Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 19 août 2020 au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux sous le n° 20BX02710 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le n° 20TL22710, la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume, représentée par Me Delsaux, demande à la cour :
1°) à titre principal, de réformer l'arrêté du préfet de l'Aveyron du 16 janvier 2020 portant prescriptions complémentaires de l'autorisation d'exploiter le parc éolien dit " la Baume " situé sur la commune de Lapanouse-de-Cernon en modifiant ses considérants et ses articles 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 6 et 7 ;
2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de l'Aveyron de modifier cet arrêté par un arrêté complémentaire ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la référence à la présence de sites de nidification de busards cendrés et Saint-Martin à proximité des mâts d'éoliennes de la Baume doit être supprimée dans l'article 4.1 de l'arrêté en litige dès lors que ces espèces ne sont pas présentes sur le parc éolien de la Baume et que cette prescription est disproportionnée ;
- la référence aux notions d'évitement et de vitesse de pâles non mortifère doit être supprimée dans les considérants et l'article 4.1 de l'arrêté en litige dès lors que le système de détection/effarouchement a pour objectif de réduire les risques de collision et que les éviter est impossible matériellement ;
- l'article 4.3 de l'arrêté en litige est inadapté dès lors qu'il ne prend pas en compte la possibilité d'une cause de mortalité externe au système et doit être réformé pour indiquer que le système de détection/effarouchement ne peut être réputé inefficace que " s'il est fait état de mortalités avérées et de risques récurrents concernant les espèces cibles causés par le dysfonctionnements du système pour lequel aucune action corrective ne peut être mise en œuvre (à moins que l'exploitant puisse démontrer matériellement l'absence de collision véritable sur le rotor par le biais d'un enregistrement continu par exemple) " ;
- la prescription complémentaire contenue dans l'article 5.1 de l'arrêté en litige consistant en la mise en place d'un module d'enregistrement vidéo en continu sur chaque rotor pour suivre l'activité nocturne des chiroptères est disproportionnée et doit être supprimée dès lors que les modalités de bridage nocturne contenues dans l'arrêté du 30 janvier 2018 et reprises dans l'arrêté attaqué ainsi que la mise en place d'un suivi renforcé de la mortalité des chiroptères par l'article 7 de l'arrêté en litige sont suffisantes pour prévenir le risque d'atteinte aux chiroptères ;
- la référence aux 20 mètres dans la définition de la sphère à risque à l'article 4.1 de l'arrêté en litige doit être supprimée dès lors qu'elle ne repose sur aucun fondement scientifique et complexifie inutilement le dimensionnement du dispositif de prévention des collisions ;
- la prescription tenant à la transmission à la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement des vidéos prises en continu contenue dans l'article 6 de l'arrêté en litige est disproportionnée et doit être supprimée dès lors que le site n'est pas sensible aux chiroptères et que les prescriptions concernant ces derniers sont suffisantes, qu'une procédure de transmission des vidéos est déjà prévue en cas de collision avec l'avifaune à l'article 4.2 de l'arrêté en litige et qu'elle laisse la porte ouverte à des demandes excessives tant dans leurs occurrences que dans leur volume ;
- la prescription tenant au suivi des modifications du paramétrage du système de détection/effarouchement est disproportionnée et doit être réformée pour ne concerner que les modifications substantielles dès lors qu'il faut laisser de la latitude pour les modifications mineures ;
- la prescription tenant à la capacité du système de détection/effarouchement d'identifier au moins les neuf espèces cibles est disproportionnée dès lors que la technologie du système ne le permet pas ;
- il existe une solution à moindre coût consistant à déplacer les placettes d'alimentation des rapaces nécrophages pour réduire le risque de collision avec ces derniers alors que les prescriptions de l'arrêté en litige affectent gravement sa situation financière ;
- l'arrêté en litige porte une atteinte à la liberté de commerce et d'industrie, à la liberté d'entreprendre et aux règles de concurrence ;
- l'arrêté en litige entraîne une rupture d'égalité avec le parc éolien de Montfrech lequel bénéficie de prescriptions beaucoup plus raisonnables alors qu'il est dans une situation identique, cette différence de traitement n'étant justifiée par aucun motif d'intérêt général.
Par ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume.
Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 3 octobre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 3 novembre 2022.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule ;
- le code de l'environnement ;
- le code de l'urbanisme ;
- l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;
- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- l'arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées ;
- l'arrêté du 29 octobre 2009 fixant la liste des oiseaux protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lasserre, première conseillère,
- les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteure publique,
- et les observations de Me Delsaux, représentant la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume.
Considérant ce qui suit :
1. Le 5 décembre 2012, le préfet de l'Aveyron a délivré à la société Eoles Res un permis de construire un parc éolien au lieu-dit La Baume, sur la commune de Lapanouse-de-Cernon ayant fait l'objet, le 7 août 2012, d'un récépissé n°14283 octroyant le bénéfice des droits acquis au profit de cette même société pour l'exploitation du parc et actant son classement au titre de la rubrique n°2980-1 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement. Par arrêté préfectoral en date du 27 octobre 2016, ces droits acquis ont été transférés à la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume. Par un arrêté complémentaire du 30 janvier 2018 relatif à l'exploitation du parc éolien, le préfet de l'Aveyron a indiqué que les actes précités délivrés au bénéfice de l'exploitant étaient devenus, au 1er mars 2017, un arrêté d'autorisation environnementale et a prescrit à l'exploitant des mesures visant à préserver l'avifaune et les chiroptères dont celle tenant à l'interdiction de fonctionnement diurne du parc éolien. Par arrêté complémentaire en date du 16 janvier 2020, le préfet de l'Aveyron a levé cette interdiction en l'assortissant de prescriptions pour assurer la préservation de l'avifaune et des chiroptères. Par la présente requête, la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume demande à la cour la réformation de ce dernier arrêté.
Sur les conclusions en réformation :
2. Aux termes de l'article L. 181-14 du code de l'environnement : " Toute modification substantielle des activités, installations, ouvrages ou travaux qui relèvent de l'autorisation environnementale est soumise à la délivrance d'une nouvelle autorisation (...) / En dehors des modifications substantielles, toute modification notable intervenant dans les mêmes circonstances est portée à la connaissance de l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation environnementale (...) / L'autorité administrative compétente peut imposer toute prescription complémentaire nécessaire au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4 à l'occasion de ces modifications, mais aussi à tout moment s'il apparaît que le respect de ces dispositions n'est pas assuré par l'exécution des prescriptions préalablement édictées ". L'article L. 181-3 du même code dispose que : " I.- L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas ". Aux termes de l'article L. 511-1 de ce code, " Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d'une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ". Enfin, aux termes de l'article R. 181-45 du même code : " Les prescriptions complémentaires prévues par le dernier alinéa de l'article L. 181-14 sont fixées par des arrêtés complémentaires du préfet (...). / Le projet d'arrêté est communiqué par le préfet à l'exploitant, qui dispose de quinze jours pour présenter ses observations éventuelles par écrit. / Ces arrêtés peuvent imposer les mesures additionnelles que le respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4 rend nécessaire ou atténuer les prescriptions initiales dont le maintien en l'état n'est plus justifié (...) / Le bénéficiaire de l'autorisation peut demander une adaptation des prescriptions imposées par l'arrêté. Le silence gardé sur cette demande pendant plus de quatre mois à compter de l'accusé de réception délivré par le préfet vaut décision implicite de rejet (...) ".
3. Il résulte de ces dispositions que des prescriptions complémentaires peuvent être édictées par le préfet lorsqu'elles sont nécessaires pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement à condition qu'elles ne soulèvent pas de difficultés sérieuses d'exécution d'ordre matériel ou économique.
En ce qui concerne les prescriptions complémentaires relatives au système de détection/effarouchement des oiseaux et de régulation automatisée des éoliennes :
4. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment du rapport intermédiaire du bureau d'études Exen de mai 2019 que " les premières observations laissent présager d'une possibilité de reproduction dans l'entourage éloigné du parc " et qu'il juge " plausible le risque de collision avec les busards ". Ainsi, la prescription complémentaire mentionnée à l'article 4.1 de l'arrêté en litige tenant à l'intégration des busards Saint-Martin et cendrés dans la liste des neuf espèces cibles devant être détectées par le système de détection/effarouchement mis en place sur le parc éolien de la Baume, qui n'est pas entachée d'erreur de fait, est nécessaire et n'apparaît pas disproportionnée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
5. En deuxième lieu, si l'arrêté en litige impose que ce système de détection doit intégrer un délai suffisant pour permettre aux éoliennes régulées d'atteindre une vitesse de rotation suffisamment réduite pour éviter la collision avec l'une des neuf espèces cibles et que cette vitesse minimale doit être garantie comme non mortifère, il précise qu'en l'absence de cette justification, l'ordre d'arrêt des pâles sera donné dès détection d'une de ces espèces cibles. Dès lors, et contrairement à ce que soutient la société requérante, la prescription en litige constitue bien une mesure de réduction du risque de collision avec l'avifaune et non une mesure d'évitement. Par suite, cette prescription complémentaire mentionnée à l'article 4.1 de l'arrêté en litige n'apparaît pas disproportionnée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
6. En troisième lieu, l'arrêté en litige prévoit une procédure de mise à l'arrêt du système de détection/effarouchement en cas de défaillance et d'inefficacité du système de détection pour lequel s'il est fait état d'un cas de mortalité avéré d'une des neuf espèces cibles, le système est réputé inefficace. L'exploitant doit alors en informer la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement sans attendre et proposer des mesures pérennes sous un mois. Si la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume soutient que cette mesure complémentaire est disproportionnée dès lors qu'elle ne tient pas compte des décès accidentels extérieurs au fonctionnement des éoliennes, cette prescription ne fait pas obstacle à ce que, lors de l'information faite aux services de l'Etat, l'exploitant démontre que le décès est extérieur auquel cas, aucune mesure pérenne ne devra être prévue. Dans ces conditions, la présomption d'inefficacité du système de détection/effarouchement mentionnée dans l'arrêté en présence d'un cas de mortalité avéré peut être ainsi renversée par l'exploitant. Par suite, cette prescription complémentaire mentionnée à l'article 4.3 de l'arrêté en litige n'apparaît ni inadaptée ni disproportionnée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
7. En quatrième lieu, l'arrêté en litige prévoit que le système de détection/effarouchement est calibré par rapport à une sphère dite " à risque " établie au niveau de chaque rotor équivalente au diamètre du rotor additionnée de 20 mètres minimum. Il résulte de l'instruction que cette sphère concerne tant les neuf espèces cibles de l'avifaune que les chiroptères. Or, il est constant que ces derniers encourent des risques de collision mais aussi des traumatismes barométriques en dehors de toute collision. Dès lors, cette prescription complémentaire mentionnée à l'article 4.1 de l'arrêté en litige n'apparaît pas disproportionnée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
8. En cinquième lieu, l'arrêté en litige prévoit que le système de détection/effarouchement doit être capable d'identifier au moins les neuf espèces cibles. Alors qu'il résulte de l'instruction que chacune des six éoliennes est équipée de douze caméras mégapixels avec au moins une double couverture de l'entourage des éoliennes par recouvrement des zones de détection, la société requérante n'apporte aucun élément probant de nature à établir ses allégations selon lesquelles les caméras du système de détection présentent inévitablement certaines limites technologiques qui ne permettent pas de distinguer systématiquement par exemple un vautour fauve d'un vautour moine. Dès lors, cette prescription complémentaire mentionnée à l'article 4.2 de l'arrêté en litige n'apparaît pas inadaptée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
9. En dernier lieu, l'arrêté en litige prévoit un allongement du suivi des mortalités en cas de modification du paramétrage du système de détection/effarouchement. Dès lors que toute modification est susceptible d'entraîner un risque pour l'avifaune et les chiroptères, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que cette prescription complémentaire mentionnée à l'article 7 de l'arrêté en litige, qui ne réserve pas le cas des modifications mineures, est disproportionnée pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
En ce qui concerne les prescriptions complémentaires relatives à la régulation nocturne des éoliennes :
10. L'arrêté en litige prévoit un bridage nocturne des éoliennes, un suivi renforcé de la mortalité des chiroptères et la mise en place d'un module d'enregistrement vidéo en continu sur la sphère dite " à risque " établie au niveau de chaque rotor de manière à permettre de visualiser l'entrée et la sortie des chiroptères ainsi que la transmission de ces données, sur demande écrite de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement, sous un délai de cinq jours en cas de collision avec l'avifaune et les chiroptères. La société requérante soutient que les prescriptions complémentaires relatives au module d'enregistrement vidéo et à la transmission de ces données sont disproportionnées dès lors que l'arrêté en litige prescrit déjà, comme l'arrêté complémentaire du 30 janvier 2018, un suivi renforcé des chiroptères lequel a montré, en 2019 et 2020, le faible impact du parc éolien sur les chiroptères. Toutefois, il résulte de l'instruction que ce module d'enregistrement est aussi utilisé pour l'identification des neuf espèces cibles de l'avifaune et que, ainsi qu'il a été dit au point 9 du présent arrêt, la prescription complémentaire relative à cette identification n'est pas disproportionnée. Ainsi, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la prescription complémentaire relative au module d'enregistrement vidéo des chiroptères nécessiterait une installation différente de celui de l'avifaune, cette dernière et celle relative à la transmission des données aux services de l'Etat mentionnées aux articles 5.1 et 6 de l'arrêté en litige n'apparaissent ni inadaptées ni disproportionnées pour garantir la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement.
En ce qui concerne l'existence d'une solution alternative satisfaisante à moindre coût financier :
11. Il n'appartient pas au préfet, au titre des dispositions de l'article L. 181-14 du code de l'environnement, d'imposer à des tiers des prescriptions complémentaires pour le fonctionnement d'un parc éolien, alors qu'au demeurant, il ne résulte pas de l'instruction que le déplacement des placettes d'alimentation des rapaces nécrophages, lequel n'empêcherait pas les vautours de survoler le site du parc éolien de la Baume, constituerait une solution alternative satisfaisante pour réduire à lui seul le risque de collision de ces espèces. De plus, si la société centrale éolienne de production d'énergie soutient que les prescriptions complémentaires contenues dans l'arrêté en litige affectent gravement sa situation financière, elle n'apporte aucun élément de nature à établir le bien-fondé de ces allégations. Par suite, ce moyen doit être écarté.
En ce qui concerne les autres moyens :
12. Le principe d'égalité, garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier.
13. D'une part, les parcs éoliens de la Baume et de Montfrech sont dans des situations différentes en raison des intérêts différents protégés par l'article L. 511-1 du code de l'environnement présents sur leur site et des caractéristiques même de leurs installations. D'autre part, il résulte de ce qui précède que les prescriptions complémentaires contenues dans l'arrêté en litige sont nécessaires, adaptées et proportionnées à la protection de l'avifaune et des chiroptères. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être écarté. Pour les mêmes motifs, ces prescriptions complémentaires ne portent pas d'atteinte excessive à la liberté d'entreprendre non plus qu'à la liberté du commerce et de l'industrie.
14. Il résulte de tout ce qui précède que la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume n'est pas fondée à demander la réformation des articles 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 6 et 7 ainsi que, en tout état de cause, les considérants de l'arrêté du préfet de l'Aveyron du 16 janvier 2020 portant prescriptions complémentaires de l'autorisation d'exploiter le parc éolien dit " la Baume " situé sur la commune de Lapanouse-de-Cernon. Par voie de conséquence, les conclusions en injonction doivent être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société centrale éolienne de production d'énergie de la Baume et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.
Copie en sera adressée au préfet de l'Aveyron.
Délibéré après l'audience du 24 novembre 2022, à laquelle siégeaient :
M. Chabert, président,
M. Haïli, président assesseur,
Mme Lasserre, première conseillère,
Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 décembre 2022.
La rapporteure,
N. Lasserre
Le président,
D. ChabertLe greffier,
F. Kinach
La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N°20TL22710
