LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° Y 11-19. 730 et n° N 11-25. 079 qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte à la société Groupe du Louvre et à la société du Louvre La Fayette du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés CB X...Valuation, CB X...Agency, CB X...Corporate, CB X...holding, CB X...résidentiel, CB X...hôtels, CB X...capital Markets, CB X...Debt Advisory, CB X...Consulting, CB X...ressources, CB X...
E...
F..., et les sociétés Y...holding, Y...services, Y...Group holdings, Y...expertises et Mme A..., ès qualités ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 février 2011) et les productions, que le 12 septembre 2008 la société JJW a souscrit une promesse unilatérale d'achat de titres de diverses sociétés, intitulée " Bell 1 Put Option ", moyennant un premier dépôt de 50 millions d'euros entre les mains d'un séquestre, devant s'imputer sur le prix de vente à la réalisation de l'opération, au bénéfice de la société Groupe du Louvre (la société GDL) et de la société du Louvre La Fayette, anciennement dénommée Société du Louvre (la société SDL), qui se sont engagées à en réserver l'exclusivité au promettant durant une période dite de suspension ; que le 2 février 2009, les parties ont conclu une promesse complémentaire, dite " d'achat combiné " ou " Combined Put Option ", incluant de nouveaux biens dans le périmètre d'acquisition, le prix global étant augmenté ; que cet accord, reprenant l'engagement d'exclusivité des sociétés GDL et SDL, a prévu la libération du premier dépôt de garantie de 50 millions d'euros entre les mains de la société GDL à titre de premier versement et la constitution d'une garantie bancaire d'un montant de 50 millions d'euros ainsi que deux versements ultérieurs de 50 millions d'euros chacun, en fonction de la réalisation de certains événements ; que se prévalant de la violation d'un avenant du 11 mars 2009, contesté par la société JJW, les sociétés GDL et SDL lui ont notifié le 24 mars 2009 la résiliation des conventions avec effet immédiat et lui ont réclamé le règlement d'une indemnité de 100 millions d'euros stipulée à l'avenant ; que les sociétés GDL et SDL ont assigné en paiement et en dommages-intérêts la société JJW, laquelle, invoquant la violation de leur obligation d'exclusivité, a demandé leur condamnation reconventionnelle en dommages-intérêts et a assigné en communication de pièces les sociétés Y...holding, Y...services, Y...expertises et Y...Group holdings (les société du groupe Y...), et les sociétés CB X...Valuation, CB X...Agency, CB X...Corporate, CB X..., CB X...résidentiel, CB X...hôtels, CB X...capital Markets, CB X...Debt Advisory, CB X...Consulting, CB X...ressources et CB X...
E...
F... (les sociétés du groupe CB X...) ; que la société JJW a obtenu du juge des référés la désignation d'un huissier de justice, pour rechercher les preuves de l'éventuelle violation d'exclusivité ; que la restitution des documents saisis a été ordonnée, sans communication à la société JJW, par le juge rapporteur, puis par jugement du 8 avril 2010 ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° Y 11-19. 730 :
Attendu que la société JJW fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu d'annuler le jugement et de l'avoir confirmé en ce qu'il s'est déclaré compétent, en ce qu'il a dit que les sociétés GDL et SDL étaient fondées, le 24 mars 2009, à mettre un terme aux accords et de conserver le versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, en ce qu'il a rejeté les demandes d'indemnité des sociétés GDL et SDL en application de l'article 10 du contrat et de publication de la décision dans la presse, en ce qu'il a implicitement rejeté la demande de la société JJW de communication de pièces, objet des saisies pratiquées le 24 juillet 2009, et en ce qu'il a condamné la société JJW aux dépens de première instance, alors, selon le moyen :
1°/ que l'annulation d'une décision en appel entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite ou l'application de la décision annulée ; qu'en l'espèce, le jugement du 8 avril 2010, rendu entre les parties et statuant sur la question de la méconnaissance, par les sociétés GDL et SDL, de leur engagement relatif à l'exclusivité consentie à la société JJW, était la suite de l'ordonnance du 7 décembre 2009 ayant refusé la communication à la société JJW des pièces susceptibles de prouver la violation de cet engagement relatif à l'exclusivité ; qu'en jugeant pourtant que l'annulation de l'ordonnance du 7 décembre 2009 n'entraînait pas l'annulation du jugement du 8 avril 2010, la cour d'appel a violé l'article 542 du code de procédure civile ;
2°/ que pour annuler l'ordonnance du 7 décembre 2009, la cour d'appel a expressément constaté qu'en disant que « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la societe Groupe du Louvre et de la Société du Louvre à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », le juge rapporteur avait fondé l'essentiel de sa décision sur des constatations et des appréciations résultant de sa prise de connaissance personnelle des pièces litigieuses, sans en avoir préalablement dressé procès-verbal, et qu'il avait dès lors méconnu les droits de la défense de la société JJW ; que la cour d'appel a constaté que dans son jugement du 8 avril 2010, le tribunal avait repris exactement le même motif, mais a considéré que l'existence de ce motif permettait d'écarter l'annulation demandée ; qu'en s'abstenant de considérer que le jugement, qui statuait par des motifs identiques, était entaché de la même violation des droits de la défense que l'ordonnance du 7 décembre 2009, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 179 et 182 du code de procédure civile ;
3°/ que pour annuler l'ordonnance du 7 décembre 2009, la cour d'appel a expressément constaté qu'en disant que « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la société GDL et de la société SDL à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », le juge rapporteur avait fondé l'essentiel de sa décision sur des constatations et des appréciations résultant de sa prise de connaissance personnelle des pièces litigieuses, sans en avoir préalablement dressé procès-verbal, et qu'il avait dès lors méconnu les droits de la défense de la société JJW ; que dans les motifs de son jugement du 8 avril 2010, le tribunal, présidé par le juge rapporteur ayant rendu l'ordonnance du 7 décembre 2009 annulée, avait repris exactement le même motif selon lequel « l'objectif de la requête initiale de la société JJW de connaître les manquements éventuels de la société GDL et de la société SDL à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », ce qui faisait peser un doute sur le respect objectif, par le tribunal des droits de la défense ; qu'en se fondant pourtant sur l'existence de ce motif dans le jugement du 8 avril 2010 pour refuser d'en prononcer l'annulation, la cour d'appel a validé l'atteinte à l'impartialité objective commise par le tribunal, et a par conséquent violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ que les parties sont tenues d'apporter leur concours à la manifestation de la vérité ; que si une partie ou un tiers détient un élément de preuve, le juge doit lui enjoindre de le produire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'huissier avait saisi divers documents dans les locaux des sociétés Jones Lang Lassalle et CB X..., documents de nature à établir les manquements des sociétés SDL et GDL envers la société JJW ; qu'en refusant la communication des pièces ainsi saisies sans expliquer en quoi la société JJW avait les moyens, sans le secours des documents saisis, de rapporter la preuve qui lui incombait des manquements des sociétés SDL et GDL à son égard, la cour d'appel a méconnu les articles 11 et 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que la société JJW a soutenu, devant la cour d'appel, que le tribunal aurait porté atteinte au principe d'impartialité objective en reprenant dans son jugement certains motifs de l'ordonnance du juge rapporteur ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
Attendu, en deuxième lieu, que sous le couvert du grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir discrétionnaire du juge du fond en matière de production forcée de pièces ;
Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt retient qu'en se limitant à trancher des difficultés relatives à la communication des pièces dans le cadre des pouvoirs qu'il détient de l'article 865 du code de procédure civile, le juge rapporteur n'a pas pour autant examiné le fond du litige dont le tribunal demeurait saisi ; que l'arrêt retient encore qu'indépendamment du rejet des pièces litigieuses par le juge rapporteur, le jugement du tribunal est intervenu à la suite de l'examen au fond du litige par la formation collégiale ; que de ces constatations et appréciations, dont il ressortait qu'il n'existait pas un lien de dépendance nécessaire entre l'ordonnance du juge rapporteur et le jugement du tribunal qui n'était pas entaché de la même violation des droits de la défense, la cour d'appel en a exactement déduit que la nullité de l'ordonnance n'emportait pas nullité du jugement ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
Attendu que la société JJW fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement du 8 avril 2010 en ce qu'il a dit que les sociétés GDL et SDL étaient fondées, le 24 mars 2009, à mettre un terme aux accords et de conserver le versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, en ce qu'il a implicitement débouté la société JJW de sa demande de communication de pièces, objet des saisies pratiquées le 24 juillet 2009, et en ce qu'il a condamné la société JJW aux dépens de première instance, d'avoir débouté la société JJW de l'ensemble de ses demandes et d'avoir ordonné la restitution des pièces saisies le 24 juillet 2009, par les huissiers ayant instrumenté, aux sociétés du groupe Y...et aux sociétés du groupe CB X..., chacune pour ce qui les concerne, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; qu'en l'espèce, les demandes des sociétés GDL et SDL, visant à voir reconnaître le bien-fondé de la rupture unilatérale du 24 mars 2009 et visant à la conservation du premier versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, étaient fondées sur l'exécution de l'« avenant » du 11 mars 2009, dont la cour d'appel a refusé de reconnaître la force obligatoire ; qu'en revanche, ces demandes n'étaient pas formées par les sociétés GDL et SDL sur le fondement de la promesse du 2 février 2009, et notamment de l'article 4. 2. 1 de cette promesse prévoyant l'obligation de fournir une garantie bancaire ; qu'en jugeant pourtant que c'était l'application de l'article 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009 qui justifiait la résiliation du 24 mars 2009 et la conservation par les sociétés GDL et SDL du premier versement de 50 millions d'euros, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge ne peut pas méconnaître la loi des parties ; que l'article 5. 2. 3 de la promesse du 2 février 2009 stipulait que « Dans les dix (10) jours ouvrables de la date des présentes, GDL et SDL s'engagent à retranscrire le droit d'exclusivité envisagé par les présentes, accordé par GDL et SDL au promettant, dans les comptes-titres d'actionnaires et dans les registre de mouvements de titres de C Hôtel et de LV Hôtel (les sociétés du groupe supplémentaires) pour toute la durée de la période de suspension », l'article 5. 4 de la promesse stipulant quant à lui que « en cas de manquement substantiel par GDL ou SDL aux clauses 5. 2. 1 ou 5. 2. 3 (un " manquement substantiel de GDL/ SDL ") les parties sont convenus que la garantie bancaire sera levée dans les meilleurs délais conformément à ses termes … » ; qu'en l'espèce, il n'a jamais été contesté, et il a été constaté, que les sociétés GDL et SDL n'avaient pas rempli l'obligation imposée par l'article 5. 2. 3, en s'abstenant d'inscrire l'engagement d'exclusivité dans les registres et comptes d'actionnaires des sociétés C Hôtel et LV Hôtel, ce dont il devait résulter, par application de l'article 5. 4, que la société JJW était dégagée de son engagement de fournir une garantie bancaire ; qu'en jugeant pourtant que, malgré l'inexécution par les sociétés GDL et SDL de leur obligation résultant de l'article 5. 2. 3 du contrat, la société JJW n'en devait pas moins fournir la garantie bancaire prévue par le contrat, la cour d'appel, qui a refusé d'appliquer la loi des parties en y ajoutant diverses conditions qu'elle ne comprenait pas, a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'il ne résulte d'aucun document contractuel l'intention des parties de reporter au 22 février 2009 la date d'inscription du droit d'exclusivité de la société JJW ; que si la cour d'appel a entendu adopter la motivation des premiers juges sur ce point, sans expliquer d'où elle pouvait déduire une telle volonté, jamais déclarée, des parties, la cour d'appel avait privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
4°/ que le refus d'ordonner une mesure d'instruction que les constatations de l'arrêt elles-mêmes rendent nécessaire constitue un déni de justice ; qu'en l'espèce, il était établi que si les sociétés GDL et SDL avaient violé l'exclusivité consentie à la société JJW avant le 24 mars 2009, la société JJW était libérée de son obligation de fournir une garantie bancaire, de sorte qu'en refusant d'ordonner la communication des pièces saisies le 24 juillet 2009, permettant potentiellement d'établir une violation de l'exclusivité consentie à la société JJW avant le 24 mars 2009, et en jugeant au contraire qu'une telle communication n'aurait un intérêt que si l'exclusivité subsistait après le 24 mars 2009, la cour d'appel a refusé d'ordonner une mesure d'instruction que ses constatations rendaient pourtant nécessaire, violant ainsi l'article 4 du code civil ;
5°/ que la clause résolutoire doit exprimer de manière non équivoque la commune intention des parties de mettre fin de plein droit à leur convention ; qu'en l'espèce, l'article 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009 se contentait de stipuler que « dans l'hypothèse où le garant n'aurait pas accordé la garantie bancaire dans le délai susvisé de huit jours ouvrables, GDL et SDL auront le droit, à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat combinée », ce qui n'exprimait pas de manière non équivoque la possibilité ouverte aux sociétés GDL et SDL de résoudre unilatéralement le contrat sans recours au juge ; qu'en jugeant pourtant, sur le fondement de cette clause, que la résiliation unilatérale et extrajudiciaire du 24 mars 2009, par les sociétés GDL et SDL, était justifiée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ;
6°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société JJW avait expliqué que la résiliation unilatérale et extrajudiciaire du 24 mars 2009 n'était pas valable, dès lors que la mise en oeuvre de la clause résolutoire (à supposer qu'elle puisse être qualifiée ainsi) n'avait pas été précédée d'une mise en demeure ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire tiré du défaut de mise en demeure préalable, de nature à remettre en cause la validité de la résiliation du 24 mars 2009, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que le juge ne peut pas méconnaître la loi des parties ; que l'article 13 de la promesse du 2 février 2009, invoqué par la société JJW dans ses écritures, stipulait que les articles 5. 1 et 5. 2, relatifs à l'exclusivité consentie à la société JJW, « resteront applicables après la résiliation de la présente promesse d'achat combinée » ; qu'en jugeant qu'il n'était pas démontré que l'exclusivité aurait été prorogée au-delà de la durée d'existence des accords, sans justifier d'une raison permettant d'écarter l'application de l'article 13 précité, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
8°/ que le juge ne peut pas dénaturer les pièces produites ; qu'en l'espèce, la société JJW avait produit l'attestation du directeur financier de la société GDL 24 juillet 2009, énonçant qu'à cette date, les sociétés GDL et SDL étaient « en cours de discussion avec les banques parties au prêt relativement à une demande d'amendement au prêt ayant pour objet de déterminer la part des 50 000 000 euros, pour son montant net, qui viendrait en remboursement d'une partie du prêt et le montant qui serait conservé dans la trésorerie de GDL et SDL pour couvrir les besoins opérationnels de leurs activités », attestation qui établissait clairement et précisément qu'en juillet 2009, le « premier versement » de 50 millions d'euros n'avait pas été affecté au remboursement des prêts bancaires consentis aux sociétés GDL et SDL, pas plus qu'il n'avait fait l'objet d'un accord des banques autorisant les sociétés GDL et SDL à utiliser ces fonds pour les besoins d'exploitation des sociétés du groupe, de sorte que l'affectation contractuellement prévue par l'article 4. 1 de la promesse du 2 février 2009 n'était pas respectée ; qu'en jugeant pourtant que l'inexécution par les sociétés GDL et SDL de cet article 4. 1 de la promesse du 2 février 2009 n'était « pas démontrée », la cour d'appel a dénaturé par omission l'attestation en question, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
9°/ que l'exception d'inexécution peut toujours être opposée, sans recours au juge et sans mise en demeure préalable, même si cette sanction n'a pas été expressément prévue par le contrat ; qu'en se fondant pourtant sur le fait que le manquement contractuel commis par les sociétés GDL et SDL, relatif au défaut d'affectation conforme du « premier versement » de 50 millions d'euros, ne soit « pas sanctionné dans les accords conventionnels » pour refuser d'accueillir l'exception d'inexécution invoquée par la société JJW, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ;
10°/ que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait application de la clause 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009, stipulant que « Dans l'hypothèse où le garant n'aurait pas accordé la garantie bancaire dans le délai susvisé de huit (8) jours ouvrables, GDL et SDL auront le droit, à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat combinée, auquel cas GDL et SDL pourront irrévocablement conserver le premier versement de 50 millions d'euros ; qu'en s'abstenant de rechercher s'il ne s'agissait pas là d'une clause pénale et, dans ce cas, si la peine stipulée n'était pas manifestement excessive au regard du préjudice subi par les sociétés GDL et SDL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1226 et 1152 du code civil ;
Attendu, en premier lieu, que sous le couvert du grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir discrétionnaire du juge du fond en matière de production forcée de pièces ;
Attendu, en deuxième lieu, que répondant sans modifier l'objet du litige aux conclusions des sociétés GDL et SDL qui soutenaient que la somme de 50 millions d'euros leur était définitivement acquise par application des dispositions de la promesse " Combined put option " du 2 février 2009, l'arrêt relève que le deuxième alinéa du paragraphe 4. 2. 1 de cette promesse stipule que si le garant n'a pas accordé la garantie bancaire avant le 12 février 2009, au plus tard, les sociétés GDL et SDL avaient le droit " à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat " ; que l'arrêt relève encore que la volonté commune des parties était de fixer la date limite de délivrance de la garantie à une date antérieure de deux jours à celle de l'inscription de l'engagement d'exclusivité sur les registres et comptes d'actionnaires des sociétés C Hôtel et LV Hôtel, soit à la date du 20 février suivant, et que ce délai n'a pas été respecté par la société JJW ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la promesse du 2 février 2009 permettait aux parties de mettre fin unilatéralement à la convention sans recourir au juge et dispensait les sociétés GDL et SDL d'une mise en demeure préalable, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre aux conclusions inopérantes visées à la sixième branche, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir relevé que la société JJW ne démontrait pas avoir dénoncé une quelconque violation contractuelle ni notifié une mise en demeure d'avoir à respecter l'obligation d'exclusivité antérieurement au 20 février 2009, date limite pour fournir la garantie bancaire, et qu'une violation ultérieure, entre les 20 février et 24 mars 2009, n'était pas davantage démontrée, la cour d'appel, appréciant souverainement la commune intention des parties, a retenu, sans dénaturer l'article 5. 2. 3 de la promesse de vente du 2 février 2009 ni l'attestation du directeur financier de la société GDL à laquelle elle n'a pas fait référence, que les manquements des sociétés GDL et SDL relatifs au défaut d'inscription de l'engagement d'exclusivité et à l'utilisation prioritaire du premier versement de 50 millions d'euros n'étaient pas, au regard de l'économie générale des accords, d'une importance suffisante pour justifier l'inexécution par la société JJW de sa propre obligation de fournir préalablement une garantie bancaire avant le 20 février 2009 ;
Attendu, en dernier lieu, que l'article 13 de la promesse de vente du 2 février 2009 stipule que les clauses relatives à l'exclusivité resteront applicables après la résiliation de la promesse, sauf si celle-ci résulte d'un manquement substantiel de la société JJW ; qu'après avoir constaté que la garantie bancaire prévue au paragraphe 4. 2. 1 de la promesse de vente du 2 février 2009 n'a pas été fournie par la société JJW, l'arrêt retient que la résiliation notifiée le 24 mars 2009 par les sociétés GDL et SDL est contractuellement justifiée et qu'il n'est pas démontré que l'exclusivité a été prorogée au-delà de la durée d'existence des accords ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche visée par la dixième branche qui ne lui était pas demandée, a, sans méconnaître la loi des parties, pu déduire que la résiliation de la promesse de vente résultait d'un manquement substantiel de la société JJW au sens de l'article 5. 1. 3 de cette convention ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen du même pourvoi :
Attendu que la société JJW fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer aux onze personnes morales du groupe CB X...globalement 5 000 euros de dommages-intérêts et 5 000 euros de frais irrépétibles, et aux quatre sociétés du groupe Y...globalement 10 000 euros de dommages-intérêts et 20 000 euros de frais irrépétibles, alors, selon le moyen :
1°/ que le deuxième moyen a montré, en sa troisième branche, que les pièces saisies le 24 juillet 2009 étaient utiles à la solution du litige et auraient dû être versées aux débats ; que pour condamner la société JJW à payer des dommages-intérêts aux sociétés des groupes Y...et CB X..., la cour d'appel se fonde pourtant sur le fait que ces pièces ne seraient pas utiles à la solution du litige ; que la cassation à intervenir sur le fondement de la troisième branche du deuxième moyen justifie la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent pas procéder à une évaluation forfaitaire du dommage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que les sociétés des groupes Y...et CB X...devaient être indemnisées « par l'allocation d'une indemnité forfaitairement évaluée » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale ;
Mais attendu, d'une part, que le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi ayant été rejeté, celui qui invoque la cassation par voie de conséquence est devenu inopérant ;
Attendu, d'autre part, qu'en allouant aux sociétés du groupe Y...une certaine somme et aux sociétés du groupe CB X...une autre somme, la cour d'appel a individualisé les préjudices dont elle a souverainement apprécié le montant ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 11-25. 079 :
Attendu que les sociétés GDL et SDL font grief à l'arrêt d'avoir dit que la preuve de l'existence de l'avenant du 11 mars 2009 n'avait pas été rapportée, qu'en conséquence, ses stipulations n'étaient pas opposables à la société JJW, et d'avoir débouté les sociétés GDL et SDL de leur demande en paiement d'une indemnité de 100 millions d'euros et de toutes leurs autres demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que par leurs dernières écritures d'appel, signifiées le 30 novembre 2010, les sociétés SDL et GDL, se prévalant de la conclusion avec la société JJW, le 11 mars 2009, d'un avenant au contrat conclu par les mêmes parties le 2 février précédent, avaient, indiquant que ledit avenant avait été signé par M. B..., qui avait le pouvoir d'engager la société JJW, fait valoir en ce sens un aveu de cette dernière société, celle-ci ayant elle-même reconnu, aux termes de la requête en autorisation de saisie de documents qu'elle avait formée le 17 juillet 2009 devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, que M. B...avait signé l'avenant litigieux ; que ces conclusions étaient opérantes, la preuve du point de fait que constitue le consentement d'une partie à un contrat pouvant être rapportée par un aveu ; qu'en s'abstenant toutefois de répondre à ces conclusions avant de retenir l'absence de preuve de l'existence effective de l'avenant concerné, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que dans le cas où une partie dénie ou refuse de reconnaître la signature manuscrite d'un acte qui lui est opposé, même reproduite par un procédé mécanisé, il appartient au juge de vérifier cette signature au regard des règles relatives à la signature manuscrite, sans pouvoir appliquer les règles relatives à la signature électronique ; qu'en appliquant au contraire les règles relatives à la signature électronique pour statuer sur la contestation faite par la société JJW de la signature manuscrite numérisée figurant sur l'acte qui lui était opposé par les sociétés GDL et SDL, la cour d'appel a violé l'article 1316-4 du code civil, par fausse application, et l'article 1324 du même code, par refus d'application ;
3°/ qu'en relevant d'office le moyen tiré du prétendu défaut de signature électronique de l'écrit produit aux débats par les sociétés GDL et SDL pour preuve de l'avenant signé le 11 mars 2009, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°/ que la preuve de l'existence d'une convention conclue entre des sociétés commerciales dans l'exercice de leur activité peut être rapportée par tous moyens et n'est pas soumise aux règles de la preuve littérale ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à retenir qu'il n'était pas établi que la signature figurant sur le document en date du 11 mars 2009, opposé par les sociétés GDL et SDL à la société JJW, était celle du représentant de cette dernière et qui n'a par ailleurs pas recherché, comme l'y invitaient les dernières écritures d'appel des sociétés GDL et SDL, si ce document, même à le supposer non signé, n'établissait pas l'existence de la convention des parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-3 du code de commerce ;
5°/ que la preuve de l'existence d'une convention conclue entre des sociétés commerciales dans l'exercice de leur activité peut être rapportée par tous moyens ; qu'en se bornant, après avoir estimé que les sociétés GDL et SDL ne rapportaient pas la preuve de la signature par M. B..., au nom de la société JJW, de l'avenant conclu le 11 mars 2009, à retenir que les échanges de courriers électroniques antérieurs à cette date étaient, « à eux seuls », insuffisants à établir l'existence de cet avenant, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les dernières écritures d'appel des sociétés GDL et SDL, si cet accord des parties n'était pas démontré par des échanges de courriers postérieurs à cette même date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-3 du code de commerce ;
Mais attendu que sous le couvert d'un grief de manque de base légale, le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle a décidé d'écarter ;
Attendu, en second lieu, que répondant sans soulever un moyen d'office aux conclusions de la société JJW qui ne déniait pas la signature de M. B...mais soutenait seulement que l'examen du document faisait apparaître qu'il s'agissait d'un montage, la cour d'appel a souverainement estimé que les sociétés GDL et SDL ne rapportaient pas la preuve de cet engagement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que les sociétés GDL et SDL font grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant que les sociétés GDL et SDL ne prouvaient pas la réalité du préjudice qu'elles alléguaient du fait de l'exclusivité consentie à la société JJW du 12 septembre 2008 au 24 mars 2009, cependant que les sociétés GDL et SDL avaient en réalité fait valoir que leur préjudice avait été causé par les agissements fautifs commis par la société JJW postérieurement à cette période, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que par leurs dernières écritures d'appel, les sociétés GDL et SDL, au soutien de leur demande en réparation du préjudice subi par elles du fait des agissements de la société JJW postérieurement à la résiliation, le 24 mars 2009, de la promesse d'achat souscrite par cette dernière société le 2 février précédent, avaient précisé non seulement les agissements fautifs concernés-tels que la diffusion de communiqués de presse évoquant mensongèrement l'existence d'une exclusivité bénéficiant à la société JJW jusqu'au 31 mars 2010, la délivrance par huissier d'une sommation de respecter l'obligation d'exclusivité prévue par le contrat pourtant résilié, et la formation d'une requête aux fins de saisie conservatoire des actifs objet de la promesse d'achat-, mais aussi le préjudice ainsi causé aux sociétés GDL et SDL, du fait notamment de la perte d'une chance de cession de ces actifs et de la baisse de valeur de ces derniers par suite de la crise économique ; qu'en se bornant néanmoins, pour rejeter la demande en dommages-intérêts formée par les sociétés GDL et SDL, à retenir que ces dernières se bornaient à solliciter l'indemnisation du préjudice causé par les agissements de la société JJW, « sans plus de précisions », la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions d'appel des sociétés GDL et SDL relatives à leur préjudice postérieur à la résiliation effectuée le 24 mars 2009 et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu qu'aucune précision de nature à justifier la demande d'indemnisation de leurs préjudices résultant des agissements de la société JJW n'était apportée par les sociétés GDL et SDL ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société JJW, la société Groupe du Louvre et la société du Louvre-La Fayette aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société JJW Ltd, demanderesse au pourvoi n° Y 11-19. 730
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu d'annuler le jugement du 8 avril 2010 et d'AVOIR en conséquence confirmé ce jugement en ce qu'il s'est déclaré compétent, en ce qu'il a dit que les sociétés GDL et SDL étaient fondées, le 24 mars 2009, à mettre un terme aux accords et de conserver le versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, en ce qu'il a débouté les sociétés GDL et SDL de leur demande d'indemnité en application de l'article 10 du contrat et de publication de la décision dans la presse, en ce qu'il a implicitement débouté la société JJW de sa demande de communication de pièces, objet des saisies pratiquées le 24 juillet 2009, et en ce qu'il a condamné la société JJW aux dépens de première instance,
AUX MOTIFS QUE, sur la nullité de l'ordonnance du 7 décembre 2009 et sur la nullité corrélative du jugement du 8 avril 2010, l'appel-nullité est recevable lorsque toutes les voies de recours sont fermées ou différées ; que l'appel, le 12 mai 2010, à la fois de l'ordonnance du 7 décembre 2009 et du jugement du 8 avril 2010, rend sans objet l'appelnullité du 18 décembre 2009 ; que l'appelante poursuit la nullité de l'ordonnance du 7 décembre 2009 en faisant notamment grief au juge rapporteur : d'avoir personnellement, hors la présence des parties, pris connaissance des pièces saisies par l'huissier de justice constatant et de n'avoir pas dressé procès-verbal de ses constatations et appréciations ; qu'il ressort des termes du procès-verbal dressé le 28 mai 2010 par Maître Didier C..., huissier de justice à Paris, agissant à la requête de la société JJW en vertu d'une ordonnance sur requête du 11 mai précédent du Premier président de cette cour, (pièce n° 26 de l'appelante), que Maître Fabienne A...et Maître Mathieu D..., huissiers de justice associés, lui ont déclaré qu'il a été remis au juge rapporteur le 4 novembre 2009 (soit postérieurement à l'audience du 2 novembre précédent) : une clé US PATRIOT correspondant aux éléments séquestrés lors des opérations du 24 juillet 2009 dans les locaux de la société Y..., les 217 pièces format papier éditées à la suite de ces mêmes opérations, un CD ROM comprenant la copie intégrale des fichiers copiés lors des opérations de Maître D...du 24 juillet 2009 dans les locaux de la société CB X..., les documents leur ayant été ultérieurement restitués ; qu'en prévoyant que les parties doivent être présentes ou appelées lorsque le juge prend connaissance personnellement des faits litigieux, l'article 179 du code de procédure civile fait une application du principe général du respect du contradictoire, de sorte qu'en ayant pris personnellement connaissance des pièces hors la présence des parties, le juge rapporteur a violé ledit principe, au mépris de l'article 16 du code de procédure civile lui faisant obligation de respecter le principe de la contradiction en toutes circonstances ; qu'en outre, en ayant dit que « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la SOCIETE GROUPE DU LOUVRE et de la SOCIETE DU LOUVRE à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », le juge rapporteur a fondé l'essentiel de sa décision sur des constatations et des appréciations résultant de sa prise de connaissance personnelle des pièces litigieuses, sans en avoir préalablement dressé procès-verbal, au mépris des prescriptions de l'article 182 du même code ; qu'il a, dès lors, méconnu les droits de la défense de la société JJW ; que le défaut du respect du contradictoire et la violation des droits de la défense vicient l'ordonnance du 7 décembre 2009, laquelle sera annulée ; qu'en se limitant à trancher des difficultés relatives à la communication des pièces dans le cadre des pouvoirs qu'il détient de l'article 865 du code de procédure civile, le juge-rapporteur n'a pas pour autant examiné le fond du litige dont le tribunal demeurait saisi ; qu'indépendamment du rejet des pièces litigieuses par le juge rapporteur, le jugement du 8 avril 2010 est intervenu à la suite de l'examen du fond du litige par la formation collégiale, laquelle, en constatant (jugement page 10) que la société JJW disposait désormais des moyens (selon les premiers juges) lui permettant d'agir contre les sociétés GDL et SDL sur le fondement de l'éventuelle inexécution de leurs obligations, a implicitement rejeté la demande de communication des pièces issues de la saisie du 24 juillet 2009 ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, la nullité de l'ordonnance n'emporte pas la nullité du jugement,
1- ALORS QUE l'annulation d'une décision en appel entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite ou l'application de la décision annulée ; qu'en l'espèce, le jugement du 8 avril 2010, rendu entre les parties et statuant sur la question de la méconnaissance, par les sociétés GDL et SDL, de leur engagement relatif à l'exclusivité consentie à la société JJW, était la suite de l'ordonnance du 7 décembre 2009 ayant refusé la communication à la société JJW des pièces susceptibles de prouver la violation de cet engagement relatif à l'exclusivité ; qu'en jugeant pourtant que l'annulation de l'ordonnance du 7 décembre 2009 n'entraînait pas l'annulation du jugement du 8 avril 2010, la Cour d'appel a violé l'article 542 du Code de procédure civile.
2- ALORS QUE pour annuler l'ordonnance du 7 décembre 2009, la Cour d'appel a expressément constaté qu'en disant que « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la SOCIETE GROUPE DU LOUVRE et de la SOCIETE DU LOUVRE à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », le juge rapporteur avait fondé l'essentiel de sa décision sur des constatations et des appréciations résultant de sa prise de connaissance personnelle des pièces litigieuses, sans en avoir préalablement dressé procès-verbal, et qu'il avait dès lors méconnu les droits de la défense de la société JJW ; que la Cour d'appel a constaté que dans son jugement du 8 avril 2010, le Tribunal avait repris exactement le même motif, mais a considéré que l'existence de ce motif permettait d'écarter l'annulation demandée ; qu'en s'abstenant de considérer que le jugement, qui statuait par des motifs identiques, était entaché de la même violation des droits de la défense que l'ordonnance du 7 décembre 2009, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 179 et 182 du Code de procédure civile.
3- ALORS, à tout le moins, QUE pour annuler l'ordonnance du 7 décembre 2009, la Cour d'appel a expressément constaté qu'en disant que « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la SOCIETE GROUPE DU LOUVRE et de la SOCIETE DU LOUVRE à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », le juge rapporteur avait fondé l'essentiel de sa décision sur des constatations et des appréciations résultant de sa prise de connaissance personnelle des pièces litigieuses, sans en avoir préalablement dressé procès-verbal, et qu'il avait dès lors méconnu les droits de la défense de la société JJW ; que dans les motifs de son jugement du 8 avril 2010, le Tribunal, présidé par le juge rapporteur ayant rendu l'ordonnance du 7 décembre 2009 annulée, avait repris exactement le même motif selon lequel « l'objectif de la requête initiale de la société JJW Ltd de connaître les manquements éventuels de la SOCIETE GROUPE DU LOUVRE et de la SOCIETE DU LOUVRE à leurs obligations contractuelles d'exclusivité est aujourd'hui atteint pour permettre à la société JJW Ltd d'agir contre ces derniers sur le fondement de l'inexécution desdites obligations », ce qui faisait peser un doute sur le respect objectif, par le Tribunal des droits de la défense ; qu'en se fondant pourtant sur l'existence de ce motif dans le jugement du 8 avril 2010 pour refuser d'en prononcer l'annulation, la Cour d'appel a validé l'atteinte à l'impartialité objective commise par le Tribunal, et a par conséquent violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
4- ALORS QUE les parties sont tenues d'apporter leur concours à la manifestation de la vérité ; que si une partie ou un tiers détient un élément de preuve, le juge doit lui enjoindre de le produire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que l'huissier avait saisi divers documents dans les locaux des sociétés Y...et CB X..., documents de nature à établir les manquements des sociétés du GROUPE DU LOUVRE envers la Société JJW ; qu'en refusant la communication des pièces ainsi saisies sans expliquer en quoi la Société JJW avait les moyens, sans le secours des documents saisis, de rapporter la preuve qui lui incombait des manquements des sociétés du GROUPE DU LOUVRE à son égard, la Cour d'appel a méconnu les articles 11 et 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 8 avril 2010 en ce qu'il a dit que les sociétés GDL et SDL étaient fondées, le 24 mars 2009, à mettre un terme aux accords et de conserver le versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, en ce qu'il a implicitement débouté la société JJW de sa demande de communication de pièces, objet des saisies pratiquées le 24 juillet 2009, et en ce qu'il a condamné la société JJW aux dépens de première instance, d'AVOIR débouté la société JJW de l'ensemble de ses demandes et d'AVOIR ordonné la restitution des pièces saisies le 24 juillet 2009, par les huissiers ayant instrumenté, aux quatre sociétés du groupe Y...et aux onze personnes morales du groupe CB X..., chacune pour ce qui les concerne,
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de communication des pièces litigieuses saisies le 24 juillet 2009, l'appelante soutient qu'elle « est légitime à demander la communication des pièces dont pourrait dépendre la solution du litige et qui se trouvaient chez CB X...et JONES LANG » en affirmant conclusions page 21 « qu'il est plus que probable que ces documents contiennent la preuve de la violation de l'exclusivité, avant et après la conclusion des mandats » ; qu'elle fait aussi état de l'attestation du cabinet ERNST et YOUNG du 5 juin 2009, qu'elle a elle-même mandaté pour la recherche de partenaires financiers de l'opération, qui prétend que les investisseurs contactés lui ont répondu que les hôtels, inclus dans le périmètre d'acquisition, étaient toujours sur le marché ; mais que les termes de l'attestation du 5 juin 2009, émanant au demeurant d'un prestataire rémunéré par la société JJW, sont des plus vagues en se limitant à faire état de réactions « d ‘ investisseurs potentiels » sans jamais en citer un seul et en leur prêtant des propos et/ ou réactions sans les dater précisément, ne saurait avoir une valeur probante suffisante pour établir la violation alléguée de l'exclusivité, ni davantage démontrer la réalité de rumeurs, antérieure à la résiliation du 24 mars 2009 ; que la société JJW fait encore état de rumeurs, sans davantage les dater ni préciser leur origine, en versant aux débats des coupures de presse des 10 juillet pièce n° 6 et 17 juillet pièce n° 7 2009, lesquelles font état de mandats qui auraient été donnés pour la vente de divers hôtels inclus dans le périmètre des accords litigieux, mais ne précisent pas davantage l'époque, même approximative, desdits mandats, les articles de presse étant parus près de quatre mois après la résiliation des accords ; que ce faisant, la société JJW ne démontre pas l'existence du moindre indice permettant d'établir que les acteurs du marché concerné auraient effectivement fait état de l'existence d'offres de vente des hôtels inclus dans le périmètre des accords litigieux, antérieurement à la résiliation opérée le 24 mars 2009 ; qu'il s'en déduit que la communication des pièces saisies le 24 juillet 2009, ne pourra éventuellement présenter un intérêt pour la solution du litige, que si la résiliation prononcée le 24 mars 2009 par les sociétés GDL et SDL, analysée ci-après, n'était pas valable et/ ou si l'engagement d'exclusivité était encore en cours postérieurement à cette résiliation,
ET QUE, sur l'efficacité de la résiliation notifiée le 24 mars 2009, il ressort du deuxième alinéa du paragraphe 4. 2. 1 de la promesse complémentaire « d'achat combinée » du 2 février 2009, dont la validité n'est pas contestée, que si le garant n'a pas accordé la garantie bancaire dans les 8 jours ouvrables de la signature de ladite promesse complémentaire soit le 12 février 2009 au plus tard, les sociétés GDL et SDL auront droit, « à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat combinée » ; que ce délai, initialement prorogé au 20 février 2009, n'a pas été respecté ; que la société JJW déniant avoir souscrit les termes du document intitulé « avenant du 11 mars 2009 » ne peut pas se prévaloir de celui-ci ; que dès lors, la garantie bancaire stipulée au paragraphe 4. 2. 1 de la « Combined Put Option » n'ayant pas été fournie, la résiliation notifiée le 24 mars 2009 par les sociétés GDL et SDL est contractuellement justifiée pour ce qui concerne les contrats des 12 septembre 2008 (intitulée « Bell I Put Option ») et 2 février 2009 (dénommée « Comhined Put Option ») ; que, par ailleurs, il n'est pas démontré que l'exclusivité aurait été prorogée au delà de la durée d'existence des accords ; qu'en ne rapportant pas la preuve, qui lui incombe, de la réalité, antérieurement à la résiliation, des rumeurs qu'elle invoque, la société JJW ne justifie pas de la nécessité légitime de rechercher des indices d'offre de vente des hôtels litigieux dans les dossiers des conseils immobiliers attraits dans la cause, puisque les seules rumeurs dont elle fait état dans la presse sont largement postérieures à la résiliation des accords ; qu'il s'en déduit que la communication des pièces saisies le 24 juillet 2009, n'est pas utile à la solution du litige ; sur la libération de ses obligations, sollicitée par la société JJW, qu'il convient de relever que les manquements allégués par la société JJW, concernant : l'utilisation prioritaire du premier versement de 50 M € à l'amortissement de la dette bancaire des sociétés SDL et GDL et le prétendu défaut de fourniture d'informations financières et sociales, ne sont pas démontrés et, en toute hypothèse, pas sanctionnés, dans les accords conventionnels ; que par ailleurs, tant les engagement visés ci-dessus, que ceux concernant le défaut d'inscription de l'engagement d'exclusivité dans les registres et comptes d'actionnaires des sociétés C Hôtel et LV Hôtel ne sont pas, en absence de la justification d'une mise en demeure préalable antérieure à la résiliation du 24 mars 2009 et au regard de l'économie générale des accords, d'une importance suffisante pour justifier une abstention de la société JJW à exécuter son propre engagement de fourniture d'une garantie bancaire d'un montant de 50 M € avant le 20 février 2009 ; que la société JJW n'allègue pas non plus que la période dite de suspension ait été prorogée au delà du 12 mars 2010, date stipulée au paragraphe 5. 1. 1 a) de La « Combined Put Option », aucun élément n'ayant été invoqué sur la date effective d'obtention des avis des organes représentatifs du personnel susceptibles, le cas échéant, de proroger ce délai ; qu'en outre, la société JJW n'allègue pas, et a fortiori ne démontre pas, avoir, antérieurement au 20 février 2009 (date limite pour fournir la garantie bancaire), dénoncé une quelconque violation ni notifié une mise en demeure d'avoir à respecter l'obligation d'exclusivité ; qu'elle n'est donc pas fondée à prétendre être dispensée d'exécuter son obligation alors qu'aucune violation de l'exclusivité n'était alléguée au moment de l'échéance de ladite obligation et qu'une violation ultérieure, entre les 20 février et 24 mars 2009, n'est pas davantage démontrée ; sur les demandes indemnitaires des sociétés GDL et SDL (hors frais d'avocat), qu'il ressort aussi du deuxième alinéa du paragraphe 4. 2. 1 de la promesse complémentaire « d'achat combinée » du 2 février 2009, que les sociétés GDL et SDL pourront « irrévocablement conserver le premier versement », la société JJW s'engageant en outre « à payer un montant complémentaire de 50 M € à GDL à première demande de cette dernière » ; que, si les sociétés GDL et SDL justifient ainsi leur prétention à conserver le produit du premier versement de 50 M €, rendant corrélativement mal fondées les demandes correspondantes de la société JJW de remise sous séquestre et/ ou de restitution, la demande indemnitaire des sociétés GDL SDL, fondée, en revanche, uniquement sur le prétendu engagement de paiement de 100 M € de la société JJW au titre du document intitulé « avenant du li mars 2009 » n'est pas justifiée, puisqu'il n'a pas été démontré qu'il ait été effectivement souscrit au nom de la société JJW ; qu'en conséquence, les demandes de la société JJW de re-qualification de l'engagement de paiement de l'indemnité de 100 M € en clause pénale et de la réduire à hauteur de l'euro symbolique sont désormais devenues sans objet ; qu'en se bornant aussi à solliciter l'indemnisation de leur préjudice résultant des agissements de la société JJW, sans plus de précisions, par l'allocation d'une indemnité de 50 M € (20 M € en première instance), les sociétés GDL et SDL n'ont pas formulé de demande au titre de la faculté que lui laissait, « à première demande », le paragraphe précité 4. 2. 1 de la « Combined Put Option » du 2 février 2009 de solliciter un paiement complémentaire de 50 M € ; qu'elles ne prouvent pas, par ailleurs, la réalité du préjudice qu'elles allèguent du fait de l'exclusivité consentie à la société JJW du 12 septembre 2008 au 24 mars 2009 ; sur les demandes indemnitaires de la société JJW (hors frais d'avocat), qu'en se bornant à prétendre, sans plus de précision, avoir subi des préjudices aux titres de « l'augmentation de son exposition et du coût des fonds propres complémentaires qu'elle a dû mobilisés », aucun élément probant n'étant versé aux débats explicitant le dommage allégué, « la diminution de la valeurs des actifs, objets de la transaction à réaliser », « la violation de l'exclusivité et de l'atteinte à son image », lesquelles n'ont pas été démontrées, la société JJW n'en rapporte pas pour autant la preuve, qui lui incombe, de leur réalité ; qu'ayant été défaillante sur l'exécution d'une partie des obligations lui incombant, elle ne justifie pas davantage en quoi, la procédure initiée par les sociétés GDL et SDL serait abusive ; que de même, la demande de désignation d'un expert, « en vu de vérifier si les sociétés GDL et SDL ont respecté leurs engagements » ne se justifie pas, la cour ne devant pas ordonner une mesure d'instruction en vue de suppléer la carence de la société JJW dans l'administration de la preuve qui lui incombe,
ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE, sur un éventuel manquement de GDL SDL allégué par JJW de nature à diminuer sa responsabilité, que JJW soutient que GDL-SDL aurait violé leur engagement d'exclusivité résultant de l'article 5-2 du contrat ce qui, constituant un manquement substantiel au sens de l'article 5-4, justifierait qu'elle n'ait pas délivré sa garantie bancaire, ni effectué le 2ème versement ; qu'en effet, les banques doutant du respect de l'exclusivité, auraient été réticentes à s'engager financièrement dans l'opération au côté du Cheikh Z...; que le tribunal relève que JJW, d'une part devait apporter 40 % en fonds propres dans l'opération et, d'autre part qu'elle n'avait pas prévu dans le contrat une clause suspensive liée à l'obtention des concours bancaires et a fortiori d'une simple caution bancaire ne représentant que 2 % du prix de vente ; qu'en ce qui concerne l'exclusivité, outre que les attestations de X...du 23 juillet 2009 et de Y...indique qu'aucun courtier n'avait été contacté avant avril, soit postérieurement à la résiliation du contrat, le procès verbal de la mesure d'instruction ordonnée par M. le Président du tribunal de commerce de PARIS, qui a donné lieu à la saisie de documents censés démontrer la violation de l'obligation d'exclusivité, n'a fait que confirmer qu'elles n'ont jamais manqué à leurs obligations d'exclusivité ; que, de plus, un dirigeant de GDL-SDL a écrit le 15 décembre 2008 et le 4 février 2009 à l'ensemble des cadres pour rappeler cette obligation d'exclusivité en précisant « nous avons une stricte obligation d'exclusivité en vertu de nos accords. Merci de ne pas solliciter d'offre, ni de répondre à toute offre non sollicitée » ; que JJW ne rapporte aucun début de preuve d'une telle violation mais se contente d'indiquer l'existence de rumeurs sur les marchés ; que, outre que les rumeurs, dont l'origine est inconnue, ne sont pas un début de preuve, l'article 5-2-1 du contrat définissait précisément le contenu de cette obligation d'exclusivité « aucune négociation de quelque type que ce soit (ce qui n'inclut pas, pour lever toute ambiguïté, les approches non sollicitées ne recevant pas de réponse), ni ne signent aucun accord avec un tiers … » ; que force est de constater, que JJW n'apporte aucun élément sur une éventuelle négociation, ou une réponse à une offre non sollicitée, ni a fortiori un accord avec un tiers ; que JJW relève que GDL-SDL aurait dû, avant le 14 février 2009, retranscrire le droit d'exclusivité envisagé par les présentes, accordé par GDL-SDL au promettant, dans les comptes titres d'actionnaires et dans les registres de mouvements de titres et que ce manquement justifie qu'elle n'ait pas délivré la caution bancaire ; que, certes, le contrat prévoyait la délivrance de celle-ci le 12 février 2009, soit 2 jours avant, mais que GDL-SDL a accepté de reporter la date limite de la délivrance de la garantie bancaire au 20 février 2009 en omettant de reporter au 22 février la date pour les inscriptions, en raison sans doute de l'absence d'un avenant ; qu'il résulte donc du contrat que la volonté commune des parties était de fixer la date limite de délivrance de la garantie à une date antérieure de 2 jours à celle de l'inscription sur les registres ; que cependant, d'une part JJW n'a eu connaissance de ce manquement qu'au mois de juillet 2009, donc postérieurement à la résiliation du contrat, que d'autre part, l'article 6 de la page 4 de l'avenant du 11 mars, celle portant la signature de M. B..., précise que « le promettant indique qu'à la date de celui-ci il n'a connaissance d'aucune question, d'aucun fait ou circonstances qui constituerait un manquement de GDL-SDL à leurs obligations au titre des promesses d'achat » ; que ce document a donc été signé postérieurement à la date limite du 20 février avant laquelle JJW aurait du délivrer la garantie ; de surcroît, l'attestation du cabinet WHITE CASE du 13 novembre 2009, selon laquelle il a conservé entre ses mains les registres de mouvement entre le 9 février et le 23 juillet 2009, démontre qu'aucun tiers n'a eu accès à ses registres et donc que ce manquement de GDL-SDL n'a eu aucune conséquence sur le respect de l'obligation d'exclusivité ; que de plus que le seul argument invoqué par JJW au mois de février a été que Standard Bank refusait de la délivrer, sans une contre garantie du Cheikh Z..., ce que celui-ci ne pouvait ou ne voulait lui accorder ; que par ailleurs, même si il est incontestable que cette omission de GDL-SDL est constitutive d'une faute, JJW n'apporte aucun élément sur le préjudice qu'il aurait subi et ne l'allègue que tardivement, 3 mois après la résiliation du contrat et 2 mois après que le Cheikh Z...ait écrit à GDLSDL pour leur demander de rouvrir une négociation, aux seules fins d'échapper aux sanctions prévues par le contrat pour leurs 2 manquements successifs à celui-ci ; qu'en outre, il ressort de l'ensemble des faits et des pièces communiquées au tribunal que ce manquement de GDL-SDL n'était pas susceptible de leur causer un préjudice ; qu'enfin les contrats doivent s'interpréter de bonne foi et que l'article 5. 2. 3 sur l'inscription sur les registres n'était qu'un moyen permettant de s'assurer du respect de l'article 5-2-1 sur l'exclusivité, que d'ailleurs l'article 5-2 s'intitule « engagement d'exclusivité » et que dès lors qu'il a été démontré ci-dessus que celui-ci n'a pas été violé, la circonstance que la retranscription sur les registres de la société ait été omise est secondaire puisque la finalité de l'engagement pris a été respectée ; qu'en conséquence le tribunal dira que cette faute de GDL-SDL n'a pas libéré JJW de son engagement de réaliser avant le 24 mars 2009 un versement en numéraire et ne peut donc être prise en compte pour atténuer la faute commise par JJW ; sur les demandes reconventionnelles de JJW, sur la cession forcée, que l'article 5-4 (ii) qui prévoit que « le promettant aura le droit de demander l'exécution forcée et uniquement dans le cadre de la clause 5-2- l, de contraindre GDL-SDL à signer le contrat d'achat » ; qu'il en résulte que JJW ne peut obtenir la signature du contrat d'achat d'actions avec réalisation combinée pour le seul manquement à l'article 5-2-3 ; que le tribunal déboutera JJW de sa demande ; en ce qui concerne la demande de dommages et intérêts, que JJW réclame une somme de 395 M € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la diminution de la valeur des actifs objets de la transaction ; que cependant le contrat ayant été résilié, cette demande est sans objet le tribunal déboutera JJW de sa demande ; que JJW réclame une somme de 100M € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation de l'engagement d'exclusivité et de l'atteinte à son image ; que, cependant, le tribunal a dit, ci-dessus, qu'il n'y a pas eu violation de l'engagement d'exclusivité avant la résiliation du contrat que la demande, en conséquence, n'est pas fondée ; que le tribunal déboutera JJW de sa demande à ce titre ; que JJW soutient que GDL-SDL lui ont causé un préjudice du fait de l'augmentation de son exposition et du coût des fonds propres complémentaires qu'elle a du mobiliser et réclame à ce titre 150 M € ; que JJW fonde sa demande sur l'article 5 sur un manquement substantiel aux engagements de GDL-SDL et sur l'article 7 sur un manquement de GDL-SDL à signer le contrat prévoient « une indemnité forfaitaire globale de 15 M € qui représentent l'estimation raisonnable convenue entre les parties du préjudice effectivement subi par le promettant » ; que les manquements visés par ces articles sont sans rapport avec les faits visés par les allégations de JJW, qu'outre qu'il a été dit ci-dessus qu'il n'y a pas eu manquement à l'obligation d'exclusivité et que, d'une part le contrat a été, à bon droit, résilié et que GDL-SDL sont désormais libres de céder leurs actifs à un tiers, ce qu'elles n'ont d'ailleurs pas fait à ce jour, que d'autre part cette somme de 15 M €, qui a été convenu entre les parties, comme une indemnité forfaitaire n'a aucun rapport avec celles réclamées par JJW ; qu'au demeurant ce dernier ne rapporte aucun élément de preuve sur un éventuel préjudice subi ; qu'en conséquence, le tribunal déboutera JJW de sa demande de dommages et intérêts,
1- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; qu'en l'espèce, les demandes des sociétés GDL et SDL, visant à voir reconnaître le bien fondé de la rupture unilatérale du 24 mars 2009 et visant à la conservation du premier versement de 50 millions d'euros effectué le 12 septembre 2008 par la société JJW, étaient fondées sur l'exécution de l'« avenant » du 11 mars 2009, dont la Cour d'appel a refusé de reconnaître la force obligatoire ; qu'en revanche, ces demandes n'étaient pas formées par les sociétés GDL et SDL sur le fondement de la promesse du 2 février 2009, et notamment de l'article 4. 2. 1 de cette promesse prévoyant l'obligation de fournir une garantie bancaire ; qu'en jugeant pourtant que c'était l'application de l'article 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009 qui justifiait la résiliation du 24 mars 2009 et la conservation par les sociétés GDL et SDL du premier versement de 50 millions d'euros, la Cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître la loi des parties ; que l'article 5. 2. 3 de la promesse du 2 février 2009 stipulait que « Dans les dix (10) jours ouvrables de la date des présentes, GDL et SDL s'engagent à retranscrire le droit d'exclusivité envisagé par les présentes, accordé par GDL et SDL au Promettant, dans les comptes titres d'actionnaires et dans les registre de mouvements de titres de C Hôtel et de LV Hôtel (les sociétés du groupe supplémentaires) pour toute la durée de la période de suspension », l'article 5. 4 de la promesse stipulant quant à lui que « en cas de manquement substantiel par GDL ou SDL aux clauses 5. 2. 1 ou 5. 2. 3 (un « manquement substantiel de GDL/ SDL ») les parties sont convenus que la garantie bancaire sera levée dans les meilleurs délais conformément à ses termes … » ; qu'en l'espèce, il n'a jamais été contesté, et il a été constaté, que les sociétés GDL et SDL n'avaient pas rempli l'obligation imposée par l'article 5. 2. 3, en s'abstenant d'inscrire l'engagement d'exclusivité dans les registres et comptes d'actionnaires des sociétés C HOTEL et LV HOTEL, ce dont il devait résulter, par application de l'article 5. 4, que la société JJW était dégagée de son engagement de fournir une garantie bancaire ; qu'en jugeant pourtant que, malgré l'inexécution par les sociétés GDL et SDL de leur obligation résultant de l'article 5. 2. 3 du contrat, la société JJW n'en devait pas moins fournir la garantie bancaire prévue par le contrat, la Cour d'appel, qui a refusé d'appliquer la loi des parties en y ajoutant diverses conditions qu'elle ne comprenait pas, a violé l'article 1134 du Code civil.
3- ALORS QU'il ne résulte d'aucun document contractuel l'intention des parties de reporter au 22 février 2009 la date d'inscription du droit d'exclusivité de la Société JJW ; que si la Cour d'appel a entendu adopter la motivation des premiers juges sur ce point, sans expliquer d'où elle pouvait déduire une telle volonté, jamais déclarée, des parties, la Cour d'appel avait privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
4- ALORS QUE le refus d'ordonner une mesure d'instruction que les constatations de l'arrêt elles-mêmes rendent nécessaire constitue un déni de justice ; qu'en l'espèce, il était établi que si les sociétés GDL et SDL avaient violé l'exclusivité consentie à la société JJW avant le 24 mars 2009, la société JJW était libérée de son obligation de fournir une garantie bancaire, de sorte qu'en refusant d'ordonner la communication des pièces saisies le 24 juillet 2009, permettant potentiellement d'établir une violation de l'exclusivité consentie à la société JJW avant le 24 mars 2009, et en jugeant au contraire qu'une telle communication n'aurait un intérêt que si l'exclusivité subsistait après le 24 mars 2009, la Cour d'appel a refusé d'ordonner une mesure d'instruction que ses constatations rendaient pourtant nécessaire, violant ainsi l'article 4 du Code civil.
5- ALORS QUE la clause résolutoire doit exprimer de manière non équivoque la commune intention des parties de mettre fin de plein droit à leur convention ; qu'en l'espèce, l'article 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009 se contentait de stipuler que « dans l'hypothèse où le garant n'aurait pas accordé la garantie bancaire dans le délai susvisé de huit (8) jours ouvrables, GDL et SDL auront le droit, à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat combinée », ce qui n'exprimait pas de manière non équivoque la possibilité ouverte aux sociétés GDL et SDL de résoudre unilatéralement le contrat sans recours au juge ; qu'en jugeant pourtant, sur le fondement de cette clause, que la résiliation unilatérale et extrajudiciaire du 24 mars 2009, par les sociétés GDL et SDL, était justifiée, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil.
6- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société JJW avait expliqué que la résiliation unilatérale et extrajudiciaire du 24 mars 2009 n'était pas valable, dès lors que la mise en oeuvre de la clause résolutoire (à supposer qu'elle puisse être qualifiée ainsi) n'avait pas été précédée d'une mise en demeure ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire tiré du défaut de mise en demeure préalable, de nature à remettre en cause la validité de la résiliation du 24 mars 2009, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
7- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître la loi des parties ; que l'article 13 de la promesse du 2 février 2009, invoqué par la société JJW dans ses écritures, stipulait que les articles 5. 1 et 5. 2, relatifs à l'exclusivité consentie à la société JJW, « resteront applicables après la résiliation de la présente promesse d'achat combinée » ; qu'en jugeant qu'il n'était pas démontré que l'exclusivité aurait été prorogée au-delà de la durée d'existence des accords, sans justifier d'une raison permettant d'écarter l'application de l'article 13 précité, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
8- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les pièces produites ; qu'en l'espèce, la société JJW avait produit l'attestation du directeur financier du GROUPE DU LOUVRE en date du 24 juillet 2009, énonçant qu'à cette date, les sociétés GDL et SDL étaient « en cours de discussion avec les banques parties au prêt relativement à une demande d'amendement au prêt ayant pour objet de déterminer la part des 50. 000. 000 euros, pour son montant net, qui viendrait en remboursement d'une partie du prêt et le montant qui serait conservé dans la trésorerie de GDL et SDL pour couvrir les besoins opérationnels de leurs activités », attestation qui établissait clairement et précisément qu'en juillet 2009, le « premier versement » de 50 millions d'euros n'avait pas été affecté au remboursement des prêts bancaires consentis aux sociétés GDL et SDL, pas plus qu'il n'avait fait l'objet d'un accord des banques autorisant les sociétés GDL et SDL à utiliser ces fonds pour les besoins d'exploitation des sociétés du groupe, de sorte que l'affectation contractuellement prévue par l'article 4. 1 de la promesse du 2 février 2009 n'était pas respectée ; qu'en jugeant pourtant que l'inexécution par les sociétés GDL et SDL de cet article 4. 1 de la promesse du 2 février 2009 n'était « pas démontrée », la Cour d'appel a dénaturé par omission l'attestation en question, violant ainsi l'article 1134 du Code civil.
9- ALORS QUE l'exception d'inexécution peut toujours être opposée, sans recours au juge et sans mise en demeure préalable, même si cette sanction n'a pas été expressément prévue par le contrat ; qu'en se fondant pourtant sur le fait que le manquement contractuel commis par les sociétés GDL et SDL, relatif au défaut d'affectation conforme du « premier versement » de 50 millions d'euros, ne soit « pas sanctionné dans les accords conventionnels » pour refuser d'accueillir l'exception d'inexécution invoquée par la société JJW, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil.
10- ALORS QUE la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a fait application de la clause 4. 2. 1 de la promesse du 2 février 2009, stipulant que « Dans l'hypothèse où le garant n'aurait pas accordé la garantie bancaire dans le délai susvisé de huit (8) jours ouvrables, GDL et SDL auront le droit, à leur entière appréciation, de résilier la promesse d'achat combinée, auquel cas GDL et SDL pourront irrévocablement conserver le premier versement de 50 millions d'euros ; qu'en s'abstenant de rechercher s'il ne s'agissait pas là d'une clause pénale et, dans ce cas, si la peine stipulée n'était pas manifestement excessive au regard du préjudice subi par les sociétés GDL et SDL, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1226 et 1152 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JJW à payer aux onze personnes morales du groupe CB X...globalement 5. 000 € de dommages et intérêts et 5. 000 € de frais irrépétibles, et aux quatre sociétés du groupe Y...globalement 10. 000 € de dommages et intérêts et 20. 000 € de frais irrépétibles,
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de restitution des pièces litigieuses saisies le 24 juillet 2009 et les demandes de dommages et intérêts des quatre sociétés du groupe Y...et les 11 personnes morales du groupe CB X..., que la communication des pièces saisies le 24 juillet 2009 n'étant pas utile à la solution du litige, il convient de faire droit à la demande de restitution formulée par les quatre sociétés du groupe Y...et les 11 personnes morales du groupe CB X...; qu'en sollicitant des mesures d'investigation au préjudice des conseils immobiliers des sociétés GDL et SDL, en vue de conserver la preuve de faits dont elle prétendait que pourrait dépendre la solution du litige l'opposant auxdites sociétés, alors qu'il s'est ultérieurement avéré que les rumeurs dont elle faisait état étaient bien postérieures à la résiliation des accords litigieux, la société JJW a, imprudemment, causé des dommages, matériels et moraux, au préjudice des quatre sociétés du groupe Y...et les 11 personnes morales du groupe CB X...qui doivent être indemnisées par l'allocation d'une indemnité forfaitairement évaluée et précisée au dispositif ci-après,
1- ALORS QUE le deuxième moyen a montré, en sa troisième branche, que les pièces saisies le 24 juillet 2009 étaient utiles à la solution du litige et auraient dû être versées aux débats ; que pour condamner l'exposante à payer des dommages et intérêts aux sociétés des groupes Y...et CB X..., la Cour d'appel se fonde pourtant sur le fait que ces pièces ne seraient pas utiles à la solution du litige ; que la cassation à intervenir sur le fondement de la troisième branche du deuxième moyen justifie la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.
2- ALORS, en tout état de cause, QUE les juges du fond ne peuvent pas procéder à une évaluation forfaitaire du dommage ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a jugé que les sociétés des groupes Y...et CB X...devaient être indemnisées « par l'allocation d'une indemnité forfaitairement évaluée » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale. Moyens produits par la SCP Barthélemy, Mutuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Groupe du Louvre et la Société du Louvre-La Fayette, demanderesses au pourvoi n° N 11-25. 079
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR dit que la preuve de l'existence de l'avenant du 11 mars 2009 n'avait pas été rapportée, qu'en conséquence, ses stipulations n'étaient pas opposables à la société JJW, et d'avoir débouté les sociétés GDL et SDL de leur demande en paiement d'une indemnité de 100. 000. 000 € et de toutes leurs autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE la société JJW soutenait que l'acte du 11 mars 2009 n'aurait pas été « valablement signé » et, en tout état de cause, qu'il n'était pas « signé sur trois pages » ; qu'il n'était pas sérieusement contesté qu'il n'existait pas d'original du document controversé intitulé « avenant du 11 mars 2009 » signé en original par les deux parties, les sociétés GDL et SDL indiquant avoir reçu électroniquement, le 11 mars 2009, une version « scannée » du document, revêtue d'une signature qu'elles attribuaient à Monsieur Salim B...et, après avoir imprimé cet envoi électronique, l'avoir elles-mêmes signé et avoir à nouveau « scanné » le document ainsi complété et l'avoir réexpédié au représentant de la société JJW ; qu'il s'en déduisait que les sociétés GDL et SDL ne détenaient qu'un document revêtu de leur propre signature originale et d'une signature « scannée » attribuée au représentant de la société JJW ; qu'en présence des controverses élevées par la société JJW, qui contestait que son représentant, monsieur Salim B..., avait personnellement apposé sa signature sur le document arrivé électroniquement le 11 mars 2009 chez les sociétés GDL et SDL, il convenait de rechercher la force probante du fac-similé du document versé aux débats ; que les signatures manuelles, apposées selon le processus ci-dessus rappelé, numérisées avec un scanner puis collées dans un document électronique, ne constituaient pas des signatures électroniques au sens de l'article 1316-4 du code civil, l'utilisation d'un procédé fiable d'identification garantissant leur lien avec l'acte auquel elles s'attachaient n'étant pas démontrée ; qu'à défaut d'avoir prouvé que monsieur Salim B...avait effectivement apposé sa signature sur le document qui leur avait ensuite été télé-transmis, les sociétés GDL et SDL, qui réclamaient l'exécution d'un engagement de paiement d'une indemnité de 100 millions d'euros par la société JJW au titre de ce document, ne rapportaient pas la preuve, qui leur incombait en application de l'article 1315 du code civil, de la souscription effective de cet engagement par Monsieur Salim B...au nom de la société JJW, dans le cadre du document intitulé « avenant du 11 mars 2009 », les échanges antérieurs de courriers électroniques étant, à eux seuls, insuffisants à rapporter cette démonstration dès lors qu'il s'agissait de projets de clauses, susceptibles d'être modifiés, tant qu'ils n'avaient pas fait l'objet d'une approbation définitive ; qu'en conséquence, les sociétés GDL et SDL ne rapportaient pas la preuve de l'existence effective d'un avenant, en date du 11 mars 2009, à la promesse complémentaire « d'achat combinée » (dénommée « Combined Put Option ») du 2 février 2009 (arrêt, p. 14) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE par leurs dernières écritures d'appel, signifiées le 30 novembre 2010 (p. 63, § 197), les sociétés SDL et GDL, se prévalant de la conclusion avec la société JJW, le 11 mars 2009, d'un avenant au contrat conclu par les mêmes parties le 2 février précédent, avaient, indiquant que ledit avenant avait été signé par monsieur B..., qui avait le pouvoir d'engager la société JJW, fait valoir en ce sens un aveu de cette dernière société, celle-ci ayant elle-même reconnu, aux termes de la requête en autorisation de saisie de documents qu'elle avait formée le 17 juillet 2009 devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, que monsieur B...avait signé l'avenant litigieux ; que ces conclusions étaient opérantes, la preuve du point de fait que constitue le consentement d'une partie à un contrat pouvant être rapportée par un aveu ; qu'en s'abstenant toutefois de répondre à ces conclusions avant de retenir l'absence de preuve de l'existence effective de l'avenant concerné, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE dans le cas où une partie dénie ou refuse de reconnaître la signature manuscrite d'un acte qui lui est opposé, même reproduite par un procédé mécanisé, il appartient au juge de vérifier cette signature au regard des règles relatives à la signature manuscrite, sans pouvoir appliquer les règles relatives à la signature électronique ; qu'en appliquant au contraire les règles relatives à la signature électronique pour statuer sur la contestation faite par la société JJW de la signature manuscrite numérisée figurant sur l'acte qui lui était opposé par les sociétés GDL et SDL, la cour d'appel a violé l'article 1316-4 du code civil, par fausse application, et l'article 1324 du même code, par refus d'application ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU'en relevant d'office le moyen tiré du prétendu défaut de signature électronique de l'écrit produit aux débats par les sociétés GDL et SDL pour preuve de l'avenant signé le 11 mars 2009, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QUE la preuve de l'existence d'une convention conclue entre des sociétés commerciales dans l'exercice de leur activité peut être rapportée par tous moyens et n'est pas soumise aux règles de la preuve littérale ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à retenir qu'il n'était pas établi que la signature figurant sur le document en date du 11 mars 2009, opposé par les sociétés GDL et SDL à la société JJW, était celle du représentant de cette dernière et qui n'a par ailleurs pas recherché, comme l'y invitaient les dernières écritures d'appel des sociétés GDL et SDL (p. 63, § 198), si ce document, même à le supposer non signé, n'établissait pas l'existence de la convention des parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-3 du code de commerce ;
ALORS, EN CINQUIEME LIEU ET ENFIN, QUE la preuve de l'existence d'une convention conclue entre des sociétés commerciales dans l'exercice de leur activité peut être rapportée par tous moyens ; qu'en se bornant, après avoir estimé que les sociétés GDL et SDL ne rapportaient pas la preuve de la signature par monsieur B..., au nom de la société JJW, de l'avenant conclu le 11 mars 2009, à retenir que les échanges de courriers électroniques antérieurs à cette date étaient, « à eux seuls », insuffisants à établir l'existence de cet avenant, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les dernières écritures d'appel des sociétés GDL et SDL (pp. 65 à 67, § § 210 à 218), si cet accord des parties n'était pas démontré par des échanges de courriers postérieurs à cette même date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-3 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté les sociétés GDL et SDL de leur demande en paiement d'une indemnité de 100. 000. 000 € et de toutes leurs autres demandes ;
AUX MOTIFS QU'il ressortait du deuxième alinéa du paragraphe 4. 2. 1 de la promesse complémentaire « d'achat combinée » du 2 février 2009, que les sociétés GDL et SDL pourraient « irrévocablement conserver le premier versement », la société JJW s'engageant en outre « à payer un montant complémentaire de 50 millions à GDL à première demande de cette dernière ; que, si les sociétés GDL et SDL justifiaient ainsi leur prétention à conserver le produit du premier versement de 50 millions d'euros, rendant corrélativement mal fondées les demandes correspondantes de la société JJW de remise sous séquestre et/ ou de restitution, la demande indemnitaire des sociétés GDL et SDL, fondée, en revanche, uniquement sur le prétendu engagement de paiement de 100 millions d'euros de la société JJW au titre du document intitulé « avenant du 11 mars 2009 » n'était pas justifiée, puisqu'il n'avait pas été démontré qu'il avait été effectivement souscrit au nom de la société JJW ; qu'en conséquence, les demandes de la société JJW de requalification de l'engagement de paiement de l'indemnité de 100 millions d'euros en clause pénale et de la réduire à hauteur de l'euro symbolique étaient désormais devenues sans objet ; qu'en se bornant aussi à solliciter l'indemnisation de leur préjudice résultant des agissements de la société JJW, sans plus de précisions, par l'allocation d'une indemnité de 50 millions d'euros (20 millions d'euros en première instance), les sociétés GDL et SDL n'avaient pas formulé de demande au titre de la faculté que lui laissait, « à première demande », le paragraphe précité 4. 2. 1 de la « Combined Put Option » du 2 février 2009 de solliciter un paiement complémentaire de 50 millions d'euros ; qu'elles ne prouvaient pas, par ailleurs, la réalité du préjudice qu'elles alléguaient du fait de l'exclusivité consentie à la société JJW du 12 septembre 2008 au 24 mars 2009 (arrêt, p. 16) ;
ALORS QU'en retenant que les sociétés GDL et SDL ne prouvaient pas la réalité du préjudice qu'elles alléguaient du fait de l'exclusivité consentie à la société JJW du 12 septembre 2008 au 24 mars 2009, cependant que les sociétés GDL et SDL avaient en réalité fait valoir (conclusions d'appel signifiées le 30 novembre 2010, pp. 79-81, § § 262 à 269) que leur préjudice avait été causé par les agissements fautifs commis par la société JJW postérieurement à cette période, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE par leurs dernières écritures d'appel (pp. 79-81, § § 262 à 269), les sociétés GDL et SDL, au soutien de leur demande en réparation du préjudice subi par elles du fait des agissements de la société JJW postérieurement à la résiliation, le 24 mars 2009, de la promesse d'achat souscrite par cette dernière société le 2 février précédent, avaient précisé non seulement les agissements fautifs concernés – tels que la diffusion de communiqués de presse évoquant mensongèrement l'existence d'une exclusivité bénéficiant à la société JJW jusqu'au 31 mars 2010, la délivrance par huissier d'une sommation de respecter l'obligation d'exclusivité prévue par le contrat pourtant résilié, et la formation d'une requête aux fins de saisie conservatoire des actifs objet de la promesse d'achat –, mais aussi le préjudice ainsi causé aux sociétés GDL et SDL, du fait notamment de la perte d'une chance de cession de ces actifs et de la baisse de valeur de ces derniers par suite de la crise économique ; qu'en se bornant néanmoins, pour rejeter la demande en dommages et intérêts formée par les sociétés GDL et SDL, à retenir que ces dernières se bornaient à solliciter l'indemnisation du préjudice causé par les agissements de la société JJW, « sans plus de précisions », la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions d'appel des sociétés GDL et SDL relatives à leur préjudice postérieur à la résiliation effectuée le 24 mars 2009 et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
