LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
SG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 8 septembre 2021
Cassation partielle
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 921 F-D
Pourvoi n° F 20-14.322
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
Mme [S] [E], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 20-14.322 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2020 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Gabeti, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
2°/ à la société Dimu, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2],
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme [E], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Gabeti, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Ricour et Mme Gilibert, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte à Mme [E] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Dimu.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 16 janvier 2020), Mme [E] a été engagée à compter du 16 avril 1992 par la société Dimu, aux droits de laquelle se trouve la société Gabeti, en qualité d'employée polyvalente. La relation de travail était régie par la convention nationale des commerces de détail non alimentaires.
3. Déclarée inapte à son poste par le médecin du travail à l'issue de deux examens des 15 février et 29 février 2016, la salariée a été licenciée le 31 mars suivant, pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
4. Contestant le licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 3 juin 2016 de demandes en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais, sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches
Enoncé du moyen
6. La salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail, alors :
« 4°/ que le refus par le salarié inapte d'une proposition de reclassement n'implique pas, à lui seul, le respect par l'employeur de son obligation de reclassement et il appartient à cet employeur de justifier de l'impossibilité de reclassement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que l'employeur ayant rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement, ''le licenciement intervenu, suite au refus de la salariée de la proposition de reclassement, repose sur une cause réelle et sérieuse'' ; qu'en statuant sans avoir constaté que l'employeur ne disposait d'aucun autre poste disponible, compatible avec l'inaptitude du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement de temps de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
5°/ que selon l'article 3.2 de la convention collective du commerce de détail non alimentaire, la répartition quotidienne des horaires est déterminée selon l'une des deux modalités suivantes : - soit la journée comporte une seule séquence continue de travail, et, dans ce cas, sa durée ne peut être inférieure à 3 heures et demie ; - soit la journée de travail comporte deux séquences de travail séparées par une coupure, et, dans ce cas, la durée du travail ne peut être inférieure à 6 heures ; la durée de la coupure est fixée à 1 heure maximum, à l'exception des commerces fermant à l'occasion de la pause déjeuner dont la coupure peut être de 3 heures maximum ; qu'il en résulte que la journée de travail inférieure à 6 heures doit se dérouler en une seule séquence sans aucune coupure ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la proposition de reclassement d'un poste d'assistante administrative, 10 heures hebdomadaire, 5 heures par jour, les mardi 10H-12H 15H-18H mercredi 10H-12H 15H-18H n'était pas conforme à la convention collective, puisqu'elle était inférieure à 6 heures avec une coupure, la cour d'appel a violé ensemble l'article 3.2 de la convention collective précitée, ensemble l'article L. 1226-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 3.2 de la convention collective du commerce de détail non alimentaire du 14 juin 1988 et l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
7. Selon le premier de ces textes, dans le cadre des contrats à temps partiels, la répartition quotidienne des horaires sera déterminée selon l'une des deux modalités suivantes :
- soit la journée comporte une seule séquence continue de travail et dans ce cas sa durée ne peut être inférieure à trois heures et demi ;
- soit la journée de travail comporte deux séquences de travail séparées par une coupure, et dans ce cas la durée du travail ne peut être inférieure à six heures. La durée de la coupure est fixée à une heure maximum, à l'exception des commerces fermant à l'occasion de la pause déjeuner dont la coupure peut être de trois heures maximum.(...)
Le contrat de travail mentionne impérativement la répartition de ces demi-journées entre les jours de la semaine, ainsi que la répartition des heures selon les jours de travail.
8. Selon le second de ces textes, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.
9. Pour dire que l'employeur a respecté son obligation de reclassement, que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouter la salariée de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture, l'arrêt retient qu'il n'est pas contesté que la boutique fermait à l'heure de la pause déjeuner, de sorte que l'interruption de trois heures entre les deux séquences de travail telle que proposée à Mme [E] dans le cadre de son reclassement n'était pas contraire aux dispositions conventionnelles.
10. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la proposition de reclassement à un poste d'assistante administrative, à raison de dix heures hebdomadaire, cinq heures par jour, avec une coupure de trois heures, n'était pas conforme aux dispositions de la convention collective, lorsque la journée de travail comporte deux séquences de travail séparées par une coupure, la cour d'appel, qui n'a pas recherché s'il existait d'autres postes disponibles, compatibles avec les préconisations du médecin du travail, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes, ou aménagement du temps de travail, a violé les textes susvisés.
Portée et conséquence de la cassation
11. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le premier moyen emporte la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt relatif à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, déboute Mme [E] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis, la déboute de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer une somme de 1 000 euros sur ce fondement et la condamne aux dépens d'appel, l'arrêt rendu le 16 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;
Condamne la société Gabeti aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Gabeti et la condamne à payer à Mme [E] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme [E].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Mme [E], relatives à la rupture de son contrat de travail ;
Aux motifs que sur la rupture du contrat de travail, Mme [E] considère que la société Gabeti en ne respectant pas les préconisations du médecin du travail a manqué à son obligation de sécurité la concernant, ce qui justifie en premier lieu sa condamnation à dommages et intérêts à hauteur de 10 523,19 euros, au besoin solidairement à l'égard de la société DIMU ; elle soutient que ce manquement rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la proposition de reclassement formulée était inacceptable et demande le paiement de la somme de 33 228 euros à titre de dommages et intérêts outre 2 770,53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; la société Gabeti rappelle que Mme [E] n'a travaillé que trois jours non consécutifs en octobre 2015 et qu'il n'était pas dans son intention de ne pas respecter les préconisations du médecin du travail puisqu'elle avait pris rendez-vous avec lui pour qu'il examine son aptitude au poste de travail de vendeuse-aide comptable ; qu'elle soutient donc qu'elle n'a pas tenté de modifier le contrat de travail de Mme [E] et n'a eu connaissance des fiches de la médecine du travail des 12 avril 2006 et 30 août 2012 que le 2 décembre 2015 ; qu'elle a eu connaissance des restrictions d'aptitude à la communication de la fiche médicale de recommandation du 1er février 2016 ; qu'en l'espèce, Mme [E] qui affirme, sans être contredite que, dans le cadre de son temps partiel, elle effectuait seulement 30% de vente et 70% de tâches comptables ou administratives, affirme, sans apporter le moindre élément que la société Gabeti voulait lui imposer de faire uniquement de la vente en contradiction avec les prescriptions du médecin du travail intervenues en 2006 et 2012 ; or le courrier du 16 octobre 2015 révèle que la société Gabeti, en rappelant l'évolution du temps de travail de Mme [E] en fonction du mi-temps thérapeutique puis de l'aménagement de son poste de travail, à l'issue de ce mitemps, n'avait aucunement l'intention de ne pas respecter les prescriptions du médecin du travail et indiquait du reste à Mme [E], le 27 octobre 2015, avoir pris rendez-vous le 3 novembre 2015 avec le médecin du travail pour qu'il se prononce sur son aptitude à son poste de vendeuse aide-comptable, la salariée étant en arrêt depuis le 14 octobre 2015, nécessité qu'elle réitérait dans un courrier du 20 novembre 2015 ; par ailleurs, le courrier de la société Gabeti du 10 janvier 2016, révèle qu'elle a pris connaissance des éléments médicaux antérieurs par Mme [E] elle-même, ainsi que du fait qu'elle ne pouvait être affectée de façon prolongée à la vente ; c'est donc de bonne foi que la société Gabeti a pu vouloir en octobre 2015 demander à Mme [E] de passer plus de temps à la vente, l'article L. 1224-1 du code du travail ne faisant pas en effet obstacle aux pouvoirs du nouvel employeur d'organiser ses services et d'affecter le personnel intégré au sein de l'entreprise ; ainsi, les recommandations du médecin du travail, antérieures à la reprise du contrat, dont il n'est pas établi que le nouvel employeur ait eu connaissance avant les échanges de courrier, ne portaient aucune restriction concernant les fonctions de vendeuse, mais prescrivaient que Mme [E] puisse s'asseoir de temps en temps ; dès lors, Mme [E] qui ne reproche aucun manquement précis de ce chef à la société DIMU et ne demande pas sa condamnation solidaire pour manquement à l'obligation de sécurité, ne démontre aucun manquement de la société Gabeti à cette obligation et doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; que subsidiairement, elle soutient que la proposition de reclassement n'était pas acceptable, impliquant une modification de ses fonctions, de son temps de travail et de sa rémunération et était contraire à l'article L. 3123-6 du code du travail, prévoyant que l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à 2 heures ; or en l'espèce, il existait dans la proposition de reclassement une coupure supérieure à 2 heures, étant de 3 heures (mardi et mercredi de 10h à 12 h et de 15h à 18 h) ; elle invoque également la convention collective ; la société Gabeti soutient que, pour les commerces fermant à l'occasion de la pause déjeuner, comme c'est le cas la concernant, la coupure peut être de trois heures maximum ; en l'espèce, la société Gabeti a fait à Mme [E] la proposition de reclassement suivante le 2 mars 2016 : « Suite à votre arrêt de travail pour maladie, vous avez passé deux visites médicales espacées de 15 jours les 15 et 29 février dernier. Le 18 février dernier, le médecin du travail s'est rendu dans l'entreprise pour étudier votre poste de travail. L'avis émis à l'issue de la 2ème visite médicale précise : « Inaptitude définitive confirmée au poste de vendeuse. Pourrait occuper un poste administratif ; type aidecomptable ou autre, à temps partiel, avec les aménagements déjà mis en place par l'AGEFIPIH en 2006. ». Notre entreprise est de petite taille (2 salariés à temps partiel occupés à des emplois de vente), j'en assure moi-même la direction dont le travail administratif. Elle n'appartient à aucun groupe de sociétés. Le précédent avis médical vous concernant, daté du 7 avril 2015, concluait à votre aptitude avec aménagement du poste : doit pouvoir s'asseoir de temps en temps. Jusqu'à présent, vous exerciez simultanément les activités de vente et administrative Votre inaptitude définitive confirmée au poste de vendeuse nous rend impossible votre affectation à la vente ce qui - compte tenu de notre petite taille et de la nature de notre activité qui implique la présence d'une personne en capacité d'assurer la vente durant toute la durée d'ouverture du magasin - est extrêmement contraignant. Nous vous proposons, compte tenu de vos contraintes médicales, un poste à temps partiel d'assistante administrative à hauteur de 10 heures hebdomadaires réparties à concurrence de 5 heures par jour. Vos horaires seraient les suivants : Mardi 10H-12H 15H-18H Mercredi 10H-12H 15H-18H. Votre classement serait maintenu au niveau 4 et votre rémunération mensuelle brute de base serait de 434,28 euros bruts mensuels pour 43,33 heures mensuelles moyennes auxquelles s'ajoutent les avantages conventionnels ou d'usage au prorata du temps de travail. Vous voudrez bien, le cas échéant, nous faire part de votre accord sur cette proposition avant le 10 mars prochain, dernier délai. Nous vous adresserons alors une proposition de contrat de travail à temps partiel. L'absence de réponse adressée avant le 10 mars dernier sera considérée comme un refus de votre part. En cas de refus de votre part, nous n'aurons pas d'autre possibilité de reclassement à vous proposer, dès lors que l'ensemble des postes dans notre entreprise de petite taille comporte nécessairement de la vente et de la manutention et que la durée de travail exclusivement administrative ne peut excéder 10 heures hebdomadaires. Nous serons donc contraints d'envisager votre licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement » ; en application de l'article L. 1226-2 du code du travail, il appartient à l'employeur, après que le salarié a été déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, de proposer à ce dernier un autre emploi approprié à ses capacités, en prenant en compte les conclusions du médecin du travail et les indications formulées, et en proposant un emploi aussi comparable que possible à celui précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagements du temps de travail ; les recherches aux fins de reclassement doivent être sérieuses, loyales et personnalisées, et s'effectuer au sein de l'entreprise mais aussi du groupe auquel elle appartient parmi les entreprises entre lesquelles une permutation en tout ou partie du personnel est possible ; que la proposition de reclassement était loyale et sérieuse, eu égard à la taille de l'entreprise, à la nécessité de proposer un emploi conforme aux recommandations du médecin du travail, ayant déclaré Mme [E] inapte à l'emploi de vendeuse et eu égard à la nécessité d'avoir une personne assurant la vente pendant toute la durée d'ouverture du magasin ; par ailleurs, cette proposition n'était pas contraire aux dispositions conventionnelles (?) ; l'employeur ayant rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement, le licenciement intervenu, suite au refus de la salariée de la proposition de reclassement, repose sur une cause réelle et sérieuse ;
Alors 1°) que le juge ne peut rejeter ou accueillir les demandes dont il est saisi sans examiner les pièces produites par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme [E] qui affirmait, sans être contredite que, dans le cadre de son temps partiel, elle effectuait seulement 30 % de vente et 70 % de tâches comptables ou administratives, « affirme, sans apporter le moindre élément que la société Gabeti voulait lui imposer de faire uniquement de la vente en contradiction avec les prescriptions du médecin du travail intervenues en 2006 et 2012 » ; qu'en statuant sans avoir analysé le dossier santé au travail de Mme [E] (pièce d'appel n° 26) de la médecine du travail, mentionnant que lors du changement d'employeur au 1er octobre 2015, la salariée « a rencontré la nouvelle responsable qui lui a signifié qu'elle ne ferait plus d'administratif, mais se consacrerait à la vente uniquement », que le 25 janvier 2016, elle était « toujours en arrêt. Voie sans issue car le nouvel employeur ne veut pas inclure les restrictions et les aménagements de poste dans son contrat. Etude de poste à faire avec l'employeur et la salariée. L'état de santé de Madame [E] ne peut pas lui permettre de tenir un poste de vendeuse pendant tout son temps de travail. Station debout prolongée pénible et fatigabilité intense contre-indiquant le ménage, les efforts physiques. Peut faire de l'administratif. Le problème est que les aménagements mis en place par l'AGEFIPH ne sont pas pris en compte par l'employeur. Faisait 18 heures sur 3 jours dont 70% de travail administratif », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 2°) et subsidiairement que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer ou observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut limiter les droits d'une partie au motif que des pièces ne figurent pas à son dossier, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de pièces figurant sur le bordereau de pièces communiquées et dont la communication n'a pas été contestée ; qu'en statuant sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'éventuelle absence du dossier santé et travail de Mme [E], qui figurait au bordereau annexé aux conclusions de l'employeur (pièce n° 26) et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Alors 3°) qu' est sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour une inaptitude consécutive au non-respect par l'employeur des préconisations du médecin du travail et de son obligation de sécurité ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si l'inaptitude de Mme [E] n'était pas imputable à la société Gabeti, qui n'avait pas pris en compte les préconisations du médecin du travail et n'avait pas maintenu, après la reprise du contrat de travail, les aménagements de postes dont elle bénéficiait jusqu'à alors, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4624-1 et L. 1226-2 du code du travail
Alors 4°) que le refus par le salarié inapte d'une proposition de reclassement n'implique pas, à lui seul, le respect par l'employeur de son obligation de reclassement et il appartient à cet employeur de justifier de l'impossibilité de reclassement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que l'employeur ayant rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement, « le licenciement intervenu, suite au refus de la salariée de la proposition de reclassement, repose sur une cause réelle et sérieuse » ; qu'en statuant sans avoir constaté que l'employeur ne disposait d'aucun autre poste disponible, compatible avec l'inaptitude du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement de temps de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
Alors 5°) que selon l'article 3.2 de la convention collective du commerce de détail non alimentaire, la répartition quotidienne des horaires est déterminée selon l'une des deux modalités suivantes : - soit la journée comporte une seule séquence continue de travail, et, dans ce cas, sa durée ne peut être inférieure à 3 heures et demie ; - soit la journée de travail comporte deux séquences de travail séparées par une coupure, et, dans ce cas, la durée du travail ne peut être inférieure à 6 heures ; la durée de la coupure est fixée à 1 heure maximum, à l'exception des commerces fermant à l'occasion de la pause déjeuner dont la coupure peut être de 3 heures maximum ; qu'il en résulte que la journée de travail inférieure à 6 heures doit se dérouler en une seule séquence sans aucune coupure ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la proposition de reclassement d'un poste d'assistante administrative, 10 heures hebdomadaire, 5 heures par jour, les Mardi 10H-12H 15H-18H Mercredi 10H-12H 15H-18H n'était pas conforme à la convention collective, puisqu'elle était inférieure à 6 heures avec une coupure, la cour d'appel a violé ensemble l'article 3.2 de la convention collective précitée, ensemble l'article L. 1226-2 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de [E], de requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein et des demandes financières subséquentes en résultant ;
Aux motifs que Mme [E] soutient qu'elle ne pouvait prévoir son emploi du temps et était tenue à la disposition permanente de son employeur, ses horaires et journées de travail variant d'une semaine à l'autre, rappelle que si elle avait été embauchée à temps complet par la société DIMU, sans contrat écrit, elle est passée à mi-temps thérapeutique le 2 février 2009 ensuite prolongé du fait de son placement en invalidité, puis à partir du 1er septembre 2014 jusqu'à la rupture du contrat de travail, effectuait 80,17 heures par mois, cependant, jusqu'au 1er octobre 2015, date de sa reprise par la société Gabeti, aucun avenant contractuel ne lui a été soumis ; que la société Gabeti fait valoir que si le contrat est présumé conclu à temps complet en l'absence d'écrit, l'employeur peut renverser cette présomption en établissant d'une part que le salarié avait une durée de travail stable et d'autre part des horaires réguliers ; elle ajoute que Mme [P] étant titulaire d'une pension d'invalidité depuis le 1er février 2010, réduisant des 2/3 sa capacité de travail ou de gain, elle s'est trouvée à mi-temps depuis cette date, ce qu'elle indique elle-même dans un courrier du 15 octobre 2015 ; elle précise qu'elle a communiqué à Mme [P] un contrat de travail à temps partiel, dès qu'elle a appris, lors de l'entretien du 7 octobre 2015 que la salariée n'aurait pas eu de contrat de travail écrit ; en tout état de cause, dès lors qu'elle utilise le titre emploi service entreprises, elle est dispensée de l'établissement d'un contrat écrit et de l'inscription des mentions obligatoires pour les contrats à temps partiel, conformément au 5° de l'article L. 1273-5 du code du travail ; enfin, elle soutient que Mme [P] ne vient pas établir que ses horaires auraient été irréguliers ; conformément à l'article L. 3123-14 applicable au litige, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit mentionnant notamment les horaires de travail pour chaque journée travaillées ; l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, Mme [P] qui travaillait à plein temps depuis son embauche par la société DIMU est passée à mi-temps sans avenant à son contrat de travail du 16 avril 1992 ; il résulte cependant des éléments de la cause et notamment du courrier adressé par Mme [P] à la société Gabeti le 15 octobre 2015 qu'elle était à mi-temps depuis le 2 février 2010, date à laquelle son invalidité première catégorie a été reconnue ; en effet, cette situation entraînait nécessairement une réduction des 2/3 de sa capacité de travail ; il est également établi, au regard de l'échange de courriers entre les parties, que Mme [P] effectuait son travail à temps partiel les mardi, mercredi et samedi de 10 h à 12 h et de 14 h à 18 h, soit 18 heures hebdomadaires payées 18h30 depuis septembre 2014, étant précisé qu'à sa demande, sa durée mensuelle est passée de 84,5 heures à 80,17 heures et son horaire hebdomadaire de 19h30 à 18h30 rémunérées pour 18 heures de travail effectif ; le temps de travail et cette répartition des horaires sur la semaine résultent du courrier du 16 octobre 2015 adressé par la société Gabeti à Mme [P] et que celle-ci n'a pas contesté, la contestation formée par elle portant alors sur la modification des tâches incompatibles avec son statut de travailleur handicapé ; il s'en déduit que, nonobstant l'absence d'écrit, l'employeur démontre la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, que le salarié n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; il convient de débouter Mme [P] de sa demande de requalification de son contrat de travail en temps partiel en contrat de travail à temps plein et des demandes financières subséquentes en résultant ; le jugement qui a accordé à Mme [P] la somme de 608 euros et les congés payés afférents, en considérant qu'elle était passée de 84,50h à 80,17h en septembre 2014, sans justificatif ni écrit, doit être réformé ;
Alors que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption doit prouver la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour débouter la salariée de sa demande de requalification, la cour d'appel retient que le temps de travail et la répartition des horaires sur la semaine résultent du courrier du 16 octobre 2015 adressé par la société Gabeti à Mme [P] « que celle-ci n'a pas contesté » ; qu'en se fondant sur l'absence de contestation par la salariée, durant la relation de travail, de l'existence d'un temps partiel, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 3123-14 du code du travail.
