Vu la procédure suivante :
I. Par une requête et deux mémoires enregistrés les 18 juin, 15 septembre et 23 décembre 2021 sous le n° 21PA03381, la Sas Media Bonheur France, représentée par la SCP H. Didier - F. Pinet, demande à la Cour :
1°) d'annuler la décision n° 2021-405 du conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) du 7 avril 2021 autorisant la Sas NRJ à exploiter un service de B... de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé NRJ dans la zone de Toulon ;
2°) d'annuler la décision du CSA du 7 avril 2021 notifiée le 27 mai 2021 rejetant sa candidature en vue d'exploiter, sur la zone de Toulon, le service de B... de catégorie D dénommé B... Bonheur 100 % chansons françaises ;
3°) d'enjoindre au CSA de réexaminer sa candidature dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;
4°) de mettre à la charge du CSA le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les décisions attaquées méconnaissent les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu'elles ne respectent pas l'impératif prioritaire tenant à l'intérêt de chaque projet pour le public au regard de la nécessité de sauvegarder le pluralisme des courants d'expression socioculturels et de diversification des opérateurs ;
- elles sont entachées d'une erreur de droit dès lors que le CSA ne pouvait sélectionner NRJ au motif que la disparition de ce service, qui bénéficie d'une expérience dans la zone depuis 2004, serait de nature à mécontenter l'auditoire de la zone ;
- elles sont entachés d'une erreur d'appréciation dès lors que, contrairement à ce qu'a considéré le CSA, la programmation musicale de B... Bonheur 100 % chansons françaises n'est pas moins originale localement que celle de NRJ puisqu'elle présente en effet une forte singularité de programme en étant dédiée aux séniors et en diffusant en permanence en quasi-totalité des titres francophones, essentiellement des années 1950 à 1989, en alternance avec des chansons centrées sur l'accordéon à raison de 3 à 4 titres par heure, une programmation musicale 2,5 fois plus diversifiée que celle de NRJ et des artistes non diffusés par les autres radios françaises ; ses excellents résultats d'audience dans les Côtes d'Armor, et plus généralement en Bretagne, dans les départements limitrophes et par internet démontrent qu'elle répond aux attentes d'un large public ; la zone de Toulon comprend 29 % de séniors ce qui rend sa présence légitime alors que les autres radios ne ciblent pas spécifiquement cette catégorie de la population ; le service B... Bonheur 100 % chansons françaises n'était pas déjà en partie représenté dans la zone de Toulon par France Bleu Provence, Nostalgie Toulon, Chérie FM Toulon, RFM ou encore M B... (A...), France Musique, B... Classique, TSF Jazz et Mistral FM services autorisés dans la zone avant l'appel à candidatures ou par les programmes parlés généralistes ou confessionnels présents dans la zone ; la sélection de NRJ dans la zone de Toulon ne fait qu'aggraver le déséquilibre du paysage radiophonique de la zone en écartant les séniors, en conduisant à l'omniprésence des radios ciblant les jeunes aux contenus extrêmement proches et en favorisant un programme ne respectant pas la loi sur les quotas de chansons françaises ; la programmation musicale du service NRJ n'est pas originale puisqu'elle présente une très forte analogie avec le service B... Star selon la comparaison affinée menée par " Muzicast V2 " ainsi qu'une plus ou moins forte analogie entre NRJ et au moins six autres services présents dans la zone de Toulon avant l'appel à candidatures (Virgin B..., Fun B..., RFM, RTL 2, Chérie FM, Skyrock et M B...).
Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 août et 30 novembre 2021, le Conseil supérieur de l'audiovisuel conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Par des mémoires, enregistrés les 20 août, 30 novembre 2021 et 1er février 2022, la SAS NRJ, représentée par Me Sureau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la Sas Media Bonheur France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.
II. Par une requête et deux mémoires enregistrés les 18 juin, 15 septembre et 23 décembre 2021 sous le n° 21PA03382, la Sas Media Bonheur France, représentée par la SCP H. Didier - F. Pinet, demande à la Cour :
1°) d'annuler la décision n° 2021-406 du conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) du 7 avril 2021 autorisant la Sas Intercom 13 à exploiter un service de B... de catégorie B par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé B... Star dans la zone de Toulon ;
2°) d'annuler la décision du CSA du 7 avril 2021 notifiée le 27 mai 2021 rejetant sa candidature en vue d'exploiter, sur la zone de Toulon, le service de B... de catégorie D dénommé B... Bonheur 100 % chansons françaises ;
3°) d'enjoindre au CSA de réexaminer sa candidature dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;
4°) de mettre à la charge du CSA le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les décisions attaquées méconnaissent les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu'elles ne respectent pas l'impératif prioritaire tenant à l'intérêt de chaque projet pour le public au regard de la nécessité de sauvegarder le pluralisme des courants d'expression socioculturels ;
- elles sont entachés d'une erreur d'appréciation dès lors que, contrairement à ce qu'a considéré le CSA, la programmation musicale de B... Bonheur 100 % chansons françaises n'est pas moins originale localement que celle de B... Star puisqu'elle présente en effet une forte singularité de programme en étant dédiée aux séniors et en diffusant en permanence en quasi-totalité des titres francophones, essentiellement des années 1950 à 1989, en alternance avec des chansons centrées sur l'accordéon à raison de 3 à 4 titres par heure, une programmation musicale 2,5 fois plus diversifiée que celle de B... Star et des artistes non diffusés par les autres radios françaises ; ses excellents résultats d'audience dans les Côtes d'Armor, et plus généralement en Bretagne, dans les départements limitrophes et par internet démontrent qu'elle répond aux attentes d'un large public ; la zone de Toulon comprend 29 % de séniors ce qui rend sa présence légitime alors que les autres radios ne ciblent pas spécifiquement cette catégorie de la population ; le service B... Bonheur 100 % chansons françaises n'était pas déjà en partie représenté dans la zone de Toulon par France Bleu Provence, Nostalgie Toulon, Chérie FM Toulon, RFM ou encore M B... (A...), France Musique, B... Classique, TSF Jazz et Mistral FM services autorisés dans la zone avant l'appel à candidatures ou par les programmes parlés généralistes ou confessionnels présents dans la zone ; la sélection de B... Star dans la zone de Toulon ne fait qu'aggraver le déséquilibre du paysage radiophonique de la zone en écartant les séniors et en favorisant un programme ne respectant pas la loi sur les quotas de chansons françaises ; la programmation musicale du service B... Star n'est pas originale puisqu'elle présente une très forte analogie avec le service NRJ selon la comparaison affinée menée par " Muzicast V2 " ainsi qu'une plus ou moins forte analogie entre B... Star et plusieurs autres services présents dans la zone de Toulon avant l'appel à candidatures.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 août et 30 novembre 2021, le Conseil supérieur de l'audiovisuel conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
La requête a été transmise à la Sas Intercom 13 qui n'a pas produit d'observations.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 ;
- la décision n° 2015-315 du 28 juillet 2015 fixant le règlement intérieur des comités territoriaux de l'audiovisuel et leurs règles générales d'organisation et de fonctionnement ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme C...,
- les observations de Mme Bernard, rapporteure publique,
- et les observations de la SCP H. Didier - F. Pinet, avocat de la Sas Media Bonheur France.
Une note en délibéré a été présentée le 2 novembre 2022 par la SCP H. Didier-F.Pinet, avocat de la Sas Media Bonheur France.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision n° 2019-235 du 22 mai 2019, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a lancé un appel à candidatures pour l'exploitation de services de B... par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel (CTA) de Marseille. La Sas Media Bonheur France a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de B... dénommé B... Bonheur 100 % chansons françaises en catégorie D dans la zone de Toulon sur la fréquence 96.6 MHz. Par décisions n°2021-405 et n° 2021-406 du 7 avril 2021, le CSA a retenu les candidatures du service NRJ proposé par la SAS NRJ en catégorie D et du service B... Star proposé par la Sas Intercom 13 en catégorie B. Par courrier du 7 avril 2021, le CSA a notifié à la Sas Media Bonheur France le rejet de sa candidature. Par la présente requête, la Sas Media Bonheur France demande à la Cour d'annuler les décisions du CSA n°s 2021-405 et 2021-406 du 7 avril 2021 retenant d'autres candidatures que la sienne et du 7 avril 2021 rejetant sa candidature en vue d'exploiter, sur la zone de Toulon, le service de B... de catégorie D dénommé B... Bonheur 100 % chansons françaises (ci-après, " les décisions attaquées ").
2. Les requêtes susvisées nos 21PA03381 et 21PA03382, présentées par la société Média Bonheur, présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur les conclusions à fin d'annulation :
3. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 : " Sous réserve des dispositions de l'article 26 de la présente loi, l'usage des fréquences pour la diffusion de services de B... par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le conseil publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidatures. Il fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. / (...) / Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : / 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; / 7° S'il s'agit de la délivrance d'une nouvelle autorisation après que l'autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1. / Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. / Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Il s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ". Par deux communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le CSA, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l'article 29 précité de la loi du 30 septembre 1986, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D), et services généralistes à vocation nationale (catégorie E).
4. Pour rejeter la candidature présentée par la Sas Media Bonheur France, le CSA a estimé que B... Bonheur 100 % Chansons françaises, service thématique national de catégorie D, était susceptible de " contribuer dans une moindre mesure à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et à l'intérêt du public de Toulon que le candidat retenu en catégorie B, B... Star, eu égard au programme d'intérêt local qu'il s'engage à diffuser, composé de musique mais également d'informations et de rubriques locales permettant ainsi aux auditeurs de la zone de bénéficier d'un traitement diversifié de l'information de proximité ". Le CSA a, en outre, relevé que B... Bonheur 100 % Chansons françaises proposait une programmation musicale axée sur la variété, accordant une place importante à la diffusion de titres gold, correspondant aux titres de plus de trois ans, et complétée par de l'accordéon le week-end, laquelle est déjà au moins en partie représentée dans la zone par celles de Nostalgie Toulon, M B..., RFM, Chérie FM Toulon et France Bleu Provence et était donc susceptible " de compléter de façon moins satisfaisante l'offre radiophonique de la zone et de répondre dans une moindre mesure à l'intérêt du public de Toulon que les candidats retenus en catégorie D, BFM Business, (...), et NRJ, qui propose une programmation musicale diversifiée axée sur la variété, la dance-électro, le groove-rap et le pop-rock, susceptible de satisfaire un large public ".
5. En premier lieu, la société requérante soutient que le CSA a commis une erreur de droit en autorisant le service NRJ au motif qu'il bénéficie d'une expérience dans la zone de Toulon depuis 2004 et que sa disparition serait de nature à mécontenter l'auditoire de cette zone. Si le CSA ne saurait légalement retenir la candidature d'un opérateur au seul motif qu'il est déjà présent dans la zone, il peut, pour apprécier l'intérêt de chaque projet pour le public, tenir notamment compte de l'expérience acquise dans la zone par les différents candidats. Le critère de l'expérience acquise dans le domaine de la communication est un critère complémentaire de ceux que l'article 29 définit comme des impératifs prioritaires au nombre desquels figure l'intérêt pour le public. Ainsi, en prenant en compte non seulement le contenu de ses programmes et le public visé mais également la circonstance que la disparition de ce service, qui bénéficie d'une expérience dans la zone depuis 2004 et d'un auditoire important, serait de nature à mécontenter les auditeurs de la zone, le CSA n'a pas commis d'erreur de droit au regard de l'intérêt du projet pour le public.
6. En deuxième lieu, la Sas Media Bonheur France, soutient que les décisions attaquées sont entachées d'une erreur d'appréciation. Elle se prévaut des audiences réalisées par B... Bonheur dans les Côtes d'Armor, et plus généralement en Bretagne, dans les départements limitrophes et par internet, lesquelles démontreraient qu'elle répond aux attentes d'un large public. Toutefois, la candidature de la société requérante dans la zone de Toulon n'a pas été présentée en catégorie B comme en Bretagne diffusant ainsi des informations et rubriques locales, mais en catégorie D ne comprenant ainsi pas de telles informations ce qui fait obstacle à la comparaison de ses offres. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que les parts d'audience de B... Bonheur dans les Côtes-d'Armor ont diminué entre 2015 et 2020. Ces circonstances ne permettent ainsi pas de démontrer que B... Bonheur 100 % Chansons françaises serait davantage susceptible de correspondre aux attentes du public de la zone de Toulon que les radios retenues par le CSA. De plus, la circonstance que B... Bonheur 100 % chansons françaises disposerait dans d'autres zones d'une part de marché supérieure à celles détenues par NRJ n'est pas à elle seule de nature à démontrer que le CSA a commis une erreur d'appréciation en se fondant sur les motifs ci-dessus rappelés au point 4 du présent arrêt pour rejeter sa candidature et autoriser l'offre de NRJ.
7. En troisième lieu, la Sas Media Bonheur France soutient que la structure de la population dans la zone de Toulon, dans laquelle les soixante ans et plus représentaient 28,9 % selon les chiffres de l'INSEE en 2018, rend sa présence légitime alors que les autres radios ne ciblent pas spécifiquement cette catégorie de la population. A supposer même que le contenu de la programmation de B... Bonheur 100 % chansons françaises axée sur la variété avec une place importante à la diffusion de titres gold et complétée par de l'accordéon à raison de 3 à 4 titres par heure corresponde aux souhaits de cet auditorat cible âgé de plus de soixante ans, les dispositions précitées de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 n'impliquent cependant pas qu'une autorisation soit nécessairement accordée à un service visant exclusivement ce public. Par ailleurs, plusieurs radios déjà autorisées dans cette zone sont susceptibles d'intéresser les séniors à savoir notamment Nostalgie Toulon, qui propose un programme musical axé sur la variété comportant entre 90 et 100 % de titres gold des années 1960 à 1980 ayant pour cible les séniors et les adultes et qui a un auditoire, selon les chiffres de l'enquête Médiamétrie, composé en moyenne de 73,3 % de personnes âgées de 50 ans et plus sur les périodes de septembre 2017 à juin 2018, de septembre 2018 à juin 2019 et de septembre 2019 à juin 2020 et de 41,8 % d'auditeurs de plus de soixante ans sur la dernière période. France Bleu Provence était également présente dans la zone avant l'appel à candidatures et propose une programmation musicale composée de 42 % de variété française et de 12 % de variété internationale avec 68 % de titres gold et qui a un auditoire composé de 40,5 % de personnes âgées de plus de soixante-cinq ans selon les mêmes sources de septembre 2019 à juin 2020. Les services de France Musique et B... Classique sont également présents dans la zone et ont un auditoire composé respectivement de 65,5 % et de 59,2 % de personnes âgées de 65 ans et plus. Par suite, la Sas Media Bonheur France n'est pas davantage fondée à soutenir que pour ce motif le CSA aurait entaché d'une erreur d'appréciation sa décision rejetant sa candidature et autorisant l'offre de NRJ.
8. En quatrième lieu, la Sas Media Bonheur France soutient que la programmation musicale de B... Bonheur 100 % chansons françaises n'est pas moins originale localement que celle de NRJ et de B... Star puisqu'elle présente en effet une forte singularité de programmes en étant dédiée aux séniors et en diffusant en permanence en quasi-totalité des titres francophones, essentiellement des années 1950 à 1989, en alternance avec des chansons centrées sur l'accordéon à raison de 3 à 4 titres par heure, une programmation musicale 2,5 fois plus diversifiée que celle de NRJ et des artistes non diffusés par les autres radios françaises.
9. D'une part, si la programmation proposée par B... Bonheur 100 % chansons françaises se distingue effectivement de celle de l'offre de NRJ et de B... Star, il ressort des pièces du dossier que son offre était déjà partiellement présente dans la zone avant l'appel à candidatures à travers les programmations de Nostalgie Toulon comprenant à la date des décisions en litige la diffusion des mêmes décennies de titres gold à l'exception de ceux des années 1950, de France Bleu Provence diffusant 42 % de variété française et 68 % de titres gold et de TSF Jazz proposant 70 % de titres gold, de Chérie FM Toulon proposant de la variété majoritairement française avec entre 60 et 70 % de titres gold des années 1980 à 2000, de M B... avec un répertoire 100 % francophone de variété et de pop-rock comprenant 50 à 60 % de titres gold des décennies 1980 à 2010 et de 10 à 20 % de nouveautés et enfin notamment de RFM offrant une programmation musicale qui " s'organise autour de la variété francophone ainsi qu'autour des plus grands artistes internationaux " et comprenant entre 50 et 80 % de titres gold des années 1970 à 2010. La zone de Toulon comprenait ainsi avant l'appel à candidatures des offres partiellement similaires à celle proposée par la société requérante en terme de genres musicaux, de répertoire francophone et de diffusion de titres gold comme l'a considéré sans erreur d'appréciation le CSA quand bien même elle se prévaut de la circonstance que l'étude qu'elle a réalisée avec le logiciel Muzicast V2 permet d'établir notamment que la programmation musicale de B... Bonheur 100 % chansons françaises et celle de Nostalgie Toulon diffère à 95,9 % dès lors qu'elle diffuse 9 048 titres différents, contre seulement 1 819 sur la même période pour Nostalgie Toulon. En effet, si la Sas Media Bonheur France établit par les pièces qu'elle produit et notamment des données issues du logiciel " Musicast V2 ", proposer des titres qui seraient inédits aux auditeurs de la zone de Toulon et un top 50 différent, sans toutefois d'ailleurs apporter aucun retraitement au nombre de diffusions des titres qu'elle est à offrir, la diffusion par un service de titres musicaux non diffusés par d'autres programmes ne suffit toutefois pas à établir qu'il présente un intérêt supérieur pour le public que les services diffusant des titres moins originaux. Par suite, la société requérante, alors même qu'elle serait la seule à diffuser des titres inédits et de l'accordéon, ne peut par suite se prévaloir d'une originalité telle que la décision de refus d'autorisation serait entachée d'une erreur d'appréciation au regard des dispositions de la loi du 30 septembre 1986.
10. D'autre part, d'abord, contrairement à ce que soutient la Sas Media Bonheur France, la programmation proposée par la SAS NRJ à travers son service NRJ n'a pas un " contenu extrêmement proche " de ceux de Skyrock, Fun B..., Virgin B... Marseille-Toulon, Mistral FM et B... Star quand bien même Fun B..., Skyrock et Virgin B... Marseille-Toulon ont un taux de diffusion de titres gold, " récurrents " et " nouveautés " à près de 100 % identiques à ceux du NRJ et du service B... Star selon les données du logiciel Progcast V2 de Yacast produites par la société requérante. En effet, NRJ propose une programmation musicale plus diversifiée axée sur la variété française et internationale, la dance-électro, le groove-rap, le pop-rock ainsi que du reggae et la diffusion entre 70 et 90 % de titres récents alors que Skyrock et Fun B... ont des programmations musicales axées respectivement sur le groove-rap et la dance-électro et Virgin B... Marseille Toulon a comme genre musical dominant le pop-rock. S'agissant de Mistral FM, elle offre la diffusion à parts quasi égales de titres gold et récents ainsi qu'" une place significative " aux " talents locaux issus de la culture urbaine de la région [Provence-Alpes-Côte d'Azur] " et des rendez-vous locaux d'information et des reportages mettant en valeur le territoire, sa programmation n'est ainsi pas extrêmement proche de celle du service NRJ, quand bien même ces radios diffuseraient une part très importante de titres en commun. Si la Sas Media Bonheur France se prévaut également des similitudes de programmation existant entre l'offre du service NRJ et celles de RTL 2 axée sur le pop-rock et qui s'adresse aux jeunes-adultes et adultes et de RFM, Chérie FM, et M B... dont le contenu et les publics cibles ont été rappelés ci-dessus, leur diffusion d'un côté de 70 à 90 % de titres récents et de l'autre la place significative donnée à la diffusion de titres gold permet d'écarter la similitude alléguée.
11. Ensuite, si la programmation musicale de B... Star, également autorisée dans la zone après l'appel à candidatures, est à 89,02 % identique s'agissant des genres musicaux diffusés par NRJ, à 62% pour les passages antennes et quasiment totale pour le top 50 selon les données du logiciel Progcast V2 de Yacast produites par la société requérante et est effectivement aussi axée sur la variété française et internationale, la dance-électro, le groove-rap et le pop-rock, elle diffuse entre 55 et 65 % de nouveautés, ne comporte pas de reggae et a un public cible plus large que le service NRJ comprenant les jeunes, les jeunes-adultes et les adultes et propose un programme d'informations et de rubriques locales d'une durée quotidienne moyenne de 52 minutes, dont 24 minutes spécifiques à la zone de Toulon alors que NRJ, B... nationale qui vise les jeunes notamment de 13 à 24 ans, ne comprend aucun décrochage sur la zone de Toulon. La programmation musicale généraliste de B... Star lui permet de se différencier de celles proposées par Skyrock et Fun B... composées essentiellement de groove-rap pour la première et de dance-électro pour la seconde et de Virgin B... Marseille-Toulon qui ne comprend pas de rap et a pour genre dominant le pop-rock et complétait ainsi de façon plus satisfaisante l'offre radiophonique de la zone de Toulon que celle de la Sas Media Bonheur France. De plus, l'autorisation du service B... Star permet également d'assurer un juste équilibre entre, d'une part, les réseaux nationaux de diffusion regroupant les services relevant des catégories D et E, d'autre part, les services locaux, régionaux et thématiques indépendants A, B et C dès lors que la zone de Toulon comprenait 6 services locaux et 13 services nationaux avant l'appel à candidatures et en compte désormais 7 et 15.
12. Par ailleurs, si la Sas Media Bonheur France soutient que la sélection de NRJ dans la zone de Toulon ne fait qu'aggraver le déséquilibre du paysage radiophonique de la zone en écartant les séniors, en conduisant à l'omniprésence des radios visant les jeunes, aucune B... autorisée dans la zone avant l'appel à candidatures ne vise spécifiquement les jeunes puisqu'il ressort des pièces du dossier que sur les treize radios musicales autorisées avant l'appel, seules quatre s'adressent partiellement aux jeunes à savoir Fun B..., Skyrock, TSF Jazz et Mistral FM.
13. En outre, si la Sas Media Bonheur France soutient que la sélection de NRJ et de B... Star dans la zone de Toulon conduit à favoriser des programmes ne respectant pas la loi sur les quotas de chansons françaises, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations permettant d'en établir le bien-fondé alors que les SAS NRJ et Intercom 13 s'engagent, au contraire, dans leur dossier de candidature respectif à diffuser dans la zone de Toulon au moins 35 % de chansons d'expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France et au moins 25 % de chansons d'expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France provenant de nouveaux talents.
14. Enfin, si la Sas Media Bonheur France soutient que la sélection de NRJ dans la zone de Toulon ne tient pas compte du principe de la diversité des opérateurs dès lors que NRJ appartient à NRJ Group qui détient également les services Chérie FM, Nostalgie et Rire et Chansons déjà présents dans la zone de Toulon, compte tenu de l'abondance de l'offre radiophonique dans cette zone d'émission comprenant désormais 7 services locaux et 15 services nationaux, le CSA, en augmentant le nombre de fréquences dont dispose déjà le groupe NRJ dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille, n'a pas fait une inexacte application des critères qu'il lui appartient de concilier en vertu des dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la sélection de l'offre de service de NRJ ne portait pas atteinte aux impératifs de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels.
15. Il résulte de tout ce qui précède qu'en prenant les décisions attaquées, le CSA n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, et notamment de l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et de diversification des opérateurs. Par suite, la Sas Media Bonheur France n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions attaquées.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
16. Le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par la Sas Media Bonheur France, n'appelle aucune mesure d'exécution. Par suite, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les frais liés à l'instance :
17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du CSA qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la Sas Media Bonheur France demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Sas Media Bonheur France le versement à la SAS NRJ d'une somme de 2 000 euros sur le fondement des mêmes dispositions.
DÉCIDE :
Article 1er : Les requêtes n°s 21PA03381 et 21PA03382 de la Sas Media Bonheur France sont rejetées.
Article 2 : La Sas Media Bonheur France versera à la SAS NRJ la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Sas Media Bonheur France, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique venant aux droits du Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la SAS NRJ et à la Sas Intercom 13.
Délibéré après l'audience du 18 octobre 2022, à laquelle siégeaient :
- M. Ho Si Fat, président de la formation de jugement,
- Mme Collet, première conseillère,
- Mme Larsonnier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 14 novembre 2022.
La rapporteure,
A. C... Le président,
F. HO SI FAT
Le greffier,
P. TISSERANDLa République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N°s 21PA03381, 21PA03382
