Vu la procédure suivante :
L'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet, Mme E... N..., M. G... I..., M. Q... H..., M. B...-T... A..., M. D... P..., M. J... K..., Mme L... C... épouse R..., M. D... F..., M. B... O... et Mme S... M... ont demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler pour excès de pouvoir les trois arrêtés des 31 août 2016, 20 octobre 2016 et 9 mars 2017 par lesquels le maire d'Aix-en-Provence a accordé à la société à responsabilité limitée (SARL) Speri le permis de construire un immeuble collectif de 28 logements, sur deux terrains situés 17 et 19, avenue du Colonel Schuler, rectifié ce permis et accordé à la même société un permis modificatif du permis initial. Par un jugement n°s 1608571, 1609174, 1703446 du 24 juin 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ces demandes.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 août et 27 novembre 2019 et le 11 décembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet, Mme M..., Mme N..., M. A..., M. I..., M. F... et M. K... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence et de la société Speri la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code civil ;
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Thibaut Félix, auditeur,
- les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL Didier, Pinet, avocat de l'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet et des autres requérants, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la SARL Speri, et à Me Le Prado, avocat de la commune d'Aix-en-Provence ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêté du 31 août 2016, rectifié le 20 octobre 2016, le maire d'Aix-en-Provence a délivré à la société Speri le permis de construire un immeuble collectif de 28 logements avenue du Colonel Schuler. Le projet a fait l'objet d'un permis modificatif délivré par un arrêté du 9 mars 2017. L'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet et dix autres requérants ont saisi le tribunal administratif de Marseille de demandes tendant à l'annulation de ces permis, que ce dernier a rejetées par un jugement du 24 juin 2019. L'association syndicale libre et six des autres requérants de première instance se pourvoient en cassation contre ce jugement.
2. Aux termes de l'article UM 5 du règlement du plan local d'urbanisme d'Aix-en-Provence : " 1. L'ensemble des espaces libres, hors circulation et stationnement, doit représenter 40 % du terrain d'assiette et doit être aménagé et végétalisé en pleine terre ou sur une épaisseur minimum de deux mètres de terre végétale en cas de construction en sous-sol (...) / 2. Lorsqu'un terrain d'assiette est non conforme à l'article UM 5.1 à la date d'approbation du PLU, les aménagements et les constructions peuvent être admis à condition : / - qu'ils ne diminuent pas la surface d'espace de pleine terre existante sur l'ensemble du terrain avant travaux, / - et que les espaces libres après travaux soient aménagés et végétalisés (...) ".
3. Pour écarter le moyen tiré de ce que le projet diminuait la surface d'espaces libres de pleine terre existant avant travaux, en méconnaissance du 2 de l'article UM 5 du règlement du plan local d'urbanisme, le tribunal administratif s'est fondé sur les dispositions de l'article 653 du code civil selon lesquelles : " Dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s'il n'y a titre ou marque du contraire " pour considérer que seule la moitié de l'emprise au sol des murs séparatifs des fonds contigus prévus par le projet devait être déduite de la surface du terrain d'assiette. Toutefois, ces dispositions, qui établissent une présomption légale de propriété commune d'un mur séparatif de propriété, sont sans portée sur le choix de l'assiette d'un mur de clôture à construire ni, partant, sur l'appréciation de son emprise au sol. Par suite, en se fondant sur une telle présomption de mitoyenneté pour déterminer la surface des espaces du terrain d'assiette du projet restant libres après travaux, par des motifs qui, contrairement à ce que soutient la société Speri, ne revêtent pas un caractère surabondant, le tribunal a commis une erreur de droit.
4. Il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à demander pour ce motif l'annulation du jugement qu'ils attaquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de leur pourvoi.
5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet et des autres requérants, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Speri et de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 200 euros chacune à verser à chaque requérant au titre des mêmes dispositions.
D E C I D E :
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Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 24 juin 2019 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée au tribunal administratif de Marseille.
Article 3: La société Speri, d'une part, et la commune d'Aix-en-Provence, d'autre part, verseront à l'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet, à Mme M..., à Mme N..., à M. A..., à M. I..., à M. F... et à M. K... une somme de 200 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Speri et par la commune d'Aix-en-Provence au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'association syndicale libre Saint-Michel du Pigonnet, première dénommée, pour l'ensemble des requérants, à la société à responsabilité limitée Speri et à la commune d'Aix-en-Provence.
