| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 29 septembre 2021, 20-15869

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 29 septembre 2021

Cassation partielle sans renvoi

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1056 F-D

Pourvoi n° N 20-15.869

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021

La société Gimar et Cie, société en commandite par actions, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 20-15.869 contre l'arrêt rendu le 2 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [G] [H], domicilié [Adresse 1],

2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Gimar et Cie, de Me Isabelle Galy, avocat de M. [H], après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 02 octobre 2019), M. [H] a été engagé le 1er décembre 2000 en qualité de chargé d'affaire par la société Gimar et Cie.

2. Il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.

Examen des moyens

Sur les premier, deuxième et troisième moyens, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

4. L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées au salarié à concurrence d'un mois de salaire, alors « que ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Gimar comptait moins de 10 salariés comme l'a constaté la cour d'appel et comme en justifiait l'employeur ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par la société Gimar et Cie à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [H], la cour d'appel a violé l'article L. 1235-5 du code du travail dans sa version applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige :

5. Il résulte de ces textes que l'employeur qui emploie habituellement moins de onze salariés n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse.

6. Après avoir décidé que la rupture du contrat de travail était imputable à l'employeur, qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et avoir condamné l'employeur au paiement de dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt condamne ce dernier à rembourser à l'organisme social concerné les indemnités de chômage payées au salarié à concurrence d'un mois de salaire.

7. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la société employait moins de dix salariés, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

9. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Gimar et Cie à rembourser à l'organisme social concerné les indemnités de chômage versées à M. [H] à concurrence d'un mois de salaire l'arrêt rendu le 02 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

DIT n'y avoir lieu à application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

Condamne la société Gimar et Cie aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Gimar et Cie et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Gimar et Cie

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée infirmative sur ces points d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail intervenait aux torts exclusifs de l'employeur et dit qu'elle devait produire les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à verser à M. [G] [H] les sommes de 16 236 € bruts au titre du préavis, 1 623,60 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 10 824 € nette au titre de l'indemnité de licenciement, 32 472 € nette à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 18 000 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés y afférents pour l'année 2012 et 2013, d'AVOIR rejeté les demandes de la société Gimar, d'AVOIR ordonné, dans les limites de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Gimar et Cie à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [H] à concurrence d'un mois de salaire d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à payer à M. [H] la somme de 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « 1° Sur les heures supplémentaires :
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, le salarié doit donc étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Ce dernier constate que si le contrat de travail stipulait une durée hebdomadaire de 39 heures, les bulletins de paie mentionnent en revanche un horaire hebdomadaire de 151h66 soit 35 heures par semaine. Il estime qu'il convient de lui appliquer les stipulations légales qui lui sont plus favorables que les dispositions conventionnelles qui prévoient un horaire de 39 heures par semaine. Sur ce point, la société Gimar et Cie déclare que les bulletins de salaire, qui sont établis par un expert-comptable extérieur à l'entreprise, comportent une erreur matérielle eu égard aux stipulations contractuelles ; elle relève que dans son courrier du 27.08.2014 le salarié fait référence à un horaire hebdomadaire de 39 heures depuis son arrivée ; les dispositions conventionnelles précisent (article 4) que l'horaire de base de travail hebdomadaire est de 39 heures. M. [G] [H] admet lui-même dans sa lettre du 27.08.2014 que l'horaire qui lui est applicable chaque semaine est de 39 heures, ce qui correspond aux dispositions contractuelles et conventionnelles qui sont claires et précises, indépendamment des coquilles relevées malencontreusement sur les fiches de paie. Il lui appartient de justifier d'un travail au-delà des 39 heures hebdomadaires pour pouvoir prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Le salarié produit un décompte calculé sur la base d'un horaire de 39 heures par semaine, transmis à son employeur dans sa lettre du 27.08.2014, qui est complété par un tableau au jour le jour de ses horaires de travail entre janvier 2011 et juin 2014 ; il déclare qu'il arrivait à son travail en réalité avant 9 h 30 et ne repartait jamais avant 19 h 15 ; il produit des captures d'écran qui attestent d'horaires tardifs mais également de très nombreux courriels envoyés tardivement ; il justifie avoir travaillé pour plusieurs responsables qui le sollicitaient en parallèle tels : M. [W], M. [S], et il s'est plaint auprès de Mme [P] le 02.07.2013 de ce que ce dernier lui avait reproché d'avoir ''passé trop de temps sur le pitch de [N]" ; M. [G] [H] en déduit à bon droit qu'il réalisait des heures supplémentaires à la demande de son employeur ; par ailleurs il produit les horaires de courses de taxi tardives - ou très matinales. En réplique l'employeur affirme que le salarié disposait de la plus large autonomie, et qu'il a décidé aux termes de son courrier du 27.08.2014 de revenir à des horaires "plus décents et encadrés" ; il indique que le salarié avait la possibilité de consulter sa messagerie à distance et que la production de courriels n'est donc pas déterminante ; il estime que les éléments produits sont inexacts ou insuffisants et il affirme sans le démontrer que le salarié arrivait plus tard que 9 h 30, qu'il s'absentait plutôt 1 h 30 à déjeuner : sur ce point, la société Gimar et Cie produit un courriel du 04.04.2014 selon lequel M. [G] [H] serait arrivé la veille à 9 h 45, et une mise en garde lui a été adressée le 03.07.2014 relative au respect "des horaires compatibles avec les demandes des uns et des autres" ; la société relève des contradictions entre les heures du taxi, du dernier courriel et de celles mentionnées dans le listing fourni, ainsi que des erreurs et elle constate que le salarié a pu utiliser les services de taxi pour des raisons purement personnelles. Il en ressort que, au-delà des 39 heures hebdomadaire contractuelles, et au vu des éléments concordants produits soit en particulier les 3 courriers dans lesquels la société lui a attribué des bonus compte tenu de sa motivation et de son implication, mais également les courriels adressés par le salarié dans lesquels il estime ne pas avoir été suffisamment récompensés de ses "sacrifices" (10.02.2013, 30.01.2014, 26.05.2014, 11.07.2014?), M. [G] [H] a pu réaliser des heures supplémentaires qui ont été recalculées par la société Gimar et Cie dans ses écritures ; néanmoins l'étude des pièces produites démontrent quelques incohérences dont il convient de tenir compte pour rectifier ses prétentions. Par suite, la société Gimar et Cie-sera condamnée à lui régler de janvier 2012 à décembre 2013 la somme de 18 000 € outre les congés payés afférents. En ce qui concerne l'année 2014, M. [G] [H] ne démontre pas l'existence d'heures supplémentaires alors qu'il avait décidé de réduire son temps de travail. Le jugement rendu sera infirmé.
2° Sur le repos compensateur :
En application des dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, il y a lieu de constater que M. [G] [H] a réalisé au cours de l'année 2012, au vu des calculs de l'employeur qui a retraité les informations données par le salarié : 485,69 heures supplémentaires dont il convient de déduire les 220 heures du contingent -soit 265,69 heures. Le repos compensateur est assimilé à du temps de travail effectif ; il ouvre droit au salarié, eu égard à l'effectif de l'entreprise, à une indemnité de 2 534,68 € brut au titre de l'année 2012. En revanche, M. [G] [H] n'a pas dépassé le contingent légal pour les années suivantes. Le jugement rendu sera infirmé » ;

1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments ; qu'en l'espèce, au lieu d'exprimer une conviction quant à l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel s'est contentée de relever qu'au regard des faits de la cause « M. [G] [H] a pu réaliser des heures supplémentaires » ; qu'il en résulte que la cour d'appel n'a pas rempli son office et a violé l'article L. 3171-4 du travail ;

2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE les juges ne peuvent pas statuer par des motifs hypothétiques ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires après avoir tout au plus relevé que « M. [G] [H] a pu réaliser des heures supplémentaires » ; qu'en statuant ainsi par un motif hypothétique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée infirmative sur ces points d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail intervenait aux torts exclusifs de l'employeur et dit qu'elle devait produire les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à verser à M. [G] [H] les sommes de 16 236 € bruts au titre du préavis, 1 623,60 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 10 824 € nette au titre de l'indemnité de licenciement, 32 472 € nette à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 18 000 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés y afférents pour l'année 2012 et 2013, d'AVOIR rejeté les demandes de la société Gimar, d'AVOIR ordonné, dans les limites de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Gimar et Cie à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [H] à concurrence d'un mois de salaire d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à payer à M. [H] la somme de 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la prise d'acte de rupture et ses effets :
Si la prise d'acte du contrat de travail n'est soumise à aucun formalisme, c'est à la condition qu'elle soit adressée directement à l'employeur. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient et si les manquements sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d'acte ne peut être rétractée. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge doit examiner l'ensemble des manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture. En l'espèce, le salarié, dans son courrier en date du 27.08.2014, qui selon M. [G] [H] vaut prise d'acte de rupture, reproche à son employeur la dégradation accélérée de ses conditions de travail en raison des nombreuses soirées et des week-ends passés à travailler qui l'ont contraint à abandonner sa vie personnelle, mais également les rappels à l'ordre qui lui ont été adressés alors qu'il avait décidé début 2014 de limiter ses heures de travail tout en respectant ses engagements professionnels et contractuels, et enfin la pression subie dans cette situation ; il constate le refus d'une rupture conventionnelle et a adressé le décompte des heures supplémentaires calculées au-delà du seuil de 39 heures hebdomadaires. La société Gimar et Cie a engagé une procédure de licenciement le 02.09.2014 à la réception de cette lettre en reprochant au salarié son abandon de poste depuis le 26 août. Dès lors on doit considérer que le courrier du 27.08.2014 constitue en effet une prise d'acte de rupture qui a été consommée le 26 août. Le rappel d'heures supplémentaires auquel il a été fait droit démontre la réalité des griefs du salarié à l'encontre de son employeur, de même que les échanges de courriels mentionnant des rappels à l'ordre en ce qui concerne les horaires auxquels M. [G] [H] devait se tenir ainsi que la pression que ce dernier a subie. En conséquence la prise d'acte étant justifiée par les faits et griefs mentionnés dans la lettre de rupture émanant du salarié et constituant des manquements de la part de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat et caractériser une rupture imputable à l'employeur, il y a lieu de constater la rupture des relations contractuelles aux torts de celui-ci qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié aura droit à une indemnité compensatrice de préavis même si le salarié a été dispensé de l'exécuter. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [H], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la société Gimar et Cie sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages-intérêts la somme de 32 472 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture ainsi qu'il est précisé au dispositif. Le jugement rendu sera infirmé. Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L. 1235-2/3/11 du code du travail, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois » ;

1) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, dans son courrier daté du 27 août 2014, après avoir rappelé le refus de l'employeur de conclure une rupture conventionnelle, le salarié indiquait qu'il ne pouvait « travailler sur une base de rémunération moindre que la réalité des heures de travail effectuées », et fournissait un tableau d'heures supplémentaires avant de conclure « Je te demande, par conséquent, la régularisation de la situation dans mon prochain bulletin de paie. À défaut, j'en tirerai les conséquences qui s'imposent » ; qu'ainsi ce courrier n'exprimait pas la volonté actuelle, claire et non équivoque du salarié de rompre immédiatement le contrat de travail, mais envisageait simplement, dans un avenir hypothétique, de tirer des conséquences, sans qu'il soit précisé lesquelles, de l'absence éventuelle de paiement futur des heures supplémentaires alléguées ; qu'en affirmant cependant qu'« on doit considérer que le courrier du 27.08.2014 constitue une prise d'acte de rupture qui a été consommée le 26 août », la cour d'appel a dénaturé le courrier du 27 août 2014 en violation du principe susvisé ;

2) ALORS à tout le moins QUE la prise d'acte de la rupture par un salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut être rétractée ; qu'elle suppose une volonté claire et non équivoque de rompre immédiatement le contrat de travail ; que la cour d'appel a affirmé qu'« on doit considérer que le courrier du 27.08.2014 constitue en effet une prise d'acte de rupture qui a été consommée le 26 août » après avoir tout au plus relevé que « le salarié, dans son courrier en date du 27.08.2014, qui selon M. [G] [H] vaut prise d'acte de rupture, reproche à son employeur la dégradation accélérée de ses conditions de travail en raison des nombreuses soirées et des week-ends passés à travailler qui l'ont contraint à abandonner sa vie personnelle, mais également les rappels à l'ordre qui lui ont été adressés alors qu'il avait décidé début 2014 de limiter ses heures de travail tout en respectant ses engagements professionnels et contractuels, et enfin la pression subie dans cette situation ; il constate le refus d'une rupture conventionnelle et a adressé le décompte des heures supplémentaires calculées au-delà du seuil de 39 heures hebdomadaires. La société Gimar et Cie a engagé une procédure de licenciement le 02.09.2014 à la réception de cette lettre en reprochant au salarié son abandon de poste depuis le 26 août » ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne caractérisant pas la volonté claire et non équivoque du salarié de rompre immédiatement son contrat de travail par lettre du 27 août 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184, devenu 1224 à 1230, du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;

3) ALORS en tout état de cause QUE la cour d'appel ayant jugé que la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte essentiellement que les griefs du salarié relatifs aux heures supplémentaires étaient fondés, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, justifiant la cassation des chefs de dispositifs relatifs aux heures supplémentaires, emportera par voie de conséquence la cassation des chefs de dispositif relatifs à la prise d'acte, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;

4) ALORS QU'une prise d'acte ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que s'il est établi l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur ayant interdit la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort de la décision attaquée que M. [H] avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 27 août 2014 en invoquant essentiellement les heures supplémentaires qu'il aurait accomplies sans être rémunéré ; qu'il ressort également de la décision attaquée que M. [H] n'avait réalisé aucune heure supplémentaire pour 2014 ; qu'il s'en évinçait que le principal manquement reproché à l'employeur était passé et n'avait pas interdit la poursuite du contrat de travail plusieurs mois après que ledit manquement avait pris fin ; qu'en jugeant cependant que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles 1184, devenu 1224 à 1230, du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;

5) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver par la production d'échanges de courriels, que M. [H] avait l'intention de quitter l'entreprise, non parce qu'il avait réalisé des heures supplémentaires impayées et/ou parce que des rappels à l'ordre lui avaient été adressés, mais parce qu'il entendait participer à la création d'une entreprise tout en bénéficiant des indemnités de chômage ; qu'ainsi, dès le 19 mai 2014, M. [H] écrivait « je souhaite désormais me consacrer à d'autres projets professionnels. Pour cela j'aimerais mettre fin à mon CDI dès le 01/08/2014 » (pièce d'appel n° 14) ; que par la suite, il n'avait eu de cesse de rappeler « [s]a demande de rupture conventionnelle » (pièce d'appel n° 15, 16, 18) ; qu'en omettant d'examiner ces éléments de preuve déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée infirmative sur ces points d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à verser à M. [G] [H] les sommes de 16 236 € bruts au titre du préavis, 1 623,60 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 10 824 € nette au titre de l'indemnité de licenciement, 32 472 € nette à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR rejeté les demandes de la société Gimar, d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à payer à M. [H] la somme de 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QU'« il y a lieu de constater la rupture des relations contractuelles aux torts de celui-ci qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié aura droit à une indemnité compensatrice de préavis même si le salarié a été dispensé de l'exécuter. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [H], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la société Gimar et Cie sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages-intérêts la somme de 32 472 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture ainsi qu'il est précisé au dispositif. Le jugement rendu sera infirmé.
Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L. 1235-2/3/11 du code du travail, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois » ;

1) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la rémunération mensuelle moyenne de M. [H] n'était pas de 5412 euros comme il le prétendait, mais de 4416,66 euros (conclusions d'appel page 10) ; qu'en faisant droit à l'intégralité des demandes du salarié au titre du préavis, de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes fondées sur un salaire moyen de 5412 euros, sans répondre aux conclusions de l'employeur relatives au calcul de la rémunération mensuelle moyenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS QU'il résulte de la convention collective nationale des sociétés financières (Livre II, chapitre 2, section 2, article 4) que les cadres ont droit à une indemnité de licenciement égale à un 1/2 mois de salaire par année de présence ; qu'en l'espèce M. [H] avait été embauché le 1er décembre2010 et la cour d'appel a retenu que la rupture était intervenue le 26 août 2014 ; qu'il s'en évinçait que le salarié avait une ancienneté de 3 ans et 9 mois ; qu'en faisant intégralement droit à la demande du salarié au titre de l'indemnité de licenciement fondée sur une ancienneté de quatre années, bien que l'employeur contestait ce point (conclusions d'appel page 10), la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles susvisées.

QUATRIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée infirmative sur ces points d'AVOIR ordonné, dans les limites de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Gimar et Cie à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [H] à concurrence d'un mois de salaire d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie à payer à M. [H] la somme de 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; d'AVOIR condamné la société Gimar et Cie aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « En conséquence la prise d'acte étant justifiée par les faits et griefs mentionnés dans la lettre de rupture émanant du salarié et constituant des manquements de la part de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat et caractériser une rupture imputable à l'employeur, il y a lieu de constater la rupture des relations contractuelles aux torts de celui-ci qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié aura droit à une indemnité compensatrice de préavis même si le salarié a été dispensé de l'exécuter. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [H], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la société Gimar et Cie sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages-intérêts la somme de 32 472 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture ainsi qu'il est précisé au dispositif. Le jugement rendu sera infirmé.
Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L. 1235-2/3/11 du code du travail, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois » ;

ALORS QUE ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Gimar comptait moins de 10 salariés comme l'a constaté la cour d'appel (arrêt page 2) et comme en justifiait l'employeur (pièce d'appel n° 31) ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par la société Gimar et Cie à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [H], la cour d'appel a violé l'article L. 1235-5 du code du travail dans sa version applicable au litige.