Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 9 août et 12 novembre 2019 et 6 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Invest Securities demande au Conseil d'Etat :
1°) à titre principal, d'annuler la décision n° 10 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 2 juillet 2019 prononçant à son encontre un blâme et une sanction pécuniaire de 90 000 euros, ordonnant la publication de cette décision sur le site Internet de cette autorité et fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme ;
2°) à titre subsidiaire, de réformer cette décision en réduisant le quantum de la sanction prononcée à son encontre et, en particulier, en supprimant le blâme ;
3°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers, d'une part, de retirer la décision attaquée de son site Internet, et, d'autre part, de publier sur ce site un communiqué en français et en anglais sur l'arrêt d'annulation ou de réformation de cette décision à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;
- la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;
- le code monétaire et financier ;
- la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Coralie Albumazard, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Fuchs, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Invest Securities et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Considérant ce qui suit :
1. Il résulte de l'instruction que la société Invest Securities est un prestataire de services d'investissements qui exerce notamment le service de réception, transmission et exécution d'ordres pour le compte de tiers, le conseil en investissement et le placement non garanti. Le 15 juin 2015, elle a conclu une convention avec Viagefi 6 Limited, société de droit anglais spécialisée dans l'acquisition et la revente de biens immobiliers avec réserve de droit d'usage et d'habitation et enregistrée auprès de la Financial Conduct Authority du Royaume-Uni comme fonds d'investissement alternatif, qui lui a confié une mission de placement de ses actions auprès de souscripteurs. En août 2015, elle a conclu des contrats d'apporteurs d'affaires avec plusieurs conseils en investissements financiers qu'elle a chargés de proposer la souscription de parts de ce fonds à leurs clients investisseurs. Par un communiqué du 23 janvier 2017, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a attiré l'attention du public sur le fait que la commercialisation de parts du fonds Viagefi 6 Limited n'était pas autorisée en France, faute d'avoir fait l'objet d'une notification préalable auprès de ses services, conformément à l'article L. 214-24-1 du code des marchés financiers. Le 30 janvier 2017, le secrétaire général de l'AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect de ses obligations professionnelles par Invest Securities. Par une décision du 7 décembre 2017, la commission spécialisée n° 2 du collège de l'AMF lui a notifié des griefs tirés de ce que, en méconnaissance des dispositions des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier et de l'article 314-3 du règlement général de l'AMF, elle aurait manqué à son obligation d'agir de manière professionnelle avec le soin qui s'impose afin de favoriser l'intégrité du marché et servir au mieux les intérêts de ses clients, en ne procédant pas aux vérifications nécessaires préalablement à la commercialisation du fonds et en exécutant des ordres de souscription sur un titre non autorisé à la commercialisation en France. Par la décision attaquée du 2 juillet 2019, après avoir estimé qu'Invest Securities avait manqué à son obligation d'agir de manière professionnelle avec le soin qui s'impose pour favoriser l'intégrité du marché, en violation des dispositions des articles L. 533-1 du code monétaire et financier et 314-3 du règlement général de l'AMF, la commission des sanctions a prononcé à son encontre un blâme et une sanction pécuniaire de 90 000 euros, et ordonné la publication de sa décision sur son site Internet de manière non anonyme pendant cinq ans.
2. Aux termes de l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier : " I. - Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion établie dans un Etat membre de l'Union européenne ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers transmet, préalablement à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA établis dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un pays tiers auprès de clients professionnels, avec ou sans passeport, une notification à l'Autorité des marchés financiers pour chaque FIA qu'il ou qu'elle a l'intention de commercialiser. Les conditions de cette commercialisation sont fixées par décret. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les modalités de notification (...) ". Ces modalités sont précisées aux articles 421-1 et suivants du règlement général de l'AMF, qui prévoient notamment que l'AMF dispose d'un délai de vingt jours à compter de la notification précitée pour indiquer à la société de gestion de portefeuille si elle peut commencer à commercialiser le FIA qui a fait l'objet de la notification.
Sur la qualification de fonds d'investissement alternatif :
3. Aux termes de l'article L. 214-24 du code monétaire et financier, pris pour la mise en oeuvre en droit interne des objectifs définis par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, sont des fonds d'investissement alternatifs (FIA) les fonds qui : " 1° Lèvent des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, dans l'intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d'investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; / 2° Ne sont pas des OPCVM ". Par sa position n° 2013-16 précisant les notions essentielles contenues dans cette directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, l'AMF a précisé les critères permettant d'identifier un FIA, organisme de placement collectif qui lève des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs, en vue de les investir conformément à une politique d'investissement définie, visant un rendement collectif attendu, et dans le cadre de laquelle les porteurs de parts ou les actionnaires de l'entité n'exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes.
4. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a relevé que Viagefi 6 Limited était inscrit comme FIA depuis le 20 novembre 2014 dans le registre des " small registered UK AIFMs " de la Financial Conduct Authority du Royaume-Uni et qu'il était présenté comme tel dans la documentation juridique fournie aux souscripteurs lors du placement du produit, notamment dans la note d'information, la plaquette commerciale et le document d'information pour l'investisseur. Elle en a déduit, en l'absence d'éléments produits au cours de l'instruction de nature à écarter la qualification de Viagefi 6 Limited comme FIA, que ce fonds devait être regardé comme un FIA dont la commercialisation en France, faute d'avoir fait l'objet de la notification prévue par les dispositions de l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier précité, n'était pas autorisée.
5. En premier lieu, si l'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les décisions de sanction prononcées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers implique que celles-ci comportent l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n'impose pas qu'il soit répondu à l'intégralité des arguments invoqués devant la commission. Il suit de là que la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision de la commission des sanctions qu'elle attaque, qui a répondu au moyen tiré de ce que Viagefi 6 Limited ne serait pas un FIA, serait insuffisamment motivée, faute d'avoir répondu à l'ensemble de ses arguments sur ce point.
6. En second lieu, il résulte de l'instruction que la société Viagefi 6 Limited, qui se présente elle-même comme un FIA dans sa documentation commerciale, a pour activité principale l'acquisition de biens immobiliers détenus en pleine propriété en vue de leur revente ultérieure et a pas pour objet, non la gestion en commun d'un actif détenu en copropriété, mais l'achat en vue d'une revente à moyen terme, assortie d'une plus-value, de biens immobiliers à des fins de placement financier. Elle constitue un organisme de placement collectif selon la définition de l'article L. 214-24 du code monétaire et financier précité, éclairé par les positions de l'AMF. La circonstance que son conseil d'administration soit composé notamment de cinq administrateurs élus par les actionnaires ne permet pas de regarder ces derniers comme disposant d'un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes de cette société. Il en résulte que la commission des sanctions n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en considérant que cette société devait être regardée comme un FIA au sens et pour l'application des dispositions citées au point 3. Par suite, le moyen tiré de ce que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers aurait commis une erreur de droit en considérant que la commercialisation de parts de ce fonds en France était interdite, faute d'avoir fait l'objet d'une notification préalable à l'AMF conformément aux dispositions de l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier, doit être écarté.
Sur le manquement sanctionné :
7. Aux termes de l'article L. 533-1 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché ". Aux termes de l'article L. 533-11 du même code, dans leur version applicable au manquement sanctionné : " Lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ". Ces dispositions sont rappelées à l'article 314-3 du règlement général de l'AMF.
8. Par la décision attaquée, la commission des sanctions de l'AMF a considéré que le fait, pour un prestataire de services d'investissement, de procéder au placement de parts d'un fonds sans s'être assuré au préalable que leur commercialisation était autorisée en France constituait un comportement nécessairement contraire à son obligation d'agir de manière professionnelle avec le soin qui s'impose pour favoriser l'intégrité du marché. Puis, après avoir établi qu'Invest Securities avait participé à la commercialisation de parts du fonds litigieux, elle a relevé qu'il ressortait des pièces versées au dossier que cette société était informée de ce que cette commercialisation n'était pas autorisée en France, faute de respecter les conditions fixées à l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier précité, et en a déduit qu'en ne procédant pas aux vérifications nécessaires avant le placement des parts de ce fonds, ce prestataire de services d'investissement n'avait pas exercé son activité de manière professionnelle avec le soin qui s'impose pour favoriser l'intégrité du marché. En se prononçant ainsi, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation. Les circonstances, à les supposer établies, qu'Invest Securities ait agi de bonne foi, qu'elle n'ait pas tiré de bénéfice de l'erreur commise, que les formalités de notification aient incombé exclusivement à Viagefi 6 Limited et que la réglementation issue de la mise en oeuvre des objectifs fixés par la directive 2011/61/UE précitée présente un caractère complexe sont sans incidence sur le manquement d'Invest Securities à ses obligations professionnelles qui motive les sanctions.
Sur les sanctions prononcées :
9. D'une part, le II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier prévoit que la commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre, notamment, des prestataires de services d'investissement mentionnés au 1° du II de l'article L. 621-9 de ce code, au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. 612-39 et L. 612-40. Aux termes du III de ce même article, ces personnes encourent " l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l'article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / (...) ". En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le III ter de ce même article dispose que : " III ter. - Dans la mise en oeuvre des sanctions mentionnées aux III et III bis, il est tenu compte notamment : / - de la gravité et de la durée du manquement ; / - de la qualité et du degré d'implication de la personne en cause ; / - de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s'agissant d'une personne physique de ses revenus annuels, s'agissant d'une personne morale de son chiffre d'affaires total ; / - de l'importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; / - des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / - du degré de coopération avec l'Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l'avantage retiré par cette personne ; / - des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / - de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ". Enfin, aux termes de son V, dans sa version applicable : " La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. / La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d'une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d'une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données personnelles ; / b) Lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de même que le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle en cours. ". Enfin, le IV du même article dispose que : " La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé ".
10. Par la décision attaquée, la commission des sanctions, après avoir relevé qu'Invest Securities avait perçu un montant total évalué à 104 200 euros au titre de sa mission de placement du fonds et noté que son chiffre d'affaires et son résultat net au titre de l'exercice 2018 s'élevaient respectivement à 5 032 469 et 133 481 euros, a infligé à Invest Securities un blâme et une sanction pécuniaire de 90 000 euros et ordonné, en outre, la publication de sa décision sans anonymisation pour une durée de cinq ans.
11. En premier lieu, ainsi qu'il a été dit au point 5, si l'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les décisions de sanction prononcées par la commission des sanctions implique que celles-ci comportent l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n'impose pas qu'il soit répondu à l'intégralité des arguments invoqués devant la commission. En indiquant notamment, après avoir cité les textes applicables, qu'il a été tenu compte de la gravité relative du manquement commis, de la faible durée pendant laquelle il a perduré et de la situation financière de la société, la commission des sanctions a ainsi suffisamment motivé sa décision.
12. En second lieu, il ne résulte pas de l'instruction que ces sanctions revêtiraient, dans les circonstances de l'espèce, et eu égard à la nature du manquement sanctionné, un caractère disproportionné, y compris en ce qui concerne la publication de la décision sur le site Internet de l'AMF, la requérante n'apportant notamment pas d'élément de nature à établir qu'elle n'aurait pas retiré de bénéfice de l'opération litigieuse, tandis que ses arguments dirigés contre les accords de composition administrative conclus entre l'AMF et certains conseillers en investissements financiers impliqués dans la même opération sont, en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la sanction retenue à son endroit.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Invest Securities n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque ou, à titre subsidiaire sa réformation Par suite, ses conclusions à fin d'injonction et ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.
14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Invest Securities la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Invest Securities est rejetée.
Article 2 : La société Invest Securities versera à l'Autorité des marchés financiers une somme de 3 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Invest Securities et à l'Autorité des marchés financiers.
