| France, Cour administrative d'appel de TOULOUSE, 3ème chambre, 01 avril 2025, 23TL01306

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Jean Roger a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction du marché de travaux conclu pour le renouvellement du réseau d'eau potable et du réseau d'assainissement des eaux usées du hameau de Valquières.

Par un jugement n° 2103995 du 6 avril 2023, le tribunal administratif de Montpellier a condamné le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon à verser à la société Jean Roger une indemnité de 80 000 euros en réparation de son manque à gagner.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 juin 2023 et 28 mars 2024, le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon, représenté par Me Foglia, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 6 avril 2023 du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) de rejeter la demande présentée par la société Jean Roger devant le tribunal administratif de Montpellier ;

3°) de mettre à la charge de la société Jean Roger une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

En ce qui concerne l'appréciation du préjudice subi : le tribunal ne pouvait, sans inverser la charge de la preuve et méconnaître la règle d'ordre public interdisant de condamner une personne publique à une somme qu'elle ne doit pas, déterminer unilatéralement le préjudice subi sans faire usage de ses pouvoirs d'instruction.

En ce qui concerne la valeur technique de l'offre de la société Jean Roger au regard du traitement de l'amiante :

- il n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des mérites respectifs des offres présentées par les sociétés Jean Roger et Sud Environnement TP ; ces deux sociétés ont obtenu la note identique de 10/10 sur le critère tenant à la valeur technique de leur offre, qui était pondéré à 60 % au titre de l'appréciation globale des offres ;

- un candidat évincé ne saurait ériger unilatéralement l'un des éléments de son offre au rang d'élément d'appréciation déterminant dès lors que les documents de la consultation n'accordent aucune primauté à la qualité de tel ou tel procédé technique particulier et que l'acheteur public dispose d'une liberté pour fixer les critères d'appréciation des offres et définir la méthode de notation de ces critères ; la valeur technique des offres a été appréciée au regard de trois critères tenant à la note technique, aux qualifications détenues et aux moyens humains et matériels mis en œuvre ; à l'inverse, aucun élément du marché ne portait spécifiquement sur la méthodologie employée et les moyens propres au désamiantage des réseaux, le mode opératoire relatif à la pose des postes de relevage ou encore les moyens proposés pour éviter les fissures en milieux rocheux ;

- les documents de la consultation ne précisaient pas si les réseaux et branchements existants contenaient de l'amiante et aucun diagnostic de ce matériau n'avait été réalisé préalablement à la procédure de consultation, de sorte que la présence d'amiante constituait un simple aléa susceptible d'affecter le bon déroulement du chantier ; en outre, le cahier des clauses techniques particulières prévoit que, dans l'hypothèse où le réseau existant comporterait de l'amiante, celui-ci pourra être bétonné et laissé en place ;

- en l'absence de certitude quant à la présence d'amiante, il ne pouvait ni exiger une qualification particulière pour gérer ce matériau ni ériger en critère d'appréciation des offres la détention de cette qualification ou la méthodologie employée en cas de découverte d'amiante ; en tout état de cause, il ne lui appartenait pas d'attribuer à la société Jean Roger une note supérieure à l'offre présentée par la société Sud Environnement TP en tenant compte des qualifications qu'elle détient, des moyens mis en œuvre et de la méthodologie employée en matière de désamiantage dès lors, d'une part, que ces éléments n'étaient pas déterminants pour apprécier le critère tenant à la valeur technique des offres, d'autre part, que l'existence d'un réseau composé de ciment et d'amiante constitue un aléa, de sorte qu'il n'a pas souhaité imposer aux candidats de critères particuliers en matière de désamiantage et, enfin, que ces deux sociétés ont chacune clairement identifié cette contrainte dans leur offre ;

- le règlement de la consultation n'imposait pas aux candidats de préciser leurs qualifications en matière de désamiantage ; en tout état de cause, la seule circonstance que la société attributaire du marché ait prévu de recourir à un sous-traitant pour assurer d'éventuelles prestations de désamiantage, lesquelles ne présentaient qu'un caractère éventuel, n'est pas, à elle seule, de nature à justifier l'attribution d'une note inférieure concernant la valeur technique de son offre alors que la présentation d'un sous-traitant au cours de la procédure de passation ou de l'exécution du marché est permise par l'article R. 2193-3 du code de la commande publique ;

- la valeur technique des offres présentées par les sociétés Sud Environnement TP et Jean Roger était certes différente mais néanmoins équivalente s'agissant des propositions prévues en matière de désamiantage.

En ce qui concerne la supériorité technique de l'offre de la société Jean Roger quant à la création de trois postes de relevage :

- si le tribunal a jugé qu'il était attendu un certain degré de précision dans les offres quant aux matériels et modes opératoires mis en œuvre par l'attributaire pour les trois postes de relevage prévus par le marché, le mémoire technique de la société attributaire comporte des photographies indiquant le diamètre, les emplacements des postes de refoulement, un schéma de principe, un calendrier d'exécution des travaux, incluant la réalisation de ces prestations, et un descriptif détaillant la pose de ces équipements.

En ce qui concerne la supériorité technique de l'offre de la société Jean Roger quant à l'utilisation d'une fraise hydraulique et aux moyens matériels mis à disposition :

- il ne lui appartenait pas de valoriser l'offre de cette société au seul motif qu'elle prévoit l'utilisation d'une fraise hydraulique alors que les articles 1.6 et 1.8 du cahier des clauses techniques particulières du marché, relatifs aux impératifs et aux contraintes du chantier, ne mentionnent pas la nécessité d'employer des moyens matériels propres à limiter les fissures lors de la réalisation de travaux à proximité des habitations ;

- le matériel que la société Jean Roger se proposait de déployer pour réaliser les travaux présentait seulement un caractère indicatif et était conditionné par sa disponibilité lors des travaux, de sorte qu'elle n'apportait aucune garantie quant à la qualité et à la suffisance des moyens matériels susceptibles d'être consacrés au chantier ; à l'inverse, l'offre de la société attributaire contenait une liste des moyens matériels et des engins affectés au chantier en prévoyant la possibilité de compléter cette liste ;

- la société attributaire du marché a tenu compte des nuisances susceptibles d'être générées par les travaux pour les habitations voisines en tenant compte des contraintes du chantier et de son exécution en milieu urbain ; de même, son offre prévoit un délai d'intervention de 30 minutes maximum en cas d'urgence contre un délai de 2 heures dans l'offre de la société Jean Roger ;

En ce qui concerne le préjudice lié au manque à gagner :

- c'est à bon droit que le tribunal a écarté l'attestation établie par l'expert-comptable de la société Jean Roger mentionnant un taux de marge de 22,02 % sans préciser s'il s'agit d'un taux de marge nette ou brute ; en outre, ce taux de marge porte sur l'activité globale de l'entreprise et non sur le taux de marge qu'elle aurait réalisé dans le cadre du marché en litige ;

- la méthodologie employée par le tribunal pour fixer l'indemnité à laquelle il a été condamné est inadaptée : elle ne précise pas s'il est appliqué un taux de marge nette ou brute, elle ne tient pas compte de la déduction des charges variables et des paiements dus aux sous-traitants ni du secteur d'activité retenu pour déterminer le taux de marge moyen retenu ;

- le préjudice allégué n'est pas établi, la société Jean Roger s'étant abstenue de verser son bilan comptable pour l'année 2012 aux débats.

En ce qui concerne le mémoire technique de la société attributaire produit au dossier : ce mémoire devra être soustrait du contradictoire en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative dès lors qu'il comporte des informations touchant au secret des affaires.

Un mémoire présenté par le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon, sur le fondement des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, a été enregistré le 27 mars 2024 et n'a pas été communiqué.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 23 février et 29 avril 2024, la société Jean Roger, représentés par Me Dartier, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a été irrégulièrement évincée du marché en litige alors que son mémoire technique était plus précis et plus complet que celui de la société attributaire et que la valeur technique de son offre était supérieure ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation des mérites de son offre en ce qui concerne le critère tenant à sa valeur technique ;

- la société attributaire aurait dû obtenir une note inférieure sur ce critère dès lors, d'une part, qu'elle s'est bornée à rappeler les obligations légales et réglementaires en matière de désamiantage sans fournir d'éléments sur les qualifications et capacités de son sous-traitant et les modalités de son intervention sur ce point ; d'autre part, que les travaux prévus pour l'installation des postes de relevage ont fait l'objet d'une présentation succincte dans l'offre de cette société ; enfin, que cette dernière n'a pas tenu compte des nuisances susceptibles d'être provoquées par les travaux à accomplir en se limitant à des engagements généraux sans tenir compte de la spécificité du chantier ;

- le pouvoir adjudicateur aurait dû valoriser son offre sur le plan technique en ce qu'elle contient l'utilisation d'une fraise hydraulique permettant de lutter et de réduire les nuisances provoquées par les travaux ;

- elle était fondée à obtenir l'indemnisation de son manque à gagner, évalué à la somme de 80 000 euros par le tribunal, dès lors qu'elle justifiait de chances sérieuses d'emporter le marché et qu'il existe un lien de causalité entre les irrégularités ayant conduit à son éviction et son préjudice.

Par une ordonnance du 30 avril 2024, la clôture de l'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 30 mai 2024, à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme El Gani-Laclautre ;

- les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique ;

- les observations de Me Foglia, représentant le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon, et celles de Me Dartier représentant la société Jean Roger.

Considérant ce qui suit :

1. En 2020, le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon a souhaité renouveler le réseau potable et le réseau d'assainissement des eaux usées du hameau de Valquières (Hérault) en lançant un marché à procédure adaptée sur le fondement de l'article L. 2112-1 du code de la commande publique. Les travaux ont été divisés en deux lots, le lot n° 1 portant sur la réalisation des réseaux humides et le lot n° 2 sur la réalisation d'une station d'épuration. Par un acte d'engagement conclu le 4 novembre 2020, le marché de travaux du lot n° 1 a été attribué à la société Sud Environnement TP pour un montant de 410 807,20 euros hors taxes. Quatre sociétés ont présenté une offre, dont la société Jean Roger. Par une lettre du 12 novembre 2020, la société Jean Roger a été informée du rejet de son offre et du nom de l'attributaire du marché. Par une ordonnance n° 2005356 du 30 novembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté le référé précontractuel présenté par la société Jean Roger en raison de son irrecevabilité, le pouvoir adjudicateur ayant signé l'acte d'engagement le 4 novembre précédent. Par une ordonnance n° 2005530 du 23 décembre 2020, ce même juge a rejeté le référé contractuel présenté par la société Jean Roger sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative. Par une lettre du 7 avril 2021, notifiée le 19 avril suivant, la société Jean Roger a présenté au syndicat intercommunal une demande indemnitaire préalable tendant à la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction du marché précité. Cette demande a été implicitement rejetée. Le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon relève appel du jugement du 6 avril 2023 par lequel le tribunal administratif de Montpellier l'a condamné à verser à la société Jean Roger une indemnité de 80 000 euros en réparation de son manque à gagner subi en qualité de concurrent irrégulièrement évincé.

Sur la responsabilité du syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon du fait de l'éviction irrégulière de la société Jean Roger :

En ce qui concerne le cadre juridique du litige :

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée.

3. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne le lien entre l'appréciation de la valeur technique de l'offre de la société Jean Roger et son éviction du marché en litige :

4. Il résulte du règlement de la consultation que le jugement des offres a été effectué au regard de deux critères, d'une part, la valeur technique de l'offre et, d'autre part, le prix, ces deux critères, notés chacun sur 10, ayant été pondérés respectivement à hauteur de 60 % et 40 % dans l'attribution de la note finale. Selon le règlement de la consultation, le premier critère relatif à la valeur technique de l'offre tient compte de la note technique de l'offre, des qualifications détenues par le candidat et des moyens humains et matériels mobilisés pour l'exécution des travaux. Par ailleurs, aux termes de ce même document contractuel, la note attribuée pour le prix des offres est calculée selon la formule suivante : 20 x (prix de l'offre la plus basse / (prix de l'offre la plus basse + prix de l'offre étudiée). La note la plus élevée est ensuite ramenée à 10 et les notes des autres entreprises concernant le critère tenant au prix sont calculées selon la formule suivante : " note du prix entreprise = (note prix obtenue x10 / note de prix la plus élevée).

5. D'une part, il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'analyse des offres, que les offres présentées par les sociétés Sud Environnement TP et Jean Roger, respectivement classées en première et deuxième position sur les quatre offres reçues, ont toutes les deux obtenu la note de 10 sur 10 en ce qui concerne leur valeur technique, soit la note maximale susceptible d'être attribuée. Il s'ensuit nécessairement que l'appréciation de la valeur technique de l'offre de la société Jean Roger ne constitue pas le motif en rapport direct avec son éviction. En revanche, il résulte de ce même rapport d'analyse que l'offre de la société Jean Roger, qui était assortie d'un prix de 415 961,64 euros hors taxes a été notée 9,94 sur 10 quant au critère tenant au prix, tandis que celle de la société Sud Environnement TP, qui était la plus basse des quatre offres reçues avec un prix de 410 807,20 euros hors taxes, a obtenu la note de 10 sur 10 sur ce même critère. Dès lors que l'offre de la société Jean Roger n'a pas été écartée au regard de sa valeur technique mais uniquement à l'aune de son prix, cette société ne pouvait utilement se prévaloir de la circonstance selon laquelle son offre présenterait une valeur technique supérieure à celle de la société attributaire du marché en se prévalant, comme elle le fait, des moyens et solutions techniques qu'elle se proposait de déployer sur le chantier, notamment en ce qui concerne ses qualifications en matière de désamiantage, la solution technique proposée pour la construction des trois postes de relevage attendus et l'utilisation d'une fraise hydraulique pour limiter les nuisances occasionnées par les percements lors des travaux.

6. D'autre part, la société Jean Roger soutient que son offre présentait une valeur technique supérieure à celle de la société attributaire du marché au regard des moyens et solutions techniques mis à disposition pour mener à bien le chantier, de sorte que cette dernière n'aurait pas dû bénéficier de la note maximale de 10 sur le critère de la valeur technique. Toutefois, il ne résulte pas des documents de la consultation que le pouvoir adjudicateur attachait une importance particulière à l'utilisation d'une fraise hydraulique pour prévenir les fissurations en milieux rocheux ou à la détention, par le titulaire du marché, de qualifications spécifiques en matière de désamiantage en interne parmi ses salariés, le cahier des clauses techniques particulières prévoyant seulement que le titulaire serait tenu de prendre les précautions d'usage en cas de découverte de réseaux amiantés, et que certaines canalisations amiantées susceptibles d'être découvertes en cours de chantier pourraient être condamnées. A cet égard, les documents du marché n'interdisaient pas au titulaire choisi de recourir à un sous-traitant spécialisé dans le traitement des réseaux humides en amiante et ne prescrivaient pas la détention de moyens matériels ou de qualifications spécifiques en matière d'amiante. Par ailleurs, il résulte du mémoire technique de la société Jean Roger que la liste des moyens matériels qu'elle entendait mettre à disposition pour réaliser les travaux n'était fournie qu'à titre indicatif, le choix du matériel utilisé sur le chantier étant subordonné aux engins disponibles lors de la réalisation des travaux. Par suite, et au demeurant, l'utilisation de la fraise hydraulique en milieu rocheux dont se prévaut la société Jean Roger ne présentait aucun caractère certain. Par ailleurs, il résulte de son mémoire technique que cette société prévoyait de sous-traiter la pose du revêtement définitif de la chaussée en enrobé à une entreprise spécialisée dans les travaux routiers, tandis que la description des travaux relatifs aux postes de relevage, dont les documents de la consultation prévoyaient qu'elle soit détaillée, consistait dans la production d'une notice établie par une société tierce. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la valeur technique de l'offre présentée par la société Jean Roger était manifestement supérieure à celle de la société attributaire du marché, l'examen comparé de leurs qualités techniques respectives faisant apparaître des mérites analogues sans qu'importe la circonstance que ces offres n'étaient pas, en tous points, identiques sur ce plan. Dès lors, le pouvoir adjudicateur n'a pas, eu regard de la marge d'appréciation dont il dispose en la matière, procédé à une appréciation manifestement erronée du critère tenant à la valeur technique des offres présentées par ces deux sociétés.

7. Dès lors que l'irrégularité dont se prévaut la société Jean Roger n'est pas en rapport direct avec son éviction du marché et que cette dernière ne conteste pas utilement la circonstance selon laquelle son offre était économiquement moins avantageuse que celle de la société Sud Environnement TP, il n'existe aucun lien de causalité entre les irrégularités dont elle se prévaut dans le jugement des offres et le préjudice, tiré de son manque à gagner, qu'elle allègue. Ainsi, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, le pouvoir adjudicateur n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en attribuant le marché de travaux en litige à la société Sud Environnement TP dont l'offre était, à valeur technique comparable et à notation identique de ce critère, économiquement plus avantageuse. Dès lors, le jugement attaqué doit être annulé et la demande présentée par la société Jean Roger devant le tribunal administratif de Montpellier doit être rejetée.

8. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le moyen soulevé par l'appelant et tiré du versement au débat contradictoire du mémoire enregistré le 25 mars 2024, le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier l'a condamné à verser à la société Jean Roger une indemnité de 80 000 euros en réparation du manque à gagner résultant de son éviction du marché.

Sur les frais liés au litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Jean Roger demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

10. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Jean Roger une somme de 1 500 euros à verser au syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

DÉCIDE:

Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 2103995 du 6 avril 2023 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Jean Roger devant le tribunal administratif de Montpellier est rejetée.

Article 3 : La société Jean Roger versera au syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Jean Roger présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Jean Roger et au syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau Orb et Gravezon.

Délibéré après l'audience du 18 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Faïck, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er avril 2025.

La rapporteure,

N. El Gani-LaclautreLe président,

F. Faïck

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 23TL01306