| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 24 mars 2021, 19-10750

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 mars 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 383 F-D

Pourvoi n° C 19-10.750

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 MARS 2021

La société Accentys conseil Guyane, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 19-10.750 contre l'arrêt rendu le 7 septembre 2018 par la cour d'appel de Cayenne (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme G... B..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

Mme B... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Accentys conseil Guyane, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme B..., et après débats en l'audience publique du 3 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Cayenne, 7 septembre 2018), Mme B... a été engagée le 20 octobre 2008 par la société Accentys conseil Guyane, en qualité de responsable de mission, statut cadre de la convention collective des experts comptables et des commissaires aux comptes, moyennant une rémunération composée d'une part fixe et d'une part variable.

2. La salariée a saisi un tribunal d'instance statuant en matière prud'homale, le 22 février 2013, d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur.

3. Puis par courrier du 22 mai 2013, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Examen des moyens

Sur les premier et second moyens du pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

5. La salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme les dommages-intérêts dus par l'employeur au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, alors « que la société Accentys conseil Guyane affirmait dans ses écritures n'employer que 5 salariés, produisait cependant pour en attester un bordereau de cotisations pour 2012 mentionnant 9 salariés et une attestation Pôle emploi mentionnant également 9 salariés au 31 décembre 2012 et n'avait produit aucune pièce attestant de ses effectifs au 27 mai 2013 ; qu'en accordant néanmoins à Mme B... la somme de 5 000 euros correspondant à 1,4 mois de salaire, sans expliquer sur quelle pièce de la procédure elle se fondait pour considérer qu'au jour du licenciement la condition d'effectifs habituels formulée par l'article L.1235-3 du code du travail n'aurait pas été remplie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 :

6. Il résulte de ces textes que le salarié dont le licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse a droit à l'indemnité pour licenciement abusif prévue par l'article L. 1235-5 du code du travail quand il a moins de deux ans d'ancienneté ou quand son entreprise employait habituellement moins de onze salariés, et à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue à l'article L. 1235-3 dans les autres cas, laquelle ne peut être inférieure à six mois de salaire.

7. Pour limiter à une certaine somme les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que si un nécessaire préjudice a été subi par la salariée, inhérent à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, il sera également tenu compte du fait que celle-ci n'a pas justifié de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail, qu'elle n'a du reste pas contesté les dires de l'employeur exposant qu'elle avait démissionné pour aller travailler ailleurs et ce, dès la prise d'acte.

8. En se déterminant ainsi, sans indiquer les éléments sur lesquels elle se fondait pour déterminer l'effectif de l'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Accentys conseil Guyane à payer à Mme B... une somme ramenée à 5 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 7 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Cayenne ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Cayenne autrement composée ;

Condamne la société Accentys conseil Guyane aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Accentys conseil Guyane et la condamne à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Accentys conseil Guyane

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement mais seulement en ce qui concerne la durée et le quantum du rappel de salaire sur part variable d'une part et sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'autre part, d'AVOIR, statuant à nouveau dans ces seules limites, déclarée la salariée fondée à réclamer un rappel de salaire pour les années 2011 à 2013, d'AVOIR condamné en conséquence l'employeur à payer à la salariée pour cette période la somme de 64 517,07 euros et à lui payer une somme ramenée de 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la salariée produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, au titre de l'indemnité légale de licenciement, au titre des heures supplémentaires, au titre du droit individuel à la formation ainsi qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a enjoint à l'employeur de remettre à la salariée un bulletin de paie récapitulatif, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à la décision, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de la procédure en appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la prise d'acte de la rupture.
Mme B... demande que la rupture du contrat de travail soit analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par la salariée doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Il convient donc de contrôler non seulement la réalité des faits reprochés, afin de vérifier l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur mais également la gravité de ce ou ces manquements justifiant l'impossibilité de poursuivre la relation du travail. C'est au salarié et à lui seul qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur.

Mme B... reproche tout d'abord à son employeur l'absence de visite médicale réglementaire et fait valoir que la violation de cette obligation justifie à elle seule la prise d'acte de la rupture du contrat de travail.
Il a cependant été jugé que l'absence de visite médicale ne suffisait plus à elle seule à justifier une prise d'acte ou à fonder une action en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur dès lors qu'elle n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail. S'il s'agit d'un manquement de l'employeur, il y a cependant lieu de démontrer que celui-ci est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Si l'absence de visite médicale résulte d'une négligence de l'employeur mais non d'un refus opposé par celui-ci, elle ne peut être considérée comme un manquement suffisamment grave.
En l'espèce il est justifié de ce que le nom de Mme B... avait bien été mentionné par l'employeur sur la liste des salariés devant passer la visite médicale et adressé au centre de médecine du travail.
Le courrier du 17 novembre 2010 du centre interprofessionnel de santé au travail de Cayenne démontre plutôt que celui-ci se trouvait dans une situation délicate liée à l'absence de médecins.
Il en résulte que Mme B... ne rapporte nullement la preuve qui lui incombe d'une quelconque violation de l'employeur de l'obligation de sécurité mise à sa charge et ce moyen sera rejeté.
Mme B... se prévaut ensuite du non-respect par l'employeur des règles relatives au paiement de la rémunération variable prévue au contrat.
Le salaire constitue en effet une obligation essentielle de l'employeur et le non paiement du salaire dû autorise le salarié à cesser d'exécuter sa prestation de travail et à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'entreprise. Combinée ou non avec un fixe, la rémunération variable est autorisée mais la Cour de cassation a précisé qu'elle devait notamment être fondée sur des éléments objectifs, indépendamment de la volonté de l'employeur. Ce dernier est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, et lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Les modalités de calcul de la part variable doivent reposer sur des éléments comptables vérifiables, faute de quoi le salarié pourra y prétendre même si l'employeur soutient qu'elle n'est pas due.
La société ACCENTYS expose que la part variable a été calculée conformément au contrat de travail et souligne que Mme B... pouvait remplir le tableau permettant de procéder au calcul de sa rémunération variable conformément aux dispositions contractuelles, le mode de calcul résultant du contrat de travail initial ainsi que de l'avenant signé.
Néanmoins, l'examen de ce contrat du 15 octobre 2008 ainsi que de l'avenant du 26 juillet 2010 démontre que si un article 6 a été réservé à la rémunération, il se borne à décrire les généralités du calcul de celle-ci en faisant notamment référence à la notion de "portefeuille clients" géré par Mme B... au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année N et encaissé avant le 31 mars N+1.
Il n'explicite cependant en rien cette notion de "portefeuille clients" dont l'employeur finit par préciser dans ses écritures qu'elle relève en réalité des "pratiques observées" dans l'entreprise.
Si un logiciel a été dédié à ce calcul, il n'en reste pas moins que celui-ci n'est pas exempt d'une certaine complexité liée à l'appréciation du portefeuille clients. Ainsi la société ACCENTYS croit devoir préciser que le fait d'intervenir très ponctuellement sur un dossier n'entre pas dans la notion de gestion de celui-ci. Il ajoute que c'est sur la part du portefeuille clients sur laquelle est intervenue la salariée que s'applique la part variable à laquelle elle peut prétendre et non pas sur la facturation globale à laquelle auraient pu également participer d'autres salariés. L'employeur convient du reste en page 10 de ses conclusions que ce serait "à bon droit et "sans qu'il ait été nécessaire de l'expliciter davantage dans le contrat de travail", que l'employeur a réparti le montant de la rémunération variable entre chacun.
En outre, Mme B... devait répartir le temps passé en fonction du type de mission : paye, comptabilité ou juridique.
Il résulte de tout ce qui précède que les bases de calcul dont cette dernière devaient tenir compte n'avaient pas été clairement définies aux termes du contrat, contrairement aux dires de l'employeur, mais induisaient une appréciation fine de paramètres subtils qui pouvait légitimement porter à confusion.
Du reste, il est instructif de constater qu'aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée du 11 septembre 2013 consenti à Mme Q... U..., la société ACCENTYS, manifestement consciente de ses manquements précédents, a substantiellement enrichi le contenu du paragraphe consacré à la rémunération variable et l'a désormais très précisément définie dans toutes ses composantes.
Il a été jugé par la Cour de cassation que l'employeur devait communiquer au salarié l'ensemble des bases de calcul de la rémunération afin que ce dernier puisse vérifier la justesse de celle-ci.
L'employeur ne pouvait se borner à enjoindre à cette dernière de la calculer elle-même et par ses propres moyens, après lui avoir fourni oralement des indications quant à la méthode d'évaluation, quand bien même un logiciel aurait été consacré à cette application.
À défaut d'y avoir procédé, l'employeur a commis une violation de ses obligations contractuelles justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme B... et le jugement sera confirmé de ce chef.
Pour autant, Mme B... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un harcèlement moral dont elle aurait fait l'objet de la part de son employeur et ce moyen sera rejeté.
Sur les demandes financières.
- Concernant les rappels de salaire et s'agissant de la part variable pour l'année 2010, la salariée a manifesté son accord par courriel du 18 janvier 2012 afin de percevoir de ce chef le montant définitif de 5038,79 € qui lui a été réglé en janvier 2012. Elle ne saurait donc sérieusement aujourd'hui réclamer 21'841,47 € et le jugement sera infirmé sur ce point.
S'agissant en revanche des demandes relatives aux parts variables de la rémunération pour les années 2011, 2012 et 2013, celles-ci sont formulées par Mme B... sur la base de décomptes produits en pièces 28 à 30 de son dossier.
Ces décomptes que l'employeur prétend erronés ne sont pas pour autant contredits par les pièces qu'il produit pour sa part (n° 18,30 et 31 de son dossier) étant observé que les mentions tenant prétendument compte des pourcentages de temps passés sur le dossier par chacun des collaborateurs n'ont pas été explicités contractuellement et ne sont pas vérifiables par la présente juridiction.
Dans ces circonstances, et après examen des pièces fournies par Mme B... faisant précisément état des noms de dossiers, des missions, des dates, et du temps qu'elle a elle-même passé sur ces dossiers, il sera fait droit aux demandes financières qu'elle formule.
Il lui sera donc accordé les montants suivants : 28'709,87 € + 25'275,67€ + 10 531,53 € d'où un total de 64 517,07 €
(
) - Ensuite, en application de la convention collective applicable, la durée du préavis étant pour les cadres de 3 mois et retenant une moyenne de salaire de Mme B... de 6620,94 €, c'est par une exacte appréciation des circonstances de la cause que le premier juge a fixé à la somme de 19'862,82 € l'indemnité compensatrice de préavis outre le montant de 1986,28 € à titre de congés payés sur cette indemnité compensatrice de préavis.
- L'indemnité de licenciement a été justement calculée à la somme de 9269,35 € et sera également confirmée.
- Mme B... est également fondée à solliciter la somme de 805,20 € au titre de son droit formation et le jugement sera confirmé de ce chef.
- En revanche, s'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera relevé que si un nécessaire préjudice a été subi par la salariée, inhérent à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, il sera également tenu compte du fait que celle-ci n'a pas justifié de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail. Elle n'a du reste pas contesté les dires de l'employeur exposant qu'elle avait démissionné pour aller travailler ailleurs et ce, dès la prise d'acte. Il en résulte que la demande indemnitaire formulée de ce chef sera ramenée à la somme de 5 000 € et le jugement sera infirmé sur ce point.
- La demande de remise de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat conformes est bien fondée et l'injonction prononcée à ce titre par le premier juge sera confirmée. Il n'y aura pas davantage lieu à astreinte.» ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « « Sur la prise d'acte de la rupture
Il est de principe que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cadre contraire d'une démission.
Il appartient à Mme B... de prouver les griefs qu'elle allègue à l'encontre de la société Accentys Conseil Guyane, qui doivent présenter un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La lettre du 22 mai 2013 par laquelle Mme B... prend acte de la rupture de son contrat fait état des éléments qui suivent :
- absence de visite médicale d'embauche et de visite médicale périodique ; - non-paiement de la part variable, puis volonté de diminuer la part variable de salaire due ;
- défaut de paiement de la part variable pour l'année 2011.
La question principale est bien celle de la détermination et du paiement de la part variable, au-delà de la question des visites médicales qui n'ont certes pas été effectuées, ce grief n'étant pas d'une gravité telle qu'elle puisse justifier la rupture du contrat de travail, nonobstant la myopie dont souffre la salariée devant travailler sur écran.
En vertu de l'article L. 1221-1 du code du travail, l'obligation principale de l'employeur est la fourniture du travail et le paiement du salaire. C'est vainement que la société Accentys Conseil Guyane soutient que la salariée doit calculer sa part variable : il s'agit d'une transparence, peu important que Mme B... soit cadre. On retire des échanges de courriels, sans que cela ne soit sérieusement démenti, une modification du portefeuille de clients de la salariée (confer courriel du 18 janvier 2012 : « nous avons commencé certains dossiers et vous avez fait des changements de portefeuille »). S'agissant de la prime 2011, dont la liquidation et le paiement sont expressément demandés par la salariée par courrier du 23 janvier 2013, il ressort des éléments produits que Mme B... estime que l'intéressement 2011 s'élève à 28 709,87 €.
Or, la pièce 18 de l'employeur est insuffisante à cet égard en l'absence de tout autre élément pour la corroborer.
A en croire ce décompte, soit Mme B... n'a pas travaillé en 2011 (confer mention « fait par juriste ») soit elle a déjà été rémunérée au titre de l'intéressement 2010 (« déjà pris en compte sur REM 2010). Mais, surtout, le tribunal relève que la part variable est calculée comme suit : « RV = (H x 30%) – RF
-H représente les honoraires facturés, du portefeuille clients géré par Mme B... G... au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N de l'année N, et encaissés avant le 31 mai N + 1.
- 30% est le taux de commission
- RV est la rémunération variable brute annuelle,
- RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salarie fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toute nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés.
Le calcul définitif de la rémunération variable N sera effectué au plus tard le 15 juillet de l'exercice suivant (N+1), sur la base des encaissements au 31 mai (N+1) du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er janvier N au 31 décembre de l'année N ».
Or, il ressort de la pièce 18 de la défenderesse qu'a été appliqué un coefficient de pondération (« % tps passé »). Ce coefficient n'est pas prévu par la formule précitée. Cela invalide dès lors le calcul de la société Accentys Conseil Guyane qui peut déduire tout élément de rémunération, mais ne peut affecter le commissionnement d'un coefficient de pondération sans porter atteinte à une disposition essentielle du contrat de travail. Il en résulte que Mme B... est bien fondée, au regard des éléments apportés de part et d'autres, à solliciter un rappel de prime d'intéressement pour les années 2010 et 2011.
S'agissant des années 2012 et 2013, Mme B... a effectué un calcul en se basant sur une moyenne des deux années précédentes. Du fait de son départ, elle n'a pas pu produire d'éléments de preuve autres. Or, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (en ce sens Cass. Soc., 24 septembre 2008, n°07-41383). En l'absence de tout élément tendant à contredire cette demande, et faute d'une meilleure proposition, la demande de rappel de salaire sera accueillie. La somme de 86 358,54 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011, 2012 et 2013 sera allouée à Mme B... conformément à sa demande (confer page 23 de ses écritures).
Sur la prise d'acte de la rupture
Le défaut de paiement de la part variable 2011 est un grief, à la fois établi, et suffisamment grave, pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs. Il s'ensuit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme B... est en conséquence fondée à réclamer paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un salaire moyen de 6 620,94 € après réintégration des sommes dues au titre des heures supplémentaires et de la part variable de salaire soit 19 862,82 €, outre 1 986,28 € de congés payés afférents, et paiement de l'indemnité légale de licenciement de 9 269,34 €, sommes dont les modalités de calcul ne sont pas sérieusement discutées.
Les dommages-intérêts doivent s'analyser en vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. En l'état d'une ancienneté de 4 ans et 8 mois, de la perte d'un emploi rémunérateur, Mme B... est fondée à solliciter une somme de l'ordre de 8 mois de salaire soit 53 000 €.
La société Accentys Conseil Guyane sera condamnée au paiement de ces sommes.
Sur les demandes accessoires
Mme B... est fondée à solliciter la somme de 805,20 € au titre de son droit à formation en application de l'article L. 6323-1 du code du travail applicable au litige.
La demande reconventionnelle n'est pas fondée et sera rejetée, la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement non causé.
La société Accentys Conseil Guyane en sera déboutée. La société Accentys Conseil Guyane succombe au principal et supporte les dépens de l'instance. Il n'est pas équitable d'indemniser Mme G... B... de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 1 600 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
Il sera enjoint à la société Accentys Conseil Guyane de remettre à Mme B... un bulletin de paie récapitulatif, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes au présent jugement. Il n'y a pas lieu à astreinte.
La présente décision bénéficie de l'exécution provisoire de droit en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 6 620,94 €. Il n'y a pas lieu à exécution provisoire pour surplus » ;

1°) ALORS QUE ne constitue pas un manquement à ses obligations, le fait pour l'employeur de permettre au salarié de procéder au calcul de sa rémunération variable, en lui fournissant les éléments en sa possession nécessaires à ce calcul ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que dans un souci de transparence et afin d'éviter tout conflit, la salariée était amenée à calculer le montant de sa rémunération variable, en étroite collaboration avec l'assistante de direction, qui transmettait les éléments nécessaires à ce calcul (conclusions d'appel p.13 à p.15, productions n°5 et 7 à 13) ; que la salariée reprochait à l'employeur de lui avoir demandé de procéder elle-même et par ses propres moyens au calcul de sa rémunération variable afférente à l'année 2010, en tenant compte du temps qu'elle avait passé sur les dossiers traités par plusieurs collaborateurs, et en précisant la mission effectuée, et ne contestait pas avoir en sa possession les éléments nécessaires à ce calcul qu'elle soutenait d'ailleurs avoir réalisé en 2010 (conclusions d'appel adverses p.17) ; qu'en affirmant que le calcul de la rémunération constituait une prérogative de l'employeur, et que ce dernier ne pouvait pas demander à la salariée de calculer elle-même sa rémunération variable, après lui avoir fourni oralement des indications quant à la méthode d'évaluation et avoir mis à disposition un logiciel consacré à ce calcul, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil et de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2°) ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait versé aux débats les éléments de facturation SIDEG, la lettre de mission HSM ainsi que les éléments de facturation SAAD, qui démontraient que les bases de commissionnement prises en compte par la salariée avaient été surévaluées, que ce soit en termes d'honoraires facturés ou de pourcentage de temps consacré sur les dossiers (productions n°14 à 16) ; qu'en affirmant que les décomptes réalisés par la salariée n'étaient pas contredits par les pièces produites par l'employeur (n°18, 30 et 31 de son dossier) et que les mentions tenant compte des temps passés sur le dossier par chacun des collaborateurs n'étaient pas vérifiables, sans viser ni analyser les documents susvisés, dument versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS en tout état de cause QUE la prise d'acte ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que les faits reprochés par la salariée à son employeur, à savoir le fait de lui avoir demandé de procéder au calcul sa rémunération variable afférente à l'année 2010 et de ne pas lui avoir réglé celle relative à l'année 2011, en raison d'une prétendue modification unilatérale de ses modalités de calcul depuis 2010, étaient antérieurs de plusieurs années à sa demande de résiliation judiciaire introduite le 22 février 2013 et à sa prise d'acte du 22 mai suivant, et n'avaient pas empêché la poursuite de son contrat de travail ; qu'en jugeant les faits dont se prétendait victime la salariée comme suffisamment graves pour dire justifiée sa prise d'acte, quand il résultait de ses propres constatations que les manquements, à les supposer avérés, n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil et des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-1 du code du travail alors applicable ;

4°) ALORS enfin QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués sont la véritable cause de son départ ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, sans être contredit, que la salariée avait trouvé un autre emploi et en déduisait qu'elle souhaitait se soustraire à l'accomplissement de son préavis, préférant prendre acte de la rupture de son contrat de travail que de démissionner, de sorte qu'elle avait, en réalité, opportunément, tenté d'imputer à l'employeur la rupture de son contrat de travail (conclusions d'appel de l'exposante p. 3 et p.20) ; que la cour d'appel qui a expressément constaté que la salariée n'avait pas contesté les dires de l'employeur, exposant qu'elle avait démissionné pour aller travailler ailleurs et ce, dès la prise d'acte (arrêt p.8), n'a pourtant pas recherché, comme elle y était invitée, si la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par la salariée n'était pas, en réalité, motivée par sa volonté de quitter l'entreprise pour occuper un autre emploi tout en bénéficiant des conséquences financières d'une rupture qu'elle tentait d'imputer à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code civil et des articles L. 1231-1, L. 1237-1 du code du travail et L. 1235-1 de ce même code, dans sa version applicable au litige.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement mais seulement en ce qui concerne la durée et le quantum du rappel de salaire sur part variable d'une part et sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'autre part, d'AVOIR, statuant à nouveau dans ces seules limites, débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire sur part variable concernant l'année 2010, mais de l'y AVOIR déclarée fondée pour les années 2011 à 2013, d'AVOIR condamné en conséquence l'employeur à payer à la salariée pour cette période la somme de 64 517,07 euros et à lui payer une somme ramenée de 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de la procédure en appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'annulation de la convention de forfait jours.
Par plusieurs décisions, le comité européen des droits sociaux du conseil de l'Europe a considéré que les forfaits en jours n'étaient pas conformes à la charte sociale européenne de 1961, révisée en 1996 (CEDS 23 juin 2010). La Cour de cassation a elle-même relevé l'illicéité de la plupart des dispositions fixées par les conventions de branche. Il en a ainsi été pour les cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes (Cass. Soc. 14 mai 2014, n° 12'35. 033).
En l'espèce, le contrat de travail de Mme B..., signée le 15 octobre 2008, prévoyait dans son article 3 un forfait jours. Le nombre de jours du forfait est passé de 228 à 218 jours par avenant du 26 juillet 2010. Cette convention de forfait jours a été prise en application de l'avenant n° 24 du 12 septembre 2000 relatif au forfait jours annexé à la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974.
Cet avenant conventionnel ayant été censuré par l'arrêt précité de la Cour de cassation, il en résulte que la convention de forfait jours reposant sur cet avenant et inséré dans le contrat de travail de Mme B... s'est trouvé frappé de nullité. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
(
) - La convention de forfait jours de Mme B... étant nulle, celle-ci est bien fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires.

Il résulte des pièces 26 à 30 produites par la salariée, ainsi que le récapitulatif porté en pièce 32, à l'encontre desquels l'employeur ne verse aucun décompte contraire probant, que celle-ci a accompli de nombreuses heures supplémentaires. Sa demande de 31'160,52 € de ce chef, dont le premier juge a retenu à bon droit qu'elle n'était pas sérieusement contestée, sera donc retenue et le jugement sera confirmé sur ce point.
- Ensuite, en application de la convention collective applicable, la durée du préavis étant pour les cadres de 3 mois et retenant une moyenne de salaire de Mme B... de 6620,94 €, c'est par une exacte appréciation des circonstances de la cause que le premier juge a fixé à la somme de 19'862,82 € l'indemnité compensatrice de préavis outre le montant de 1986,28 € à titre de congés payés sur cette indemnité compensatrice de préavis.
- L'indemnité de licenciement a été justement calculée à la somme de 9269,35 € et sera également confirmée.
- Mme B... est également fondée à solliciter la somme de 805,20 € au titre de son droit formation et le jugement sera confirmé de ce chef.
- En revanche, s'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera relevé que si un nécessaire préjudice a été subi par la salariée, inhérent à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, il sera également tenu compte du fait que celle-ci n'a pas justifié de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail. Elle n'a du reste pas contesté les dires de l'employeur exposant qu'elle avait démissionné pour aller travailler ailleurs et ce, dès la prise d'acte. Il en résulte que la demande indemnitaire formulée de ce chef sera ramenée à la somme de 5 000 € et le jugement sera infirmé sur ce point.
- La demande de remise de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat conformes est bien fondée et l'injonction prononcée à ce titre par le premier juge sera confirmée. Il n'y aura pas davantage lieu à astreinte.
-Il y a lieu de condamner la société ACCENTYS à payer une somme de 1000 € à Mme I. sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Cette société sera également condamnée aux dépens de la procédure en appel » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la convention de forfait et la demande d'heures supplémentaires
- sur la fin de non recevoir
En vertu de l'article L.3245-1 du code du travail modifié par la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat de travail a été rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat.
Il est constant que Mme B... a saisi le tribunal le 22 février 2013, soit antérieurement à la loi du 14 juin 2013 dont l'article 21 dispose que ;
« V. – Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
Lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation ».
Il s'ensuit que l'action engagée est soumise au délai de 5 ans résultant de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. La demande de Mme B... n'est donc pas prescrite et est recevable.
- sur la validité de la convention de forfait en jours
Aux termes des dispositions de l'article L. 3121-43 du code du travail,
« Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :
1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;
2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ».
en application des dispositions de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la conclusions de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
Toute convention de forfait en jours doit donc être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. L'article 3 de l'avenant du 26 juillet 2010 se réfère aux dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective applicable qui stipule : « conformément à l'article 212-15-3 du code du travail, les cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée, à l'exclusion des cadres dirigeants, peuvent voir leur durée du travail fixée par convention individuelle de forfait établie sur une base annuelle en jours. Seuls les cadres visés au 8.1.2.3 peuvent être concernés ».
OR, étant rappelé que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et qu'il résulte des instruments communautaires de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur, il convient de relever que les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 sont insuffisantes à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de la salariée et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée (en ce sens Cass. Soc., 14 mai 2014, n°12-35033).
Mme B... est donc fondée à se prévaloir de la nullité de la convention de forfait.
- Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Mme B... produit aux pièce 26 à 30 un décompte informatique des heures effectuées, mensuellement et hebdomadairement, avec indication des heures saisies et la mention « validées ». elle produit un décompte suffisamment précis en pièce 30 pour être utilement discuté par l'employeur. La société Accentys Conseil Guyane se borne à alléguer d'absences du lieu de travail, ce qui n'est pas établi, hormis à une occasion, celle d'un garde d'enfant malade. En l'état d'un décompte issu du logiciel de l'employeur et de l'absence de justification des horaires effectifs de la salariée, la demande en paiement d'heures supplémentaires sera accueillie, soit la somme de 31 160,52 € non sérieusement discutée et au paiement de laquelle la société Accentys Conseil Guyane sera tenue » ;

1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments un récapitulatif d'heures établi a posteriori pour les besoins de la cause par un salarié disposant d'une indépendance dans l'organisation de son temps de travail, sur la base de décomptes informatiques des heures effectuées mensuellement et hebdomadairement, avec indication des heures saisies et la mention « validées », également remplis par les seuls soins du salarié ; que la cour d'appel qui a, par motifs adoptés, fondé sa décision sur de tels documents (productions n°23 et 24), n'a pas caractérisé que la salariée produisait des éléments de nature à étayer sa demande et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

2°) ALORS subsidiairement QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le juge doit donc examiner l'ensemble des éléments invoqués par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, avec offre de preuve (production n°17), que la salariée avait produit les extraits d'un logiciel ne révélant pas le temps passé par elle sur chaque dossier puisque les temps enregistrés manuellement par la salariée elle-même permettaient d'établir la facturation client et étaient donc systématiquement arrondis (conclusions d'appel de l'exposante p.22 et 23) ; qu'en retenant que la salariée étayait suffisamment sa demande d'heures supplémentaires, sans prendre la peine de s'expliquer sur l'imprécision des documents qu'elle avait fournis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 3171-4 du code du travail ;

3°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, il n'était pas contesté que la salariée ne respectait pas les horaires de travail du cabinet, celle-ci affirmant qu'elle travaillait chez elle (conclusions d'appel de l'exposante p.23 et 24 non contestées par la salariée) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir les absences de la salariée sur le lieu de travail, hormis celle d'une garde d'enfant malade (motifs adoptés), quand ces absences au lieu de travail n'étaient pas contestées, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'employeur contestait avoir validé les heures mentionnées dans les extraits de logiciel produits par la salariée et affirmait que ces derniers constituaient un outil de facturation aux clients et n'étaient par conséquent pas révélateurs du temps de travail de cette dernière (conclusions d'appel de l'exposant p.22 et 23) ; qu'en affirmant, par motifs adoptés (jugement p.5 §3), que l'employeur se bornait à alléguer des absences sur lieu de travail, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de ce dernier et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme B...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme B... de sa demande de paiement de la part variable de sa rémunération pour l'année 2010 ;

AUX MOTIFS QUE « Mme B... se prévaut ensuite du non-respect par l'employeur des règles relatives au paiement de la rémunération variable prévue au contrat ;
Que le salaire constitue en effet une obligation essentielle de l'employeur et le non-paiement du salaire dû autorise le salarié à cesser d'exécuter sa prestation de travail et à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'entreprise ; que combinée ou non avec un fixe, la rémunération variable est autorisée mais la Cour de cassation a précisé qu'elle devait notamment être fondée sur des éléments objectifs, indépendamment de la volonté de l'employeur ; que ce dernier est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire ; qu'en cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, et lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que les modalités de calcul de la part variable doivent reposer sur des éléments comptables vérifiables, faute de quoi le salarié pourra y prétendre même si l'employeur soutient qu'elle n'est pas due ;
Que la société Accentys expose que la part variable a été calculée conformément au contrat de travail et souligne que Mme B... pouvait remplir le tableau permettant de procéder au calcul de sa rémunération variable conformément aux dispositions contractuelles, le mode de calcul résultant du contrat de travail initial ainsi que de l'avenant signé ;
Que néanmoins, l'examen de ce contrat du 15 octobre 2008 ainsi que de l'avenant du 26 juillet 2010 démontre que si un article 6 a été réservé à la rémunération, il se borne à décrire les généralités du calcul de celle-ci en faisant notamment référence à la notion de "portefeuille clients" géré par Mme B... au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année N et encaissé avant le 31 mars N+1 ;
Qu'il n'explicite cependant en rien cette notion de "portefeuille clients" dont l'employeur finit par préciser dans ses écritures qu'elle relève en réalité des "pratiques observées" dans l'entreprise ;
Que si un logiciel a été dédié à ce calcul, il n'en reste pas moins que celui-ci n'est pas exempt d'une certaine complexité liée à l'appréciation du portefeuille clients ; qu'ainsi la société Accentys croit devoir préciser que le fait d'intervenir très ponctuellement sur un dossier n'entre pas dans la notion de gestion de celui-ci ; qu'il ajoute que c'est sur la part du portefeuille clients sur laquelle est intervenue la salariée que s'applique la part variable à laquelle elle peut prétendre et non pas sur la facturation globale à laquelle auraient pu également participer d'autres salariés ; que l'employeur convient du reste en page 10 de ses conclusions que ce serait "à bon droit" et "sans qu'il ait été nécessaire de l'expliciter davantage dans le contrat de travail", que l'employeur a réparti le montant de la rémunération variable entre chacun ;
Qu'en outre, Mme B... devait répartir le temps passé en fonction du type de mission : paye, comptabilité ou juridique ;
Qu'il résulte de tout ce qui précède que les bases de calcul dont cette dernière devaient tenir compte n'avaient pas été clairement définies aux termes du contrat, contrairement aux dires de l'employeur, mais induisaient une appréciation fine de paramètres subtils qui pouvait légitimement porter à cnfusion ;
Que du reste, il est instructif de constater qu'aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée du 11 septembre 2013 consenti à Mme Q... U..., la société Accentys, manifestement consciente de ses manquements précédents, a substantiellement enrichi le contenu du paragraphe consacré à la rémunération variable et l'a désormais très précisément définie dans toutes ses composantes ;
Qu'il a été jugé par la Cour de cassation que l'employeur devait communiquer au salarié l'ensemble des bases de calcul de la rémunération afin que ce dernier puisse vérifier la justesse de celle-ci ;
Que l'employeur ne pouvait se borner à enjoindre à cette dernière de la calculer elle-même et par ses propres moyens, après lui avoir fourni oralement des indications quant à la méthode d'évaluation, quand bien même un logiciel aurait été consacré à cette application ;
Qu'à défaut d'y avoir procédé, l'employeur a commis une violation de ses obligations contractuelles justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme B... et le jugement sera confirmé de ce chef » ;

ET QUE « concernant les rappels de salaire et s'agissant de la part variable pour l'année 2010, la salariée a manifesté son accord par courriel du 18 janvier 2012 afin de percevoir de ce chef le montant définitif de 5 038,79 € qui lui a été réglé en janvier 2012 ; qu'elle ne saurait donc sérieusement aujourd'hui réclamer 21 841,47 € et le jugement sera infirmé sur ce point ».

1/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté (arrêt p. 6 § 7) que les bases de calcul de la part variable n'avaient pas été clairement définies par le contrat, qu'elles induisaient une appréciation fine de paramètres subtils qui pouvait légitimement porter à confusion et qu'à défaut d'avoir communiqué à Mme B... l'ensemble des bases de calcul pour qu'elle puisse vérifier la justesse de celle-ci, la société Accentys conseil Guyane avait violé ses obligations contractuelles à son égard ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de sa demande de part variable au titre de l'année 2010 au motif qu'elle aurait accepté de recevoir la somme de 5 038,79 € proposée par son employeur, quand elle avait elle-même relevé que l'intéressée n'avait pas été placée en situation de vérifier les montants avancés par la société, de sorte que son accord ne pouvait lui être valablement opposé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.3241-1 et L.3243-3 du code du travail ;

2/ ALORS QUE c'est à l'employeur, débiteur de l'obligation de payer le salaire, de rapporter la preuve du paiement de l'intégralité des salaires afférents au travail effectivement accompli ; qu'il est tenu, à cet égard, de justifier de l'exactitude du calcul des sommes qu'il a versées au titre de la part variable de la rémunération ; qu'en déboutant Mme B... de sa demande au titre de la part variable 2010 au seul motif qu'elle aurait accepté le versement de la somme de 5 038,79 € qui lui avait été réglée en janvier 2012, quand la société n'avait pas justifié de ce que ce montant aurait bien été le montant exact qui lui était dû à ce titre, la cour d'appel a encore violé les articles L.3241-1 et L.3243-3 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 5 000 € les dommages et intérêts dus par la société Accentys conseil Guyane au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme B....

AUX MOTIFS QUE « s'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera relevé que si un nécessaire préjudice a été subi par la salariée, inhérent à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, il sera également tenu compte du fait que celle-ci n'a pas justifié de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail ; qu'elle n'a du reste pas contesté les dires de l'employeur exposant qu'elle avait démissionné pour aller travailler ailleurs et ce, dès la prise d'acte ; qu'il en résulte que la demande indemnitaire formulée de ce chef sera ramenée à la somme de 5 000 € et le jugement sera infirmé sur ce point ».

1/ ALORS QUE c'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer que la condition d'effectif de l'entreprise formulée par l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, n'était pas satisfaite au jour où le licenciement a été notifié ; qu'en infirmant la décision des premiers juges ayant, sur le fondement de ce texte, octroyé à Mme B... la somme de 53 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en limitant cette condamnation à la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article L.1235-5 dudit code, quand la société Accentys conseil Guyane ne justifiait pas de ce que ses effectifs auraient été, au jour de la rupture le 27 mai 2013, inférieurs à 11 salariés, faute de production d'une copie du registre du personnel qui aurait permis de s'en assurer, la cour d'appel a violé les articles susvisés.

2/ ALORS (subsidiairement) QUE la société Accentys conseil Guyane affirmait dans ses écritures (p. 2) n'employer que 5 salariés, produisait cependant pour en attester un bordereau de cotisations pour 2012 mentionnant 9 salariés (pièce n° 39) et une attestation Pôle emploi mentionnant également 9 salariés au 31 décembre 2012 et n'avait produit aucune pièce attestant de ses effectifs au 27 mai 2013 ; qu'en accordant néanmoins à Mme B... la somme de 5 000 € correspondant à 1,4 mois de salaire, sans expliquer sur quelle pièce de la procédure elle se fondait pour considérer qu'au jour du licenciement la condition d'effectifs habituels formulée par l'article L.1235-3 du code du travail n'aurait pas été remplie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte :

3/ ALORS QU'en vertu de l'article 954 du code de procédure civile, la partie qui demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs et les juges d'appel sont dès lors tenus de s'expliquer sur les motifs du jugement entrepris ; que le tribunal d'instance avait en l'espèce déterminé les dommages et intérêts alloués à Mme B... sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, en retenant un effectif habituel de l'entreprise supérieur à dix salariés ; qu'en se contentant d'accorder à la salariée une indemnité correspondant à 1,4 mois de salaire au titre du caractère injustifié de la rupture, sans s'expliquer sur les motifs déterminants des premiers juges qu'elle avait décidé d'infirmer, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 954 du code de procédure civile.