Vu la requête, enregistrée par télécopie le 28 avril 2009 et régularisée par la production de l'original le 29 avril 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. Gilbert A, demeurant ..., par Me Stasi ; M. A demande à la Cour :
1°) l'annulation du jugement n° 0705350 du Tribunal administratif de Lille du 7 février 2008 qui a rejeté sa demande de décharge des pénalités de retard et de mauvaise foi auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 ;
2°) la décharge desdites pénalités ;
Il soutient que c'est à tort que l'administration, qui a taxé entre ses mains le montant de sommes inscrites dans la comptabilité de la SARL BETN au débit du compte courant de la SCI Ghopex, et à hauteur de ses droits dans cette société, au titre de l'année 2002, a maintenu après réclamation l'application des pénalités de mauvaise foi dès lors que la restitution des droits lui a été accordée et que les opérations d'avances de trésorerie entre sociétés du groupe dont font partie BETN et Ghopex étaient régies par une convention régulière de trésorerie signée entre elles, ce qui est de nature à prouver l'existence de contreparties à ces opérations d'avances de trésorerie faites entre sociétés du même groupe ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique qui conclut au rejet de la requête aux motifs que la mauvaise foi et, en particulier, l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt est établie dès lors que M. A est le dirigeant des deux sociétés en cause et qu'en tant que gérant, il ne pouvait ignorer que le retrait des valeurs mobilières de l'actif de la société BETN sans contrepartie, au profit de la SCI Ghopex, pénalisait la première société ; que le remboursement des sommes à BETN est intervenu quelques jours après la réception par BETN de l'avis de vérification ; que la convention de trésorerie entre les sociétés du groupe, qui n'a jamais été produite au cours du contrôle, ni lors de la présentation de la réclamation, n'a pas date certaine ; qu'enfin, aucun produit financier au titre des intérêts dus sur les avances n'a été enregistré en comptabilité par BETN ; que le contribuable ne présente aucun moyen à l'appui de sa demande de décharge des intérêts de retard qui restent dus malgré le dégrèvement en application de l'article 49 ter de l'annexe III du code général des impôts ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique le rapport de M. Bertrand Boutou, premier conseiller, les conclusions de M. Patrick Minne, rapporteur public, aucune partie n'étant présente ni représentée ;
Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL BETN, le service a réintégré au titre des revenus distribués, en application de l'article 111a du code général des impôts, dans les bénéfices de la SCI Ghopex, puis taxé entre les mains de son principal associé M. Gilbert A, à hauteur de sa participation au capital, le montant du solde débiteur du compte courant de la SCI Ghopex apparaissant dans la comptabilité de la SARL BETN à la clôture de l'exercice 2002 ; qu'à la suite de sa réclamation, M. A s'est vu accorder par le service la restitution des droits afférents à ce rehaussement, dans la mesure où la SCI Ghopex avait procédé, au cours de l'année 2005, au remboursement de l'avance ainsi consentie ; que le service a toutefois maintenu l'application des pénalités de retard et de mauvaise foi en application des dispositions combinées des articles 1729 du code général des impôts et 49 ter de l'annexe III au même code ; que le Tribunal administratif de Lille, par jugement du 7 février 2008, a rejeté la requête de M. A tendant à la décharge de ces pénalités ; que M. A interjette appel de ce jugement ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (...) ;
Considérant que l'administration fait valoir que M. A, dirigeant et associé des deux sociétés Ghopex et BETN ne pouvait ignorer, en tant que gérant, qu'en sortant de l'actif de la société BETN, dont la société Ghopex détenait 80 % du capital, des valeurs mobilières de placement et en inscrivant leur valeur représentative au débit du compte courant de la société Ghopex, dont il était l'associé majoritaire à hauteur de 80 %, il agissait au désavantage de la société BETN, dès lors que cette opération ne faisait l'objet d'aucune contrepartie pour cette dernière ; que le remboursement de cette avance à BETN, quelques jours après le début des opérations de vérification de comptabilité témoigne de la conscience que M. A avait du manquement commis aux règles commerciales et fiscales ; que la convention de trésorerie entre les sociétés du groupe dirigé par M. A et qu'il produit au dossier, n'a aucune date certaine et n'a en tout cas fait l'objet d'aucune application réelle dès lors que le produit des intérêts financiers afférents à l'avance en litige n'a pas été enregistré dans la comptabilité de la société BETN ; que dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de la mauvaise foi du contribuable ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande de décharge des pénalités en litige ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Gilbert A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal.
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N°08DA00717
