Tribunal administratif N° 46719 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg ECLI:LU:TADM:2024:46719 4e chambre Inscrit le 24 novembre 2021 Audience publique du 9 février 2024 Recours formé par Monsieur …, …, contre une décision du Conseil de discipline des fonctionnaires de l’Etat en matière de discipline
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JUGEMENT
Vu la requête, inscrite sous le numéro 46719 du rôle et déposée le 24 novembre 2021 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc Kohnen, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, né le …, demeurant à L-…, tendant, d’après son dispositif, principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision du Conseil de discipline des fonctionnaires de l’Etat du 10 novembre 2021 ayant prononcé, à son égard, la sanction de la révocation prévue à l’article 47 sub 10 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 22 février 2022 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Anna Bracke en remplacement de Maître Marc Kohnen, et Monsieur le délégué du gouvernement Luc Reding en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 24 octobre 2023.
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Par contrat de travail à durée indéterminée du 30 mai 2018, Monsieur … fut engagé, sous le statut d’employé de l’Etat, à partir du 1er juin 2018, auprès de l’administration des ….
Par une délibération du conseil d’administration du Corps Grand-Ducal Incendie et Secours, désigné ci-après par « le … », du 16 juillet 2020, Monsieur … fut nommé … du cadre de base sous le statut du fonctionnaire de l’Etat.
Le 29 septembre 2020, un ordre de justification fut adressé à Monsieur … par le directeur général du … afin qu’il s’explique sur sa fonction de gérant de la société à responsabilité limitée … SARL, ci-après dénommée « la société … », situation qui serait contraire aux exigences de l’article 14, paragraphe 5 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat, ci-après dénommée « le statut général » lequel prévoirait explicitement l’interdiction pour tout fonctionnaire d’exercer une activité commerciale, artisanale ou industrielle, une profession libérale ou une activité rémunérée du secteur privé sans autorisation préalable, ainsi que sur la commercialisation par ladite société de nombreux produits comportant l’identité visuelle du … sans aucune autorisation.
Par une mise en demeure officielle du même jour, Monsieur … fut invité à mettre immédiatement un terme à ses fonctions de gérant de la société ….
L’ordre de justification et la mise en demeure officielle datés au 29 septembre 2020 furent notifiés en mains propres à Monsieur … en date du 20 octobre 2020.
Par courrier du 27 octobre 2020, Monsieur … présenta ses observations par rapport à l’ordre de justification lui remis en mains propres le 20 octobre 2020.
Par un courrier du 2 décembre 2020, le conseil d’administration du … saisit le commissaire du gouvernement chargé de l’instruction disciplinaire, dénommé ci-après « le commissaire du gouvernement », afin de procéder à une instruction disciplinaire à l’encontre de Monsieur …, conformément à l’article 56, paragraphe 2 du statut général, tout en sollicitant la mise en place d’une mesure conservatoire en application du paragraphe 3 du même article.
Par un courrier adressé au … en date du 17 décembre 2020, le commissaire du gouvernement adjoint accusa réception du courrier de saisine précité du 2 décembre 2020.
Par courrier du même jour, le commissaire du gouvernement adjoint informa Monsieur … qu’une instruction disciplinaire avait été ordonnée à son encontre, tout en l’invitant à se présenter au commissariat du gouvernement chargé de l’instruction disciplinaire pour une audition devant se dérouler le 6 janvier 2021 afin de prendre position par rapport aux faits lui reprochés.
Le 27 janvier 2021, Monsieur … fut entendu par le commissaire du gouvernement adjoint.
En date du 25 juin 2021, le commissaire du gouvernement adjoint clôtura son instruction par l’émission d’un rapport d’instruction et, par un courrier du même jour, informa Monsieur … qu’il envisagea de transmettre le dossier au Conseil de discipline des fonctionnaires de l’Etat, ci-après dénommé le « Conseil de discipline », conformément à l’article 56, paragraphe 5 du statut général, sans préjudice de son droit de prendre inspection du dossier disciplinaire en vue, le cas échéant, de présenter ses observations, respectivement de demander un complément d’instruction.
Par courrier du 13 juillet 2021, le dossier disciplinaire de Monsieur … fut transmis au Conseil de discipline, pour attribution.
Le 10 novembre 2021, le Conseil de discipline prit la décision qui suit :
« (…) Vu le dossier constitué à charge de … par le commissaire du Gouvernement adjoint, ci-après le commissaire, régulièrement saisi en application de l'article 56, paragraphe 2 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat, ci-
après le Statut, par courrier du Président du conseil d’administration du … (ci-après le « … ») du 2 décembre 2020 au titre de l'instruction disciplinaire à charge de … (ci-après encore désigné le concerné) et transmis pour attribution au Conseil de discipline, ci-après le Conseil, par courrier du 13 juillet 2021.
Vu le rapport d'instruction du 25 juin 2021.
2 Le reproche pertinent formulé en substance contre … par le commissaire dans le rapport d'instruction du 25 juin 2021, sur base de la susdite lettre de saisine, peut être résumé comme suit :
… a été embauché à durée indéterminée et à temps plein en tant qu'employé de l'Etat auprès de l'Administration des … depuis le 1er juin 2018. Bénéficiant des dispositions de la loi modifiée 27 mars 2018 portant organisation de la sécurité civile, … a été intégré au … (…) et nommé … du cadre de base sous le statut du fonctionnaire de l'Etat, groupe de traitement C1, grade 6 avec effet au 1er août 2020.
Préalablement à son entrée en fonction auprès de l'Etat, puis du …, … était le gérant de la société à responsabilité limitée …, laquelle a été immatriculée le … 2013 au Registre de commerce et des sociétés (…). Lors de son entrée en fonction auprès de l'Administration des …, et ensuite lors de son intégration au …, il a été demandé à … de cesser toute activité commerciale, même accessoire.
Il est reproché au concerné de toujours exercer la fonction de gérant de ladite société et ceci de façon continue de 2013 à nos jours.
Le commissaire estime que le concerné a manqué à ses devoirs statutaires et plus précisément d'avoir contrevenu à l'article 14, paragraphe 6 du Statut en ce sens qu’« il est interdit au fonctionnaire de participer à la direction, à l’administration ou à la surveillance d’une entreprise commerciale ou d’un établissement industriel ou financier sans l’autorisation préalable du ministre du ressort prise sur avis préalable conforme du ministre de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative. », ceci vise donc spécifiquement les fonctionnaires participant à la direction d’une entreprise commerciale, c’est-à-dire notamment ceux qui sont, comme c’est le cas de …, gérant d’une société à responsabilité limitée.
… conteste le reproche formulé à son encontre et affirme qu’il n’a jamais caché son activité commerciale, qu’il a de suite vendu ses parts sociales et enfin qu’il est devenu gérant non rémunéré de la société à responsabilité limitée ….
Le concerné précise encore que sa fonction de gérant de société n’a jamais interféré avec son travail de … auprès du …, étant donné qu’il s’est occupé de sa société dans ses temps libres et que de ce fait il n’y a pas eu de préjudice causé à quiconque.
Enfin, au vu de la présente procédure disciplinaire, il affirme avoir officiellement renoncé à sa fonction de gérant pour se substituer un autre membre de sa famille et verse à ce sujet les pièces afférentes de changement du gérant statutaire du RCS.
Le délégué du …, renvoyant au rapport d’instruction, souligne le caractère motivé et circonstancié des conclusions y consignées par le commissaire et donne à considérer qu’il existe aucun doute par rapport à la matérialité des faits reprochés à … qui seraient à suffisance de droit établis par les éléments pertinents du dossier. Il souligne que même si le … a, dans un premier temps tout mis en œuvre afin de trouver une solution amiable avec lui, il n’en reste pas moins qu’à l’heure actuelle, au vu du reproche continu établi dans le chef de … et de l’attitude du concerné tout au long de l’instruction, la relation de travail est irrémédiablement compromise. Le délégué estime que les faits établis à charge de … sont à sanctionner par la révocation, sinon, pour le moins, par la mise à la retraite d’office.
3 Appréciation Concernant les articles du Statut régissant les obligations du fonctionnaire, articles pertinents en l’espèce, il est rappelé que :
- l’article 10 paragraphe 1er, alinéa 1, dispose que le fonctionnaire doit, dans l’exercice comme en dehors de l’exercice de ses fonctions, éviter tout ce qui pourrait porter atteinte à la dignité de ses fonctions ou à sa capacité de les exercer, donner lieu à scandale ou compromettre les intérêts du service public.
- l'article 14, paragraphe 6, du Statut, lequel dispose plus précisément qu’il est interdit au fonctionnaire de participer à la direction, à l’administration ou à la surveillance d’une entreprise commerciale ou d’un établissement industriel ou financier sans l’autorisation préalable du ministre du ressort prise sur avis préalable conforme du ministre de la Fonction Publique et de la Réforme Administrative Il est constant en cause que le concerné exerce toujours en fait l’activité de gérant de la société à responsabilité limitée … et ceci sans interruption depuis l’année 2013 à aujourd’hui. Celui-ci est d’ailleurs fier de sa société qui commence tout lentement à générer des profits. … ne le conteste d’ailleurs pas en faisant plaider qu’il n’a jamais causé de préjudice à personne et qu’il est un bon ….
Il est encore établi que le concerné à mis en place un autre membre de sa famille comme gérant officiel pour lui permettre de continuer à exercer sa fonction de gérant de fait de la société …, à côté de sa fonction de fonctionnaire et malgré l’interdiction formelle statutaire de l'article 14, paragraphe 6.
Le Conseil de discipline se doit par conséquent de relever la mauvaise foi de … qui depuis son engagement en tant qu'employé de l'Etat auprès de l'Administration des … depuis le 1er juin 2018 et puis comme … du cadre de base sous le statut du fonctionnaire de l'Etat avec effet au 1er août 2020, n’a jamais renoncé à exercer sa fonction de gérant en faisant fi tant des dispositions claires du Statut que des multiples avertissements lui adressés par le ….
Ni l’instruction disciplinaire ni la convocation du 15 juillet 2021 du Conseil de discipline pour l’audience du 13 octobre 2021 n’ont pu changer son attitude et il y a lieu de relever plus spécialement que le concerné a même versé comme pièce le procès-verbal d’une assemblée générale ordinaire de la société … du 23 août 2021 - donc plus de trois ans après son engagement initial, actant sa démission en tant que gérant de la société pour se faire remplacer par un membre de sa famille.
Compte tenu de ce qui précède, le Conseil retient que …, au titre de sa fonction de gérant de société commerciale, a contrevenu tant à l’article 10 paragraphe 1er qu’à l'article 14, paragraphe 6 du Statut.
Aux termes de l’article 53 du statut général, l’application des sanctions se règle notamment d’après la gravité de la faute commise, la nature et le grade des fonctions et les antécédents du fonctionnaire inculpé. Elles peuvent être appliquées cumulativement.
4 Il faut constater que les faits établis dans le chef de … sont graves. A la gravité objective desdits faits s’ajoute la mauvaise foi de … depuis le début de son engagement jusqu’au jour de l’audience, le rapport d’instruction du commissaire mettant en lumière, de manière évidente, que celui-ci dirige toujours en fait la société ….
Si … n’a, certes, aucun antécédent disciplinaire à sa charge et que sa qualification professionnelle en tant que … n’est en cause, ceci, compte tenu des développements qui précèdent, est sans incidence sur la nature de la sanction à prononcer à son égard, le Conseil estimant en l’espèce que les faits établis dans le chef de …, faits d’une gravité indubitable qui s’étalent sur plusieurs années et documentent à suffisance sa persévérance à adopter une attitude intransigeante, partant, un comportement intolérable de la part d’un fonctionnaire, ne peuvent être sanctionnés que par la révocation prévue à l’article 47, point 10, du Statut.
Par ces motifs :
le Conseil de discipline, siégeant en audience publique, statuant contradictoirement, sur le rapport oral de son président, le fonctionnaire et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le délégué du … en ses conclusions, se déclare régulièrement saisi ;
prononce à l'égard de … la sanction disciplinaire prévue à l'article 47, point 10, du Statut, à savoir la révocation ;
condamne … aux frais de la procédure, ces frais étant liquidés à 85,50 euros. (…) ».
Par délibération du conseil d’administration du … du 18 novembre 2021, la sanction disciplinaire de la révocation fut appliquée à l’encontre de Monsieur … avec effet au 30 novembre 2021.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 24 novembre 2021, inscrite sous le numéro 46719 du rôle, Monsieur … a fait introduire un recours tendant, d’après son dispositif auquel le tribunal est seul tenu, principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision précitée du Conseil de discipline du 10 novembre 2021.
Encore qu’un demandeur entende exercer principalement un recours en annulation et subsidiairement un recours en réformation, le tribunal a l’obligation d’examiner en premier lieu la possibilité d’exercer un recours en réformation. En effet, dans la mesure où l’article 2 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif dispose qu’un recours en annulation n’est possible qu’à l’égard des décisions non susceptibles d’un autre recours d’après les lois et règlements, il n’y a pas lieu de statuer sur le recours en annulation lorsqu’un recours en réformation est prévu par la loi.1 Etant donné que l’article 54, paragraphe 2 du statut général prévoit un recours au fond contre les décisions du Conseil de discipline prononçant une sanction disciplinaire à l’encontre d’un fonctionnaire, sur renvoi du commissaire du gouvernement, le tribunal est compétent pour connaître du recours subsidiaire en réformation introduit par Monsieur … contre la décision 1 Trib. adm., 4 décembre 1997, n° 10404 du rôle, Pas. adm. 2022, V° Recours en réformation, n° 4 et les autres références y citées.précitée du Conseil de discipline du 10 novembre 2021, recours qui est encore recevable pour avoir, par ailleurs, été introduit dans les formes et délai de la loi.
Il n’y a partant pas lieu de statuer sur le recours principal en annulation.
A l’appui de son recours, le demandeur rappelle d’abord les faits et rétroactes gisant à la base de la décision litigieuse, tels que repris-ci avant, tout en précisant que depuis 1997, il aurait exercé la fonction de … volontaire au sein de l’administration des …, avant que cette dernière ne devienne le … à partir du 15 juin 2018, placé sous la tutelle du ministre de l’Intérieur.
Il indique avoir fait état de sa qualité de gérant de la société … lors de son entretien d’embauche en 2018 en vue d’intégrer la carrière du … professionnel sous le statut du fonctionnaire de l’Etat, ce qui ne serait pas contesté par le …. Le demandeur soutient que le comité d’embauche lui aurait conseillé de « vendre ses parts et/ ou de transformer sa société en S.A. » et que de cette manière « ça devrait aller », ce qu’il aurait fait avant son entrée en fonctions au sein du … le 1er juin 2018 et ce, en cédant ses parts dans la société … le 30 mai 2018 le demandeur expliquant, en outre, être resté gérant en attendant de trouver un remplaçant.
A cet égard, il fait relever que si ces faits auraient été à ce point graves, il aurait appartenu au … de refuser son embauche, prétendument contraire à l’article 14, paragraphe 6 du statut général, ce qui n’aurait pourtant pas été fait, tandis qu’à présent, il serait révoqué pour précisément ces mêmes faits, alors même qu’avant l’ordre de justification du 20 octobre 2020, auquel il aurait répondu malgré le fait qu’il aurait été entâché d’irrégularités formelles, il ne lui aurait jamais été fait aucun reproche. Dans ce contexte, le demandeur fait encore valoir qu’il aurait été fonctionnarisé en août 2020, alors même que le … soutiendrait à présent qu’il n’y aurait pas été éligible.
Il fait en outre noter que la délibération du … en vue de diligenter une procédure disciplinaire à son encontre mentionnerait la réponse à l’ordre de justification daté du 20 octobre 2020 alors qu’elle aurait été prise en sa séance du 22 octobre 2020. Le demandeur donne à considérer que lors de son audition par le commissaire du gouvernement, il aurait fait part de sa volonté de démissionner de la gérance de la société … dans un « futur proche », ce qui aurait été le cas, alors qu’il ne serait plus gérant de celle-ci depuis une assemblée générale du 23 août 2021, publiée au registre de commerce et des sociétés le 31 août 2021. Le demandeur s’interroge finalement sur la validité de la délibération du … du 18 novembre 2021 lui notifiant sa révocation alors qu’il y serait renseigné qu’un dénommé L. Z. aurait été présent, lequel ne ferait cependant plus partie du conseil d’administration du … depuis un bon moment.
Le demandeur conteste encore toute mauvaise foi dans son chef en soulignant qu’il aurait, dès le départ, informé le … de sa situation avec la société …, que le … l’aurait ensuite embauché en connaissance de cause suite à la cession de ses parts et que cette situation n’aurait pas été gênante, alors que le … et son personnel auraient procédé à des commandes auprès de lui. Il fait relever qu’il aurait expliqué qu’il ne serait pas possible de démissionner immédiatement en tant que gérant alors qu’il lui faudrait trouver un remplaçant, étant constant en droit des sociétés que le gérant démissionnaire, à défaut de remplaçant, resterait responsable de la société, de sorte qu’une démission « pour la forme » n’aurait donc rien changé aux faits.
Le demandeur, tout en se prévalant d’une attestation testimoniale du comptable de la société …, conteste le reproche d’avoir voulu « le beurre et l’argent du beurre », alors qu’il serait constant en cause qu’il n’aurait plus eu de parts sociales et n’aurait plus reçu aucune rémunération ou salaire de la part de la société …. Il explique que si la société avait certesgénéré du chiffre d’affaires sur base des prédites commandes, ceci ne lui aurait pas bénéficié, alors qu’il ne serait plus actionnaire, le contraire ne pouvant être établi sans preuves. Le demandeur estime que si le … avait changé d’attitude dès l’émission de l’ordre de justification à son égard, il n’en demeurerait pas moins que le … aurait cependant été d’accord de tolérer le fait qu’il serait resté « gérant intérim » de la société … en attendant de trouver un nouveau gérant approprié. Il fait finalement relever, en s’appuyant sur une attestation testimoniale de son frère, qu’il se serait fait remplacer tel qu’annoncé, sans qu’aucune mauvaise foi ne saurait être déduite de la circonstance qu’il se serait fait remplacer par un membre de sa famille. Au contraire, cela ne ferait que témoigner des difficultés qu’il aurait rencontrées à trouver un successeur, se qualifiant, lui-même, d’homme de paille en attendant que les autres associés aient trouvé un autre gérant.
Le demandeur remet ensuite en cause la gravité objective des faits, telle que retenue par le Conseil de discipline, alors qu’il aurait dès le départ tout mis en œuvre pour la transmission de sa société à un successeur et que cette transmission aurait été opérée d’une façon l’empêchant de la réintégrer à l’avenir, ce qui démontrerait sa bonne foi et qu’il se serait entretemps entièrement dédié au …. Il estime que le Conseil de discipline n’aurait pas pu lui reprocher d’autres comportements fautifs que d’être toujours le « gérant de fait » de la société …, ce qui ne suffirait pas à caractériser une faute grave, alors qu’il aurait d’abord fallu rapporter la preuve du fait qu’il serait toujours gérant de fait, ainsi que la preuve d’avantages indus pour lui en sa qualité de … du … ou en sa qualité de « gérant de fait » de la société …, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce, le demandeur contestant avoir escroqué ou induit en erreur le … ou les individus ayant passé des commandes auprès de la société ….
En synthèse, le demandeur explique avoir été associé et gérant de la société … lors de son entretien d’embauche en 2018, avoir immédiatement cédé ses parts sociales après cet entretien et n’avoir plus été associé dans la société … lors de son entrée en fonctions. Il indique avoir encore été gérant de la société … lors de son entrée en fonctions, mais avoir été à la recherche d’un remplaçant, tout en précisant que le … n’aurait pas exigé sa démission comme critère d’embauche, et en relevant qu’une telle démission n’aurait rien changé à la situation de droit, alors qu’en l’absence d’un remplaçant, il serait toujours resté la personne responsable pour la société …. Le demandeur affirme avoir démissionné en tant que gérant de la société … en date du 23 août 2021 après avoir trouvé un successeur, tout en soulignant ne jamais avoir manqué à ses devoirs d’indépendance et de neutralité, ne jamais avoir eu d’avantages indus en tant que fonctionnaire ou « gérant intérim » jusqu’à la nomination de son successeur et avoir eu une carrière exemplaire de … au service public, sans le moindre incident.
En droit, le demandeur critique la décision du Conseil de discipline du 10 novembre 2021 pour s’être basée sur des faits inexacts et non établis, alors que la formulation du Conseil de discipline selon laquelle « le concerné exerce toujours en fait l'activité de gérant de la société à responsabilité limitée … et ceci sans interruption depuis l'année 2013 à aujourd'hui », pourrait laisser croire qu’il aurait toujours exercé jusqu’à ce jour un rôle de gérant « de fait » au sein de la société …, ce qui serait cependant erroné et ne ressortirait nullement du dossier. Il fait rappeler qu’il aurait encore été gérant de la société … à son entrée en fonction, sans cependant détenir de parts sociales dans celle-ci à ce moment et qu’il aurait déjà à l’époque annoncé vouloir démissionner et trouver un successeur pour prendre en main la gestion de ladite société ce qui se serait fait le 23 août 2021, date à partir de laquelle il n’exercerait plus aucune fonction dans la société … et n’aurait plus aucun lien avec celle-ci. Le demandeur considère que le Conseil de discipline en ne constatant pas qu’il n’aurait plus été le gérant de la société …, aurait commis une erreur de fait, sinon une erreur manifeste d’appréciation desfaits, devant conduire à la réformation de la décision litigieuse du Conseil de discipline du 10 novembre 2021.
Le demandeur conteste ensuite toute mauvaise foi dans son chef en réitérant sa version des faits y relative telle que développée ci-avant, tout en soulignant que le Conseil de discipline aurait commis une erreur de fait, sinon une erreur manifeste d’appréciation des faits en retenant sa mauvaise foi, ce qui serait constitutif d’une violation de la loi devant conduire à la réformation de la décision litigieuse du Conseil de discipline du 10 novembre 2021.
Il reproche finalement au Conseil de discipline d’avoir commis une erreur de fait, respectivement une erreur manifeste d’appréciation des faits en retenant la sanction la plus élevée à son égard, alors qu’il estime que les faits ne seraient pas objectivement graves et que le Conseil de discipline se serait livré à une appréciation des faits manifestement erronée pour arriver à cette conclusion. A cet égard, le demandeur considère que le Conseil de discipline aurait décidé de ne pas tenir compte de sa carrière exemplaire et de l’absence totale d’antécédents disciplinaires dans son chef. Il relève ensuite que le Conseil de discipline n’aurait pas rapporté la preuve qu’il dirigerait toujours « en fait » la société …, alors qu’il s’agirait d’allégations dénuées de tout fondement probant, tout en soulignant que le fait qu’un fonctionnaire fasse partie d’un organe de direction d’une société serait une pratique communément admise, sinon pour le moins tolérée, tant que cela n’aurait aucune incidence sur son impartialité, sa neutralité et son indépendance, étant précisé qu’il n’aurait pas perçu la moindre rémunération de la société … dès son entrée en fonctions auprès du …. Le demandeur critique finalement la décision du 10 novembre 2021 du Conseil de discipline de ne pas avoir constaté que l’attitude du … aurait été très détendue à son égard, en tant qu’élément de fait à sa décharge.
Le délégué du gouvernement, quant à lui, conclut au rejet du recours pour ne pas être fondé.
En ce qui concerne la matérialité du fait reproché à Monsieur …, force est au tribunal de constater qu’il lui est reproché d’avoir exercé la fonction de gérant de la société … en violation de ses devoirs statutaires du fonctionnaire, sans autorisation préalable et de manière continue depuis son embauche en tant qu’employé de l’Etat le 1er juin 2018, étant relevé que l’employé de l’Etat est tenu au respect des devoirs statutaires du fonctionnaire en vertu de l’article 1er, paragraphe 5 du statut général.
Bien que Monsieur … conteste, dans le cadre de sa requête introductive d’instance, la gravité du fait lui reproché en ce que le Conseil de discipline aurait procédé à une appréciation erronée de celui-ci, il ressort à suffisance de ses propres déclarations et des éléments à disposition du tribunal qu’il est en aveu d’avoir, depuis son embauche en tant qu’employé de l’Etat en date du 1er juin 2018 et puis en tant que fonctionnaire d’Etat, sans autorisation préalable, telle que prévue à l’article 14, paragraphe 6 du statut général, continué à exercer la fonction de gérant de la société …, étant encore constant en cause qu’il a lui-même confirmé avoir effectivement assuré la gestion journalière de ladite société jusqu’au 23 août 2021 et qu’il a omis de retirer l’autorisation d’établissement de la société … établie à son nom jusqu’au 18 octobre 2021, de sorte que la matérialité du fait lui reproché doit être considérée comme étant établie.
En ce qui concerne la critique du Conseil de discipline d’avoir retenu qu’il exercerait, au jour de l’audience, toujours la fonction de gérant de fait de la société …, alors même qu’ilaurait démissionné de la gérance de celle-ci depuis le 23 août 2021, force est au tribunal de constater qu’il ressort des explications circonstanciées du délégué du gouvernement, non contestées par le demandeur, que c’est à bon droit que le Conseil de discipline a retenu que malgré le fait qu’il a effectivement démissionné de la fonction de gérant de la société … au profit d’un membre de sa famille, il exerçait toujours au jour de ladite audience en date du 13 octobre 2021 la fonction de gérant de fait de ladite société en raison du fait que l’autorisation d’établissement de celle-ci était, au jour de ladite audience, encore établie à son nom, ce qui démontre que Monsieur … n’avait toujours pas été en mesure de rompre tout lien avec la société ….
Dans ce contexte, le tribunal doit encore relever qu’il ressort du rapport d’instruction que la direction du … partait du principe que Monsieur … avait cessé toute activité commerciale et plus particulièrement celle de gérant de la société … depuis 2018, étant précisé à cet égard qu’il résulte d’un courrier électronique de Monsieur … du 4 septembre 2018, adressé à la direction du …, qu’il a déclaré « Ech wollt iersch just maddeelen dat ech naischt mei mam betrieb … sàrl mei ze din hun. Cessasioun vun den part’en missten schon am registre du commerce online sin. Wat d’autorisation de commerce ungeet, do waarden mir just nach op d’emschreiwung vum ministere des classes moyennes. ». Force est dès lors au tribunal de relever que les contestations y relatives du demandeur sont contredites par le prédit courrier électronique émanant de Monsieur … lui-même et ne sauraient, en tout état de cause, excuser ses manquements statutaires.
Si le demandeur conteste la gravité objective du fait lui reproché, alors qu’il n’aurait plus revêtu la fonction de gérant de la société … au jour de l’audience devant le Conseil de discipline le 13 octobre 2021 et qu’il n’aurait pas été de mauvaise foi en raison du fait que le … aurait été au courant de sa fonction de gérant de ladite société au moment de son embauche, force est toutefois de constater que ces éléments sont sans incidence sur la matérialité du fait qui est établie en l’espèce, étant relevé que le manquement reproché à Monsieur … d’avoir continué à exercer la fonction de gérant de la société … constitue un fait continu depuis le 1er juin 2018, date de son embauche initiale en tant qu’employé de l’Etat, mais ces éléments peuvent, tout au plus, avoir une influence sur l’envergure de la sanction à retenir à son encontre, dont l’analyse sera effectuée dans le cadre du moyen du demandeur ayant trait à la proportionnalité de la sanction retenue par le Conseil de discipline dans sa décision déférée du 10 novembre 2021.
Force est ensuite de relever que le demandeur ne conteste pas la qualification disciplinaire du fait lui reproché, telle que retenue par le Conseil de discipline, à savoir (i) une violation de l’article 10, paragraphe 1er, alinéa 1 du statut général qui dispose que le fonctionnaire doit, dans l’exercice comme en dehors de l’exercice de ses fonctions, éviter tout ce qui pourrait porter atteinte à la dignité de ses fonctions ou à sa capacité de les exercer, donner lieu à scandale ou compromettre les intérêts du service public et (ii) une violation de l’article 14, paragraphe 6 du même statut lequel dispose plus précisément qu’il est interdit au fonctionnaire de participer à la direction, à l’administration ou à la surveillance d’une entreprise commerciale ou d’un établissement industriel ou financier sans l’autorisation préalable du ministre du ressort prise sur avis préalable conforme du ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative.
En ce qui concerne le moyen tiré d’une absence de proportionnalité de la décision déférée et partant l’adéquation de la sanction à appliquer par rapport aux faits retenus, il y a lieu de se référer à l’article 53 du statut général aux termes duquel « L’application des sanctions 9 se règle notamment d’après la gravité de la faute commise, la nature et le grade des fonctions et les antécédents du fonctionnaire inculpé », impliquant, d’après la jurisprudence en la matière, que les critères d’appréciation de l’adéquation de la sanction, prévus légalement, sont énoncés de manière non limitative, de sorte que le tribunal est susceptible de prendre en considération tous les éléments de fait lui soumis qui permettent de juger de la proportionnalité de la sanction à prononcer, à savoir, entre autres, l’attitude générale du fonctionnaire.2 Il a également été jugé que, dans le cadre du recours en réformation exercé contre une sanction disciplinaire, le tribunal est amené à apprécier les faits commis par le fonctionnaire en vue de déterminer si la sanction prononcée par l’autorité compétente a un caractère proportionné et juste, en prenant notamment en considération la situation personnelle et les antécédents éventuels du fonctionnaire.3 S’il est effectivement constant, dans ce contexte, que Monsieur … n’a pas d’antécédents disciplinaires, il convient de relever que l’absence d’antécédents disciplinaires n’est pas de nature à amoindrir la gravité de la faute, mais constitue néanmoins un des éléments déterminants à prendre en considération pour apprécier le comportement global du fonctionnaire en vue de la détermination de la sanction disciplinaire à retenir parmi l’échelle afférente prévue par la loi.4 Concernant le fait concrètement reproché au demandeur, force est de rappeler qu’il se caractérise par le fait d’avoir continué à exercer, sans autorisation préalable, de manière continue depuis son embauche en tant qu’employé de l’Etat le 1er juin 2018 et puis en tant que fonctionnaire d’Etat, la fonction de gérant de la société … en violation de ses devoirs statutaires du fonctionnaire, et ce malgré les avertissements y relatifs du … au moment de son embauche.
Concernant la gravité du comportement et la sanction adéquate à prononcer, force est de relever que le fait d’avoir continué à exercer la fonction de gérant de la société portant son nom, malgré les directives claires reçues de la part de son employeur de cesser toute activité commerciale avant son embauche, malgré la connaissance de la situation qu’il savait être irrégulière, démontre que le demandeur a sciemment continué à exercer la fonction de gérant de la société … sans interruption jusqu’au 23 août 2021 et a maintenu l’autorisation d’établissement à son nom jusqu’au 18 octobre 2021. Le fait d’avoir persisté dans cette situation irrégulière sans aucune intention de la régulariser démontre un comportement fortement irrespectueux envers son employeur, contraire au devoir de loyauté, de sorte que Monsieur … a gravement manqué aux obligations, lui incombant en tant que fonctionnaire, prévues aux articles 10, paragraphe (1), alinéa 1 et 14, paragraphe 6 du statut général fonctionnaire.
Cette conclusion n’est pas énervée par les contestations de Monsieur … relatives au fait qu’il n’aurait pas caché son activité à son employeur qui l’aurait embauché en connaissance de cause, qu’il aurait vendu ses parts avant même son embauche et qu’il aurait changé son statut de gérant salarié en celui de gérant non rémunéré, alors qu’il résulte du dossier disciplinaire et plus particulièrement des déclarations de Monsieur C. F., directeur auprès de la Direction 2 Trib. adm. 12 juillet 2019, nos 40837 et 41256 du rôle, Pas. adm. 2022, V° Fonction Publique, n° 345 et les autres références y citées.
3 Trib. adm. 1er juillet 1999, n° 10936 du rôle, Pas. adm. 2022, V° Fonction Publique, n° 384 et les autres références y citées.
4 en ce sens : trib. adm 3 juin 2002, n° 14153 du rôle, Pas. adm 2022, V° Fonction publique, n° 387 et les autres références y citées.Administrative et Financière du … dans ses déclarations devant le commissaire du gouvernement adjoint, telles que reprises dans le rapport d’instruction, qu’il aurait « expliqué à Monsieur … qu’en tant qu’employé de l’…, il lui était absolument impossible de continuer son activité commerciale sans autorisation préalable et qu’il était exclu qu’une telle autorisation lui serait accordée. », ce à quoi Monsieur … aurait répondu « qu’il comprendrait absolument et qu’il s’en doutait d’ailleurs déjà », de sorte que la version des faits mise en avant par le demandeur ne saurait tenir.
Quant aux contestations de Monsieur … relatives à l’absence de mauvaise foi dans son chef, il échet de constater que les développements de ce dernier à ce sujet se basent sur la prémisse erronée que le … l’aurait embauché, alors même qu’elle aurait été au courant de son intention de poursuivre son activité commerciale de gérant dans la société …, ce qui est clairement contredit par le rapport d’instruction duquel il ressort que la direction du … partait du principe que Monsieur … avait cessé toute activité commerciale et plus particulièrement celle de gérant de la société …, et ce depuis 2018. Cet élément est encore corroboré par le courrier électronique, précité, de Monsieur … du 4 septembre 2018 par lequel il confirme avoir cessé toute activité dans la société …, tout en annonçant l’annulation prochaine de l’autorisation d’établissement établie à son nom. Ainsi, faute pour le demandeur d’avoir apporté des éléments probants de nature à établir sa version des faits, force est de constater qu’il a induit en erreur son employeur et que c’est à bon droit que le Conseil de discipline a retenu que le comportement de Monsieur … est empreint d’une mauvaise foi certaine, alors qu’il ressort du rapport d’instruction que dès son entretien d’embauche, il avait connaissance que son intégration au … devait nécessairement entraîner sa démission en tant que gérant de la société … et l’annulation de l’autorisation d’établissement sur laquelle il figurait comme gérant de cette même société. Or, Monsieur … a décidé de persévérer dans cette situation qu’il savait être irrégulière et incompatible avec son statut public pendant plus de trois ans, ce qui correspond à presque toute la durée de son engagement auprès du ….
Si la partie étatique sollicite la confirmation de la révocation de Monsieur …, telle que retenue par le Conseil de discipline, force est cependant de constater qu’il s’agit en l’occurrence de la sanction disciplinaire la plus lourde du catalogue figurant à l’article 47 du statut général.
Les manquements disciplinaires reprochés à Monsieur …, ainsi que son comportement révélé au long de la procédure disciplinaire, à savoir le fait de toujours contester le fait lui reproché, malgré les éléments probants du dossier disciplinaire, manquement ayant commencé dès son entrée en service auprès du …, sont effectivement d’une gravité non négligeable justifiant une sanction disciplinaire conséquente, étant donné que ces fautes constituent un comportement déloyal et indigne d’un … professionnel et sont de nature à ébranler la confiance de ses supérieurs hiérarchiques d’une manière telle que le maintien des relations de travail sont devenus de ce fait d’ores et déjà impossible.
Il est néanmoins à relever qu’au vu de son casier disciplinaire vierge, la sanction disciplinaire de la révocation, telle que fixée par le Conseil de discipline, apparaît comme étant trop sévère, de sorte qu’il y a lieu, par réformation de la décision déférée, de prononcer comme sanction adéquate par rapport aux faits de l’espèce la peine disciplinaire de la mise à la retraite d’office, au regard de la faible ancienneté de Monsieur … auprès du …, au regard de la circonstance que les faits s’étendent sur presque toute la durée de son engagement, au regard de l’attitude générale de Monsieur … de ne pas admettre sa faute, ainsi qu’au regard du défaut de toute remise en question de ses actes, comportement empêchant le maintien des relations de travail.
S’agissant, enfin, de la demande en allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 euros, telle que formulée par le demandeur sur base de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, celle-ci est à rejeter, alors que l’intéressé n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa seule charge les frais exposés par lui et non compris dans les dépens.
Au vu de l’issue du litige, il est fait masse des frais et dépens de l’instance pour les imposer pour moitié à chacune des parties.
Par ces motifs, le tribunal administratif, quatrième chambre, statuant contradictoirement ;
reçoit en la forme le recours subsidiaire en réformation dirigé contre la décision du Conseil de discipline du 10 novembre 2021 ;
au fond, le déclare partiellement justifié, partant, par réformation de la décision déférée du Conseil de discipline du 10 novembre 2021, prononce à l’égard de Monsieur … la sanction disciplinaire de la mise à la retraite d’office ;
dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le recours principal en annulation afférent ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par le demandeur ;
fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune des parties.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 9 février 2024 par :
Paul Nourissier, vice-président, Olivier Poos, vice-président, Emilie Da Cruz De Sousa, premier juge, en présence du greffier Marc Warken.
s.Marc Warken s.Paul Nourissier Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 9 février 2024 Le greffier du tribunal administratif 12
