Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Couverdure a demandé au tribunal administratif de Rouen d'annuler la décision implicite, née le 26 avril 2021, par laquelle la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent a rejeté son mémoire en réclamation, de condamner cette commune, en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à lui verser une provision de 208 720,75 euros avec intérêts à compter du 31ème jour suivant la réception de chacune des deux situations non réglées, au taux de la Banque centrale européenne (BCE) en vigueur, augmenté de huit points, et de condamner la commune à lui verser la somme provisionnelle de 80 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour paiement tardif.
Par une ordonnance n° 2102119 du 18 janvier 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a condamné la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à verser à la société Couverdure une provision de 97 167,55 euros majorée de l'intérêt au taux légal, majoré de huit points de pourcentage à compter du 3 septembre 2019 ainsi que la somme forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros.
Procédure devant la cour :
I - Par une requête enregistrée le 7 février 2023 sous le n° 23DA00224 et des mémoires enregistrés le 30 mars 2023, le 1er septembre 2023 et le 13 octobre 2023, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent, représentée par Me Campanaro, demande à la cour :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) de rejeter l'intégralité des demandes de la société Couverdure ;
3°) de mettre à la charge de la société Couverdure la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux entiers dépens.
Elle soutient que :
- son appel est recevable ;
- l'ordonnance est insuffisamment motivée, d'une part, en ce que le juge a omis d'identifier les parties au contrat ayant le pouvoir d'admettre les acomptes mensuels et de procéder à leur paiement, d'autre part, en ce qu'il a omis de viser les pièces, actes et stipulations desquels il a déduit que la situation d'acompte n° 4 avait été validée, et, enfin, en ce qu'il a omis de préciser les raisons pour lesquelles il a jugé que les malfaçons constatées lors de la réception avec réserves des travaux n'avaient aucune incidence sur le caractère non contestable de la créance invoquée par la société Couverdure ;
- le juge des référés du tribunal a entaché son ordonnance d'une erreur de qualification des faits dans son analyse des modalités d'admission des situations d'acomptes mensuels, et a ainsi méconnu les stipulations de l'article 8.1 du CCAP en considérant la situation d'acompte n° 4 comme ayant été validée du fait de la transmission et du visa de la société Scoping alors qu'elle ne l'a pas été, ni par le maître d'ouvrage, ni par son mandataire et ne peut donc donner lieu à la naissance d'une créance ;
- la situation d'acompte n° 5 n'a fait l'objet d'aucune validation par le maître d'œuvre ou le maître d'ouvrage et son mandataire ; de plus, elle a été formellement contestée ;
- la nécessité de devoir faire procéder à des reprises des travaux par d'autres entreprises pour un montant de 98 844,65 euros, ainsi que les retards accusés dans l'exécution desdits travaux et dans la transmission des dossiers d'exécution du marché générant des pénalités de retard à hauteur de 89 929,76 euros selon un décompte arrêté provisoirement au 9 octobre 2019, rendent incertaine la créance que soutient détenir la société Couverdure ;
- en conséquence, l'obligation dont se prévaut la société Couverdure présente le caractère d'une créance sérieusement contestable.
Par des mémoires en défense enregistrés les 22 mars, 18 avril 2023, 4 mai 2023 et 13 octobre 2023, ces deux derniers mémoires n'ayant pas été communiqués, la société Couverdure, représentée par Me Rouch, demande à la cour :
1°) de rejeter la requête ;
2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler la décision implicite de rejet de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent, née le 26 avril 2021 de son mémoire en réclamation, d'annuler l'ordonnance attaquée en tant que le juge des référés a limité la condamnation de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à la somme provisionnelle de 97 167,55 euros TTC, et en tant qu'il a limité l'indemnité forfaitaire pour paiement tardif à 40 euros et a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent d'une part, à lui verser une provision de 208 720,75 euros TTC avec intérêts au taux de la BCE en vigueur, majoré de huit points de pourcentage à compter du 3 septembre 2019 en ce qui concerne la situation d'acompte n° 4 (équivalente à 97 171,55 euros TTC) et, à compter du 1er octobre 2019 en ce qui concerne la situation d'acompte n° 5 (équivalente à 111 549,20 euros TTC), d'autre part, à lui verser une somme provisionnelle de 80 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour paiement tardif ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à lui verser la somme de 97 167,55 euros TTC avec intérêts au taux de la BCE en vigueur, majoré de huit points de pourcentage à compter du 3 septembre 2019 au titre de la situation n° 4 et la somme de 38 847,67 euros TTC avec intérêts au taux de la BCE en vigueur, majoré de huit points de pourcentage à compter du 1er octobre 2019 au titre de la situation n° 5 ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux entiers dépens.
Elle soutient que :
- l'ordonnance attaquée est suffisamment motivée ;
- elle détient une créance non sérieusement contestable correspondant aux situations d'acomptes n° 4 et n° 5 que la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent ne lui a pas versées, pour un montant total de 208 720,75 euros TTC ;
- c'est à bon droit que le juge des référés a considéré comme validée la situation d'acompte n° 4, mais il a commis une erreur d'appréciation dans le quantum de la provision accordée en considérant comme non-validée la situation d'acompte n° 5 ;
- c'est à tort que le juge des référés a déduit de la provision accordée la somme de 707,34 euros du montant de la situation n° 4, en lieu et place de celle de 703,34 euros, au titre du versement déjà réalisé par la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent ;
- c'est à tort que le juge des référés a estimé que les sommes dues porteraient intérêt au taux légal majoré de huit points, alors que, s'agissant de retard de paiement dans le cadre d'un marché public, les intérêts de retard sont calculés au taux de la BCE en vigueur, majoré de huit points de pourcentage à compter de la date à laquelle les sommes auraient dues être payées.
II - Par une requête enregistrée le 24 février 2023 sous le n° 23DA00345, la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent, représentée par Me Campanaro, demande à la cour de surseoir à l'exécution de l'ordonnance n° 2102119 du 18 janvier 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Rouen.
Elle soutient qu'il existe une série de moyens sérieux et de nature à justifier l'annulation de cette ordonnance.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et l'annexe à cet arrêté ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Malfoy, premier conseiller,
- les conclusions de M. Carpentier-Daubresse, rapporteur public,
- et les observations de Me Campanaro pour la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent, de Me Nadal, pour la société Couverdure.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Saint-Sébastien-de-Morsent a confié à la société Couverdure, dans le cadre de la construction d'un complexe sportif, la couverture d'un terrain de tennis extérieur et la construction d'un vestiaire attenant. Ces éléments correspondent au lot n° 14 du marché public conclu le 30 mai 2018 pour un montant total de 340 414,69 euros HT, somme à laquelle s'ajoute un montant de 65 115,78 euros HT au titre des avenants au marché. Dans le cadre de cette opération, le cabinet Dedale est intervenu en qualité d'architecte maître d'œuvre, la société Eure Aménagement Développement (EAD), anciennement dénommée Senova, en qualité de maître d'ouvrage délégué, et la société Scoping en qualité de bureau d'études techniques. Par ordre de service émis le 18 juillet 2018, la société EAD a invité la société Couverdure à recevoir notification du marché de travaux et à en démarrer l'exécution. Au regard de l'avancée des travaux, la société Couverdure a par la suite transmis pour paiement les situations d'acompte n° 1, n° 2 et n° 3 qui lui ont été réglées pour des montants respectifs de 16 268,81 euros HT, 31 861,81 euros HT et 35 629,25 euros HT. La société Couverdure a ensuite établi une situation d'acompte n° 4 en date du 25 juillet 2019, d'un montant de 73 721,41 euros HT pour laquelle seul un règlement de 703,34 euros a été exécuté en sa faveur en octobre 2019. Le 30 août 2019, la société Couverdure a ensuite transmis une situation d'acompte n° 5 pour un montant de 89 239,36 euros HT, qui n'a fait l'objet d'aucun règlement. La société Couverdure a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Rouen d'une demande tendant à la condamnation de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à lui verser, à titre de provision, la somme de 208 720,75 euros TTC. La commune de Saint-Sébastien-de-Morsent relève appel de l'ordonnance du 18 janvier 2023 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rouen l'a condamnée à verser à la société Couverdure une somme de 97 167,55 euros majorée de l'intérêt au taux légal majoré de huit points de pourcentage depuis le 3 septembre 2019 ainsi que la somme forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros. Par des conclusions d'appel incident, la société Couverdure demande la réformation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a limité la condamnation de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à la somme provisionnelle de 97 167,55 euros et l'indemnité forfaitaire pour paiement tardif à la somme de 40 euros.
Sur la jonction :
2. Les requêtes enregistrées sous les n° 23DA00224 et n° 23DA00345, tendent respectivement à l'annulation et au sursis à exécution de la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :
3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation est non sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. " Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.
4. Si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi. Lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant.
5. D'une part, aux termes de l'article 11 du cahier des clauses administrative générales applicables aux marchés de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, dont relève le marché litigieux : " 11.1. / Le règlement des comptes du marché se fait par des acomptes mensuels et un solde établis et réglés comme il est indiqué à l'article 13. ". Aux termes de cet article 13 : " 13.1. Demandes de paiement mensuelles : / 13.1.1. Avant la fin de chaque mois, le titulaire remet sa demande de paiement mensuelle au maître d'œuvre, sous la forme d'un projet de décompte. / (...) 13.1.8. / Le projet de décompte mensuel établi par le titulaire constitue la demande de paiement ; cette demande est datée et mentionne les références du marché. / Le titulaire envoie cette demande de paiement mensuelle au maître d'œuvre par tout moyen permettant de donner une date certaine. / 13.1.9. / Le maître d'œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte mensuel établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte mensuel. / (...) 13.2.1. / A partir du décompte mensuel, le maître d'œuvre détermine le montant de l'acompte mensuel à régler au titulaire. / (...) 13.2.2. / Le maître d'œuvre notifie par ordre de service au titulaire l'état d'acompte mensuel et propose au représentant du pouvoir adjudicateur de régler les sommes qu'il admet. / Cette notification intervient dans les sept jours à compter de la date de réception de la demande de paiement mensuelle du titulaire. / Si cette notification n'intervient pas dans un délai de sept jours à compter de la réception de la demande du titulaire, celui-ci en informe le représentant du pouvoir adjudicateur qui procède au paiement sur la base des sommes qu'il admet. : (...) ".
6. D'autre part, aux termes des stipulations de l'article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché en litige : " - Décomptes et acomptes mensuels / Les modalités de règlement des comptes sont les suivantes : / Par dérogation à l'article 13.3.2 du CCAG Travaux, l'état d'acompte sera notifié au titulaire par le mandataire (au plus tard lors du règlement de l'acompte / ou dans un délai de 6 jours) si le projet de décompte mensuel remis par le titulaire a été modifié. / (...) " . Aux termes des stipulations de l'article 11 du CCAP : " - Pénalités / 11.1 - Pénalités de retard / Lorsque le délai contractuel d'exécution ou de livraison est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt, par jour de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 1.0/3 000, conformément aux stipulations de l'article 20.1 du CCAG - travaux (...) / 11.2 - Autres pénalités spécifiques / En cas d'absence aux réunions de chantier, les entreprises dont la présence est requise se verront appliquer une pénalité forfaitaire fixée à 300,00 euros par absence . (...) ".
7. En premier lieu, si la situation n° 4 correspondant à un montant de 97 874,89 euros TTC, a été validée le 23 août 2019 par la société Scoping agissant en qualité de maître d'œuvre, il ne résulte pas de l'instruction que, conformément aux stipulations précitées de l'article 13.2.2, le représentant du pouvoir adjudicateur ait admis les sommes demandées dans l'acompte mensuel. En conséquence, à ce stade, aucune notification de l'état d'acompte mensuel ne devait être adressée au titulaire du marché. En revanche, il ressort de l'état d'acompte mensuel " n° 4 V2 " correspondant à la situation n° 4, établi par le mandataire EAD et signé le 15 octobre 2019 et dont la société Couverdure a reçu notification, que des pénalités pour retard résultant notamment d'absences aux rendez-vous de chantier ont été arrêtés à la somme de 89 929, 76 euros TTC. Si la société Couverdure conteste le bien-fondé des pénalités infligées par le maître d'ouvrage, elle n'apporte toutefois pas d'éléments permettant d'invalider les motifs fondant l'infliction de ces pénalités, résultant du constat, par le maître d'ouvrage délégué, de soixante-treize jours de retard d'exécution de travaux et de quinze absences à des réunions de chantier. Par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'en raison de nombreuses malfaçons dans la réalisation de l'ouvrage, la réception en a été prononcée avec de nombreuses réserves, lesquelles ont nécessité l'intervention de deux sociétés tierces pour effectuer des travaux de reprise à hauteur de 98 844,65 euros. Dans ces circonstances, à la date du présent arrêt, l'existence de l'obligation dont se prévaut la société Couverdure ne peut être regardée comme présentant un caractère non sérieusement contestable au sens des dispositions précitées de l'article R. 541-1 du code de justice administrative.
8. En second lieu, il résulte de l'instruction que la société Couverdure a établi, le 30 août 2019, un état de situation n° 5 s'élevant à la somme de 135 072,20 euros TTC, adressé à la société EAD mandataire agissant pour le compte de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent. Il résulte d'un supplément d'instruction diligenté auprès de la société Scoping que cette dernière a établi un état d'acompte n° 5 revêtu de la signature de son représentant précédée de la mention " reçu le 11 mai 2021, vérifié et transmis au maître d'ouvrage le 11 mai 2021 ". Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que, conformément aux stipulations précitées de l'article 13.2.2, le représentant du pouvoir adjudicateur ait admis les sommes demandées dans l'acompte mensuel. En conséquence, à ce stade, aucune notification de l'état d'acompte mensuel ne devait être adressée au titulaire du marché. Il s'ensuit que la société Couverdure ne pouvant prétendre au règlement de sommes non admises, sa créance ne présente pas un caractère non sérieusement contestable, au sens des dispositions précitées de l'article R. 541-1 du code de justice administrative comme l'a retenu à bon droit le tribunal.
9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité de l'ordonnance, que la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen l'a condamnée à verser, à titre de provision, à la société Couverdure la somme de 97 167,55 euros, majorée des intérêts au taux légal majoré de huit points de pourcentage depuis le 3 septembre 2019 ainsi que la somme forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros.
10. Il résulte de ce qui a été dit au point 8, que les conclusions d'appel incident de la société Couverdure doivent être rejetées.
Sur la demande de sursis à exécution de l'ordonnance :
11. La cour statuant par le présent arrêt sur les conclusions tendant à l'annulation de l'ordonnance attaquée, les conclusions de la requête n° 23DA00345 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette ordonnance sont devenues sans objet.
Sur les frais liés à l'instance :
12. Les conclusions de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Couverdure, la somme que demande la commune au même titre.
DÉCIDE :
Article 1er : L'ordonnance n° 2102119 du 18 janvier 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Rouen est annulée en tant qu'elle a condamné la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent à verser, à titre de provision, à la société Couverdure, la somme de 97 167,55 euros, majorée des intérêts au taux légal majoré de huit points de pourcentage depuis le 3 septembre 2019 ainsi que la somme forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros.
Article 2 : La demande présentée par la société Couverdure devant le juge des référés du tribunal administratif de Rouen, ses conclusions d'appel incident et ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 23DA00345 tendant au sursis à l'exécution de l'ordonnance du 18 janvier 2023.
Article 4 : Les conclusions de la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Saint-Sébastien-de-Morsent et à la société Couverdure.
Délibéré après l'audience publique du 17 octobre 2023 à laquelle siégeaient :
- Mme Marie-Pierre Viard, présidente de chambre,
- M. Jean-Marc Guérin-Lebacq, président assesseur,
- M. Frédéric Malfoy, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2023.
Le rapporteur,
Signé : F. Malfoy
La présidente de chambre,
Signé : MP. Viard
La greffière,
Signé : N. Roméro
La République mande et ordonne au préfet de l'Eure en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
Pour expédition conforme
La greffière,
N. Roméro
N° 23DA00224, 23DA00345 2
