 2008, l'a assignée en réparation de son préjudice.

2. La société Catef a été mise en liquidation judiciaire le 22 février 2010.

Examen des moyens

Sur le second moyen

Enoncé du moyen

3. La société Gelied fait grief à l'arrêt de déclarer qu'en ne notifiant pas sa demande de résiliation du bail consenti à la société Catef, la société Stanislas a commis une faute qui lui a causé un préjudice de perte de chance de recouvrer sa créance au titre du prêt consenti pour une somme de 148 192,79 euros, d'évaluer cette perte de chance à 1 %, de condamner la société Stanislas à lui payer diverses sommes assorties des intérêts légaux, capitalisés mensuellement, et de rejeter sa demande au titre du préjudice moral alors :

« 1°/ que le préjudice né de la perte du nantissement d'un créancier du preneur à bail commercial, occasionnée par la demande de résiliation présentée par le bailleur et non notifiée au créancier, doit être évalué au regard des conséquences favorables qui auraient pu être tirées d'une action diligentée par le créancier, dûment prévenu de la menace de résiliation du bail ; qu'en ayant dit qu'il fallait évaluer le préjudice subi par la société Gelied en prenant en compte une reprise de l'activité du fonds sur les instances de la créancière, pour ensuite se fonder sur la fermeture temporaire du fonds et sur la mise en liquidation judiciaire de la société Catef, en 2010, consécutive à la résiliation du bail, ainsi que sur le défaut de paiement des loyers par la preneuse, la cour d'appel a violé les articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

2°/ que le préjudice causé à un créancier nanti qui a perdu sa sûreté par suite de la résiliation du bail à l'initiative du bailleur qui ne lui a pas notifié la demande de résiliation, doit être intégralement réparé ; qu'en limitant drastiquement le préjudice subi par la société Gelied, en considération du fait que la nouvelle preneuse à bail commercial avait dû refaire tous les agencements du fonds et racheter du mobilier et en considération d'un privilège de rang meilleur de la SCI Stanislas, quand c'était la SCI Stanislas elle-même qui avait détruit ce mobilier et ces agencements et que le prétendu privilège de la SCI Stanislas n'existait plus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

3°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant octroyé une indemnisation symbolique à la société Gelied, sans répondre à ses conclusions ayant fait valoir que la valeur du fonds perdu s'élevait a minima à 50 000 euros, la cour d'appel n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que les termes des conventions doivent être appliquées par les juges ; qu'en ayant constaté qu'il résultait de la convention du 1er mars 1995 une pénalité financière de 15 % productrice d'intérêts capitalisables au taux de 1,5 % par mois, faute de paiement de la dette six mois après son échéance, sans prendre cette pénalité en considération pour fixer les sommes dues à la société Gelied, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard des articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

5°/ qu'un préjudice moral peut exister sans que l'auteur de celui-ci ait été animé d'une intention de nuire ; qu'en ayant écarté le préjudice moral subi par la société Gelied, au motif que la SCI Stanislas n'aurait été animée d'aucune intention de nuire à son égard, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil. »

Réponse de la Cour

4. Après avoir relevé que la société Stanislas avait commis une faute en s'abstenant de notifier à la société Gelied sa demande de résiliation du bail commercial de la société Catef, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation du préjudice causé par cette faute que la cour d'appel a estimé que la valeur du fonds de commerce, en cas de reprise d'exploitation, devait être nécessairement très diminuée par rapport à celle estimée en 1993, a retenu que la perte de chance de la société Gelied de recouvrer sa créance à raison de la perte de son gage devait être évaluée à 1 % de son montant et a, en outre, alloué à la société Gelied, au titre de la pénalité de retard conventionnelle, 1 % de la somme de 26 802 euros avec intérêts mensuels de 1,5 %.

5. C'est également dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que la cour d'appel, abstraction faite du motif, erroné mais surabondant, critiqué par la cinquième branche, a rejeté la demande de la société Gelied de réparation d'un préjudice moral dont elle ne justifiait pas.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches

Enoncé du moyen

7. La société Gelied fait grief à l'arrêt de juger qu'au titre du prêt consenti à la société Catef d'un montant de 30 489,80 euros, elle ne disposait pas de la qualité de créancier nanti et de déclarer irrecevable, pour défaut de qualité à agir, son action au titre de ce prêt alors :

« 1°/ que la décision du juge-commissaire d'admettre une créance est opposable à tous ; qu'en ayant jugé que la décision d'admission des créances de la société Gelied au passif de la société Catef ne pouvait être opposée à la SCI Stanislas, tiers à la procédure collective, la cour d'appel a violé l'article 1351 ancien du code civil ;

2°/ que la décision du juge-commissaire d'admettre une créance est opposable à tous ; qu'en ayant jugé que la décision d'admission des créances de la société Gelied au passif de la société Catef ne pouvait être opposée à la SCI Stanislas, au motif inopérant qu'en sa qualité de bailleur, cette dernière n'était tenue à aucune garantie de la créance admise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 ancien du code civil ;

3°/ que le bailleur n'a pas qualité pour se prévaloir de la nullité d'un nantissement de fonds de commerce, pris par un créancier du preneur, qui n'aurait pas été inscrit dans le délai de 15 jours de l'acte constitutif ; qu'en ayant jugé que la SCI Stanislas pouvait se prévaloir de la prétendue nullité du nantissement constitué, le 15 mars 1995, au profit de la société Gelied sur le fonds de la société Catef, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 11 de la loi du 17 mars 2009, codifié à l'article L. 142-4 du code de commerce ;

4°/ que l'exception de nullité perpétuelle ne peut être soulevée que si l'acte n'a pas été exécuté ; qu'en ayant admis que la SCI Stanislas pouvait, en 2017, soulever la nullité d'un nantissement pris en 1995 par la société Gelied sur le fonds de la société Catef, la cour d'appel a violé l'article 1304 ancien du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1351, devenu 1355, du code civil, l'article 31 du code de procédure civile, et l'article L. 142-4 du code de commerce ;

8. Pour juger qu'au titre du prêt consenti à la société Catef d'un montant de 30 489,80 euros, la société Gelied ne disposait pas de la qualité de créancier nanti en raison de la non-inscription du nantissement garantissant le remboursement de ce prêt dans le délai de quinze jours prescrit par l'article 11 de la loi du 17 mars 1909, devenu l'article L. 142-4 du code de commerce, l'arrêt retient que cette société ne peut se prévaloir, au titre de l'autorité de la chose jugée, de la décision d'admission de sa créance au passif privilégié de la société Catef, qui n'est pas opposable au bailleur, la société Stanislas, tiers à cette procédure d'admission.

9. En statuant ainsi, alors que l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission des créances par le juge-commissaire s'étendant à la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est assortie, le bailleur qui, en s'abstenant d'exercer le recours prévu par la loi, a laissé l'admission à titre privilégié devenir irrévocable à son égard, ne peut plus invoquer, sur le fondement d'une cause antérieure à la décision d'admission, la nullité du nantissement du fonds de commerce pris par le créancier du preneur, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il juge qu'au titre du prêt consenti à la société Catef pour la somme de 30 489,80 euros, la société Gelied ne dispose pas de la qualité de créancier nanti au sens de l'article L. 143-2 du code de commerce et déclare, en conséquence, irrecevable, pour défaut de qualité à agir, l'action de la société Gelied au titre de ses demandes indemnitaires afférentes au prêt consenti à la société Catef sur la somme de 30 489,80 euros et en ce qu'il statue sur les dépens et l'indemnité prévue à l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 7 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;

Condamne la société Stanislas aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Stanislas à payer à la société Gelied la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Gelied

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir jugé qu'au titre du prêt consenti à la société Catef sur la somme de 30 489,80 €, la société Gelied ne disposait pas de la qualité de créancier nanti au sens de l'article L. 143-2 du code de commerce et d'avoir, en conséquence, déclaré irrecevable, pour défaut de qualité à agir, l'action de la société Gelied au titre de ses demandes indemnitaires afférentes au prêt consenti à la société Catef sur la somme de 30 489,80 € ;

AUX MOTIFS QUE Sur la recevabilité de la demande de la SA GELIED ; Aux termes de l'article L. 143-2 du Code de commerce, « le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, au domicile élu par eu dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification ». En l'espèce, la SA GELIED fait grief à la SCI STANISLAS de ne pas lui avoir notifié la demande en résiliation judiciaire du bail commercial de la SA CATEF, exploitant un fonds de commerce dans l'immeuble [...] , alors même qu'elle disposait de créances garanties par nantissement sur ledit fonds. La SCI STANISLAS conteste la qualité de créancier inscrit de la SA GELIED faute pour cette dernière de disposer d'une créance et de l'inscription d'un nantissement valide. - Sur l'existence d'une créance de la SA GELIED. En premier lieu, l'article L624-2 du Code de commerce dispose : « le juge commissaire décide de l'admission ou du rejet de créances ». Par courrier du 16 novembre 2011 (pièce 15 GELIED), le liquidateur judiciaire de la SA CATEF a informé la SA GELIED de l'admission de sa créance à titre privilégié à hauteur de 178.682,59 € au titre des créances déclarées pour les sommes de 178 682,59 euros et de 30.489,80 euros. Par ailleurs, l'article 1351 du code civil dispose que « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité ». En l'espèce, la SCI STANISLAS est un tiers à la procédure d'admission des créances de la SA GELIED au passif de la SA CATEF. En outre, en sa qualité de bailleur de la SA CATEF, la SCI STANISLAS n'est tenue à aucune garantie de la créance admise, de sorte que la décision d'admission de la créance de la SA GELIED ne saurait lui être opposable. Par un second acte sous seing privé du 18 avril 2002, la SA CATEF a admis avoir une dette de 148192,79 euros envers la SA GELIED et a consenti à ce qu'un nantissement soit pris sur le même fonds de commerce. La cour observe que, suite à la production des comptes de la SA GELIED, l'existence de versements par la SA GELIED à la SA CATEF n'est plus contestée, en revanche, la SCI STANISLAS soutient que la cause de ces versements est illicite, et partant qu'ils sont dépourvus de fondement. En particulier, la SCI STANISLAS fait valoir que les prêts accordés correspondent à des avances en trésorerie immédiatement débités par la famille P..., dont les membres gèrent la SA GELIED et la SA CATEF ou pour le paiement des avocats de CATEF. Au regard des relevés de comptes bancaires de la SA CATEF produits aux débats (pièces 29 et 30) et des annotations manuscrites peu explicites qu'ils supportent, ces éléments sont insuffisants à caractériser l'abus de biens sociaux allégué comme cause illicite des prêts. En troisième lieu, si la SCI STANISLAS soutient qu'il n'est pas justifié du caractère « actuel » de la créance invoquée, la cour rappelle que l'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice. En tout état de cause, la SCI STANISLAS n'apporte aucun élément au soutien de ce que la créance dont se prévaut la SA GELIED serait éteinte, à ce jour ou avant cette date. La SCI Stanislas échoue ainsi à démontrer le défaut de qualité de créancier de la SA GELIED. - sur la validité du nantissement. A titre liminaire, pour les motifs précités, la SA GELIED ne peut se prévaloir de l'autorité de chose jugée s'attachant à la décision d'admission de sa créance à titre privilégiée au passif de la procédure collective de la SA CATEF pour faire obstacle à la contestation de sa qualité de créancier nanti par la SCI STANISLAS. Il résulte des bordereaux d'inscription délivrés par le greffe du tribunal de commerce de Nancy qu'en garantie de deux reconnaissances de dettes respectivement signées les mars 1995 et 19 avril 2002 pour des montants de 30.489,80 euros et 148 192,79 euros, la SA GELIED a pris sur le fonds de la commerce de la SA CATEF, exploité dans l'immeuble [...] , un premier nantissement inscrit au le 21 avril 1995, renouvelé le 21 avril 2005 (pièce 5 GELIED) et un second nantissement inscrit au greffe du même tribunal le 2 mai 2002 (pièce 8 GELIED). En premier lieu, il s'évince de l'article 11 de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce applicable au jour de la signature de l'acte constitutif du nantissement du 20 mars 1995 (pièce 4 GELIED) que « l'inscription [devait] être prise, à peine de nullité du nantissement, dans la quinzaine de la date de l'acte constitutif ». En l'espèce, l'acte sous seing privé date du 20 mars 1995 et a été enregistré le 7 avril 1995 pour une inscription du 18 avril 1995 (pièce 5 GELIED), soit plus de quinze jours après la signature de l'acte sous seing privé. Il en résulte que, concernant ce premier nantissement, la SA GELIED n'a manifestement pas la qualité de créancier inscrit lui permettant de se prévaloir des dispositions de l'article L143-2 du Code de commerce. En revanche, le nantissement inscrit le 2 mai 2002 sur le prêt du 18 avril 2002 n'encourt pas le même grief. En deuxième lieu, le fait que le fonds de commerce de la SA CATEF ait été donné en location gérance (pièce 25 GELIED) n'est pas en soi de nature à rendre sans effet le nantissement consenti par la SA CATEF sur ledit fonds de commerce. De même, en troisième lieu, le fait qu'au jour de l'établissement des nantissements consentis par la SA CATEF sur un fonds désigné comme « fonds de commerce de confection féminine » (pièces 5 et 8 GELIED), l'activité déclarée de la SA CATEF ait été la « location de terrains et d'autres biens immobiliers » (pièce 5 STANISLAS) est, à lui seul, sans incidence sur l'existence ou les effets de l'acte de nantissement consenti à la SA GELIED. En quatrième lieu, l'article 1234 du code civil prévoit que les obligations peuvent s'éteindre par la perte de la chose. En l'espèce, par constat d'huissier du 18 avril 2008 (pièce 7 STANISLAS), il était constaté que « toute exploitation semble interrompue » dans le commerce à l'enseigne « Renatto Bene », situé dans les locaux donnés à bail à la SA CATEF par la SCI STANISLAS dès lors que la grille métallique est baissée, qu'aucune marchandise n'est plus visible dans le local et que seuls les mannequins et portants subsistent. Cependant, la seule cessation de l'activité n'implique pas en elle- même la disparition du fonds de commerce si cette cessation est temporaire et qu'une clientèle demeure attachée au fonds. La disparition alléguée du fonds de commerce donné en nantissement est ainsi insuffisamment démontrée. Par ailleurs, si la SCI STANISLAS expose que, dans les locaux en cause, la SA CATEF n'exploitait plus un fonds de commerce d'habillement mais un fonds d'activité de banque, les éléments de preuve qu'elle verse aux débats au soutien de son argumentaire sont contradictoires: d'une part, une saisie de la page internet du site « Société.com » du 28 juin 2010 présentant la SA CATEF comme disposant d'une activité de banque centrale à l'adresse du [...] sous l'enseigne TO DAY (pièce 13) et, d'autre part, d'une saisie de la page internet du site « infogreffe » du 25 juin 2010, présentant la SA CATEF comme disposant d'une activité de commerce de détail d'habillement à l'adresse du [...] sous l'enseigne TO DAY (pièce 12). Eu égard à cette contradiction, la transformation du fonds de commerce exploité par la SA CATEF n'est pas démontrée. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, il convient de faire droit à la demande tendant à déclarer irrecevable la SA GELIED pour défaut de qualité à agir du seul chef de la créance de 30 489,80 euros garantie par nantissement inscrit le 21 avril 1995 et renouvelé le 21 avril 2005 et d'écarter la fin de non-recevoir pour le surplus ;

1°) ALORS QUE la décision du juge-commissaire d'admettre une créance est opposable à tous ; qu'en ayant jugé que la décision d'admission des créances de la société Gelied au passif de la société Catef ne pouvait être opposée à la SCI Stanislas, tiers à la procédure collective, la cour d'appel a violé l'article 1351 ancien du code civil ;

2°) ALORS QUE la décision du juge-commissaire d'admettre une créance est opposable à tous ; qu'en ayant jugé que la décision d'admission des créances de la société Gelied au passif de la société Catef ne pouvait être opposée à la SCI Stanislas, au motif inopérant qu'en sa qualité de bailleur, cette dernière n'était tenue à aucune garantie de la créance admise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 ancien du code civil ;

3°) ALORS QUE le bailleur n'a pas qualité pour se prévaloir de la nullité d'un nantissement de fonds de commerce, pris par un créancier du preneur, qui n'aurait pas été inscrit dans le délai de 15 jours de l'acte constitutif ; qu'en ayant jugé que la SCI Stanislas pouvait se prévaloir de la prétendue nullité du nantissement constitué, le 15 mars 1995, au profit de la société Gelied sur le fonds de la société Catef, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 11 de la loi du 17 mars 2009, codifié à l'article L. 142-4 du code de commerce ;

4°) ALORS QUE l'exception de nullité perpétuelle ne peut être soulevée que si l'acte n'a pas été exécuté ; qu'en ayant admis que la SCI Stanislas pouvait, en 2017, soulever la nullité d'un nantissement pris en 1995 par la société Gelied sur le fonds de la société Catef, la cour d'appel a violé l'article 1304 ancien du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir, ayant déclaré que la faute commise par la SCI Stanislas, consistant à ne pas avoir notifié sa demande de résiliation du bail consenti à la SA Catef sur le local du [...] , avait causé un préjudice à la SA Gelied, ayant perdu son gage sur le bien, à raison de la perte de chance de recouvrer sa créance au titre du prêt consenti à la SA CATEF pour la somme de 148 192,79 €, évalué la perte de chance d'avoir pu recouvrer la créance à 1 % et d'avoir, en conséquence, condamné la SCI Stanislas à payer à la SA Gelied 1 % des sommes suivantes : - 146 710 € avec intérêts légaux entre mai 2002 et mai 2012, - 26 802 euros avec intérêts mensuels de 1,5 %, capitalisés mensuellement, entre mai 2002 et mai 2012, et rejeté la demande formée par la SA Gelied au titre du préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE Sur la demande indemnitaire ; - Sur le bien-fondé de la demande à raison du défaut de notification de l'action en résiliation du bail.
Il est constant que le manquement du bailleur à son obligation de notification de la poursuite de la résiliation du bail au créancier inscrit engage sa responsabilité à l'égard de celui-ci sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. Le créancier doit ainsi rapporter la preuve de l'existence d'une faute du bailleur, d'un préjudice et d'un lien de causalité. En premier lieu, il est admis que la SCI STANISLAS n'a pas notifié à la SA GELIED la demande de résiliation judiciaire du bail de la SA CATEF formée par assignation. Il est de principe que la connaissance du créancier inscrit de la procédure de résiliation du bail ne saurait suppléer l'absence de notification par le propriétaire de ladite procédure, de sorte que le moyen tiré de ce qu'eu égard à l'identité des dirigeants des sociétés GELIED et CATEF, la première était nécessairement avisée de l'action en résiliation du bail, est sans conséquence dans l'appréciation de la faute. Par ailleurs, les dispositions de l'article L 143-2 du Code de commerce sont d'application générale, le motif de la résiliation étant indifférent à l'obligation pensant sur le bailleur. Ainsi, le fait que la résiliation du bail ait été demandée par la SCI STANISLAS pour non exploitation des locaux n'est pas de nature à écarter le caractère fautif du défaut de notification de la procédure en résiliation du bail de la SA CATEF à la SA GELIED. Enfin, ainsi qu'il a précédemment été développé, faute pour la SCI STANISLAS de démontrer que le fonds de commerce exploité par la SA CATEF avait disparu, l'appelante ne peut valablement soutenir qu'elle n'était pas tenue à l'obligation de lui notifier la demande en résiliation du bail par application de l'article L.143-2 précité. En deuxième lieu, il est rappelé que l'article L.143-2 du code de commerce vise à réserver aux créanciers inscrits un moyen de sauvegarder leur gage, dont le bail est l'un des principaux éléments, en leur permettant d'accomplir les obligations nées du bail en lieu et place du débiteur. En particulier, les créanciers peuvent éviter que la résiliation ne devienne définitive si, spontanément ou sur leur intervention, le preneur a mis fin à l'infraction dans le délai d'un mois qui suit la notification. En l'espèce, le manquement de la SCI STANISLAS a privé la SA GELIED de la possibilité d'intervenir afin que la SA CATEF remette en exploitation le fonds de commerce. Ainsi qu'il a été précédemment indiqué, il ne résulte pas des éléments de la cause que la fermeture du commerce, constatée en avril 2008, a entraîné la disparition de la totalité de la clientèle attachée audit commerce et partant, celle du fonds de commerce lorsque la demande a été formée par écritures signifiées à la SA CATEF le 17 octobre 2008 (jugement pièce 10 GELIED). Dans ces circonstances, la possibilité pour la SA GELIED d'intervenir auprès de la SA CATEF pour qu'elle reprenne l'exploitation du fonds si la demande en résiliation du bail lui avait été notifiée par le bailleur ne peut être niée. En outre, par la production des bilans bénéficiaires de 21 626,23€ et 28 318,33€ des années 2007 (pièce 22 GELIED) et 2008 (pièce 23), la SA GELIED établit qu'elle était en mesure de payer les arriérés de loyers de 11 446,64 €.
Par suite, l'absence de notification par la SCI STANISLAS de la demande de résiliation du bail commercial de la SA CATEF a privé la SA GELIED de préserver son nantissement et d'activer la réouverture du fonds de commerce. L'action de la SCI STANISLAS a entraîné la perte du droit au bail de la SA CATEF et, par suite, du gage détenu sur le fonds de commerce de la SA CATEF. En troisième lieu, il appartient à la cour d'apprécier dans quelle mesure la faute de la SCI STANISLAS a pu concourir au dommage allégué par la SA GELIED. A ce titre, la SA GELIED soutient que la perte de son gage a entraîné la perte totale de la créance détenue sur la SA CATEF, soit la somme de 148 192,79 euros au titre du second prêt. Le fait que la SA GELIED soit dans l'impossibilité de recouvrer la créance admise à ce titre au passif de la liquidation judiciaire de SA CATEF n'est pas contesté. Par ailleurs, il résulte des conventions conclues le 1er mars 1995 entre la SA GELIED et la SA CATEF que dès lors que les sommes prêtées étaient garanties par un nantissement, l'échéance du prêt était, par dérogation, celle du nantissement. Aussi, conformément l'article 143-19 du code de commerce qui prévoit que l'inscription conserve la durée du privilège pendant dix ans, le prêt du 18 avril 2002, garanti par le nantissement du fonds de commerce de la SA CATEF, était échu au 2 mai 2012. Il ne peut ainsi être fait grief à la SA G ELI ED d'avoir été à l'origine de la perte de sa créance pour ne pas avoir entrepris de démarches afin de recouvrer celle-ci. En outre, s'il n'apparait pas sérieusement contestable que le fonds de commerce donné en location à la SA CATEF devait, à la date de la demande de résiliation, présenter une valeur minimale compte tenu de l'absence d'exploitation du fonds avérée depuis plusieurs mois, il y a lieu, pour évaluer le préjudice de la SA GELIED de prendre en compte la valeur que pouvait représenter le fonds en cas de reprise d'exploitation. La SA GELIED produit une expertise évaluant, en 1993, la valeur du fonds de commerce à la somme de 523 651 francs (soit 79 830 €) (pièce 24 GELIED).
Cette valeur ne peut néanmoins être retenue pour estimer la valeur du fonds en 2012, date d'échéance de la créance. Il convient de relever que le défaut de paiement de loyers par la SA CATEF, puis la mise en liquidation de celle-ci traduisent une situation d'exploitation critique, de même que le départ de la SA LUNAMOD, sous-locataire, des lieux donnés à bail. De plus, il résulte des écritures de la SA GELIED que la société ayant repris l'exploitation des lieux donnés à bail a engagé au préalable des frais d'agencement de 33.954 € et de mise en place de mobilier de 23 446 euros (voir aussi pièce 13 GELIED). La SCI STANISLAS souligne également, sans être contredite sur ce point, que l'activité économique du lunévillois a chuté de manière considérable depuis les années 1990. Il s'en déduit que la valeur du fonds de commerce, en cas de reprise d'exploitation, devait par suite être nécessairement très diminuée par rapport à celle estimée en 1993. De plus, il est établi que le privilège de la SA GELIED au titre du prêt du 18 avril 2012 est primé par celui de la SCI STANISLAS sur le même fonds pour la somme de 32 474, 68 euros. En conséquence de ces éléments, la perte de chance de la SA GELIED d'avoir recouvré sa créance à raison de la perte de son gage sur le fonds de commerce de la SA CATEF du fait de la SCI STANISLAS est minimale et doit ainsi être évaluée à 1 %. - Sur le montant du préjudice. Il résulte de l'acte de prêt du 18 avril 2002, garanti par nantissement sur le fonds de commerce en litige, que la SA CATEF est redevable de la somme de 148192,79 euros à la SA GELIED. Dans le dispositif de ses dernières conclusions, la SA GELIED limite cependant la somme due au titre de ce prêt à la somme de 146 710 €. La cour ne pouvant statuer au-delà des demandes formées par les parties, il y a lieu de retenir ce premier montant comme celui correspondant à la dette. En application de la convention du 1er mars 1995 fixant les conditions de prêt entre la SA GELIED et la SA CATEF, les intérêts sont fixés à 1,5 % HT par mois, capitalisables mensuellement. Dans le dispositif de ses conclusions la SA GELIED se borne toutefois à ne solliciter que l'application d'un taux légal sur le montant de la dette. Par ailleurs, la convention du 1er mars 1995 stipule également « la somme devra être remboursée dans un délai de 6 mois maximum, passé ce délai, une pénalité financière de 15 % sera appliquée suivant l'article 33-1er ordonnance n° 86-1243, circulaire Delors du 22 mai 1984. Cette pénalité sera elle-même productrice d'intérêts de 1,5 % HT par mois sur la montant TTC. Les intérêts sont capitalisés mensuellement ». Enfin, les créances de la SA GELIED étant échues au 2 mai 2012, l'intimée ne saurait solliciter que son préjudice soit calculé sur la base du montant de sa dette avec intérêts conventionnels ou légaux échus au-delà de la date d'échéance de la dette elle-même. En conséquence de ce qui précède et des demandes formées par la SA GELIED, il convient de condamner la SCI STANISLAS à payer à la SA GELIED 1 % des sommes suivantes : 146 710 € avec intérêts légaux entre mai 2002 et mai 2012 ; 26 802 euros avec intérêts de 1,5 % mensuels, capitalisés mensuellement, entre mai 2002 et mai 2012. A la demande de la SA GELIED, conformément à l'article 1154 du code civil, les intérêts au taux légal à courir sur le montant de l'indemnisation prononcée seront capitalisés annuellement. - Sur la demande au titre du préjudice moral. La SA GELIED ne caractérisant pas l'intention de nuire qu'aurait eu la SCI STANISLAS à ne pas lui avoir notifier la demande en résiliation du bail de la SA CATEF, sa demande tendant à voir être indemnisé son préjudice moral sera cependant rejetée dès lors qu'elle ne le justifie pas ;

1°) ALORS QUE le préjudice né de la perte du nantissement d'un créancier du preneur à bail commercial, occasionnée par la demande de résiliation présentée par le bailleur et non notifiée au créancier, doit être évalué au regard des conséquences favorables qui auraient pu être tirées d'une action diligentée par le créancier, dûment prévenu de la menace de résiliation du bail ; qu'en ayant dit qu'il fallait évaluer le préjudice subi par la société Gelied en prenant en compte une reprise de l'activité du fonds sur les instances de la créancière, pour ensuite se fonder sur la fermeture temporaire du fonds et sur la mise en liquidation judiciaire de la société Catef, en 2010, consécutive à la résiliation du bail, ainsi que sur le défaut de paiement des loyers par la preneuse, la cour d'appel a violé les articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

2°) ALORS QUE le préjudice causé à un créancier nanti qui a perdu sa sûreté par suite de la résiliation du bail à l'initiative du bailleur qui ne lui a pas notifié la demande de résiliation, doit être intégralement réparé ; qu'en limitant drastiquement le préjudice subi par la société Gelied, en considération du fait que la nouvelle preneuse à bail commercial avait dû refaire tous les agencements du fonds et racheter du mobilier et en considération d'un privilège de rang meilleur de la SCI Stanislas, quand c'était la SCI Stanislas elle-même qui avait détruit ce mobilier et ces agencements et que le prétendu privilège de la SCI Stanislas n'existait plus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant octroyé une indemnisation symbolique à la société Gelied, sans répondre à ses conclusions (p. 5) ayant fait valoir que la valeur du fonds perdu s'élevait a minima à 50 000 €, la cour d'appel n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE les termes des conventions doivent être appliquées par les juges ; qu'en ayant constaté qu'il résultait de la convention du 1er mars 1995 une pénalité financière de 15 % productrice d'intérêts capitalisables au taux de 1,5 % par mois, faute de paiement de la dette six mois après son échéance, sans prendre cette pénalité en considération pour fixer les sommes dues à la société Gelied, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard des articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 ancien du code civil ;

5°) ALORS QU'un préjudice moral peut exister sans que l'auteur de celui-ci ait été animé d'une intention de nuire ; qu'en ayant écarté le préjudice moral subi par la société Gelied, au motif que la SCI Stanislas n'aurait été animée d'aucune intention de nuire à son égard, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil.